Declarado el concurso de una sociedad con suspensión de sus facultades de administración y disposición. ¿La competencia para la convocatoria de la Junta General corresponde a los administradores societarios o a la administración concursal?

La normativa de las sociedades de capital coincide en asignar la competen...

La normativa de las sociedades de capital coincide en asignar la competencia para convocar la Junta General al órgano de administración. A fecha de promulgación de la Ley Concursal, el artículo 100 LSA atribuía el derecho-deber de convocar la Junta a los administradores sociales. De la misma manera se pronunciaba el artículo 45 LSRL para las sociedades de responsabilidad limitada. La promulgación del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC), no ha supuesto ninguna variación en este punto, puesto que su artículo 166 continúa atribuyendo al órgano de administración –o, en su caso, a los liquidadores la competencia para la convocatoria de la Junta General.

También es relevante a los efectos de la cuestión que se plantea, que la convocatoria de la Junta General no es una mera facultad en manos del órgano de administración. Los socios que ostenten al menos un 5% del capital social pueden solicitar del órgano de administración la convocatoria de la Junta General (artículo 168.1 LSC), y si éste no la convoca en el plazo del mes siguiente al requerimiento, la Ley les habilita para acudir al Juez de lo Mercantil del domicilio social quien, si se cumplen los requisitos legalmente establecidos, la convocará (artículo 169.2 LSC).

Dicho lo anterior, el análisis que debemos abordar es si la declaración de concurso de una sociedad de capital supone alguna modificación sobre la referida competencia para convocar Juntas Generales.

La Ley Concursal no se refiere, de manera expresa, a que la atribución de la competencia para la convocatoria de Juntas Generales que acabamos de exponer se vea alterada como consecuencia de la declaración del concurso. Las dudas se pueden justificar por la redacción del artículo 48.1 LC que dispone que u0022durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición...u0022.

En relación con dicho precepto –que se encuentra sistemáticamente ubicado dentro del Capítulo I del Título III u0022Los efectos de la declaración del concurso. De los efectos sobre el deudoru0022 y contempla algunas de las consecuencias que la declaración de concurso produce sobre los órganos de la persona jurídica, deben hacerse dos observaciones. En primer lugar, no es exacta la mención a que la extensión temporal de los efectos que sobre los órganos de administración de la persona jurídica declarada en concurso se producirá u0022durante la tramitación del concursou0022, puesto que su eficacia se debe ceñir, fundamentalmente, a la fase común del concurso –y, en su caso, a la fase de convenio hasta la aprobación de la propuesta ya que, aprobado el convenio –que no es causa de conclusión del concurso (vid. artículos 141 y 176 LC) u0022cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio conveniou0022 (artículo 133.2 LC). Y, en caso de apertura de la fase de liquidación, como se encarga de poner de manifiesto el mismo artículo 48.1 LC, el órgano de administración cesa –como de manera correspondiente prevé el artículo 145.3 LC quedando sustituido por los Administradores concursales.

En segundo lugar, debe destacarse que el artículo 48.1 LC establece que durante la tramitación del concurso u0022se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudorau0022. Consideramos que esta previsión debe interpretarse en el sentido de que la atribución de competencias regulada en la normativa que les venía siendo de aplicación permanece inalterada salvo en aquello que la Ley Concursal disponga otra cosa.

Llegados a este punto, puede comprobarse que la salvedad que el artículo 48.1 LC hace a las facultades de los órganos de gobierno de la persona jurídica declarada en concurso al decir u0022sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposiciónu0022 supone una alusión a las limitaciones que para las facultades del deudor concursado se contemplan en el artículo 40 LC. En efecto, según las previsiones del artículo 40 LC, la declaración de concurso entraña o bien la intervención –regla general para el caso del concurso voluntario o bien la suspensión –regla general para el caso de concurso necesario de las facultades de administración o disposición del deudor sobre su patrimonio.

Siendo las cosas así, las limitaciones a las facultades de administración o disposición del deudor tienen su impacto limitado sólo sobre el patrimonio del deudor. Por tanto, en caso de intervención, las decisiones de administración o disposición del patrimonio del deudor exigirán la autorización o conformidad de la Administración concursal; y, en el caso en que se acuerde la suspensión, corresponderá a la Administración concursal asumir las facultades para llevarlas a cabo. Pero la competencia para convocar Juntas Generales que legalmente –como hemos visto se atribuye al órgano de administración de la persona jurídica no es una facultad de administración o de disposición de contenido patrimonial. Es, más bien, un acto de gestión social exento de contenido patrimonial.

No cabe obviar que el contenido de los acuerdos a adoptar por los órganos sociales puede tener carácter patrimonial. En tal caso, el régimen aplicable será el previsto en el artículo 40.1 y 2 LC, según lo acordado por el Juez del concurso en cada caso, pero ello no puede tener impacto en la atribución legal de la competencia para convocar la Junta General.

De ahí que concluyamos que, al no poderse realizar una interpretación extensiva de las normas limitativas de derechos –como lo es el artículo 40 LC la competencia para convocar Juntas Generales no se ve alterada como consecuencia de la declaración de concurso de una persona jurídica y permanece incólume en los mismos términos previos a la declaración de concurso. Y ello, sin perjuicio, como prevé el artículo 48.1 LC, del derecho de los administradores concursales de u0022asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiadosu0022.

En este caso se plantea un problema de máxima actualidad, habida cuenta ...

En este caso se plantea un problema de máxima actualidad, habida cuenta de las ya conocidas Sentencias recaídas en el concurso de Fórum Filatélico, S.A. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid de 5 de marzo de 2007, estimando la demanda formulada por la administración concursal, declaró la nulidad del acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad concursada por el que se convocó Junta General de la compañía con el doble objeto de renovar los cargos del propio Consejo y aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2005. El Juzgado entendió que, en casos como el planteado, la competencia para la convocatoria de la Junta corresponde a los administradores concursales, no a los administradores sociales. Frente a ello, la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2010 revoca la Sentencia de primera instancia y confirma la validez del acuerdo adoptado, por entender que los administradores de la sociedad concursada son competentes para la convocatoria de la Junta.

Pese al pronunciamiento de la Audiencia, no puede considerarse que se esté ante una cuestión zanjada. De hecho, no en vano la Dirección General de los Registros y del Notariado, ciertamente antes de la Sentencia de 13 de julio de 2010, mantenía un planteamiento alineado con la Sentencia de primera instancia en su Resolución de 1 de febrero de 2008, que confirmó la calificación del Registrador Mercantil denegatoria de la inscripción de la escritura de elevación a público del nombramiento de administradores de la misma sociedad. La doctrina está también dividida. Así, a favor de la competencia de los administradores concursales se pronuncia Sánchez Calero Guilarte, J., u0022Los efectos de la suspensión sobre la administración de la sociedad en concurso (Comentarios de urgencia a la Resolución de 1 de febrero de 2008 de la Dirección General de los Registros y del Notariado)u0022, en Anuario de Derecho Concursal, nº 14, 2008-2, pp. 631 y ss.; mientras que consideran que la competencia corresponde a los administradores sociales Beltrán, E., u0022Efectos sobre el deudor persona jurídica (art. 48)u0022, en Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Tomo I, Madrid, 2004, p. 968; Valpuesta Gastaminza, E. u0022Art. 48u0022, en Comentarios a la Ley Concursal, Tomo I, Cordón Moreno, F. (dir.), Navarra, 2010, pp. 551 y ss., o Cabanas Trejo, R., u0022Efectos de la declaración de concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales (1)u0022, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 10, 2009, pp. 347 y ss. Hay incluso quien se decanta por la posibilidad de afirmar la competencia compartida de administradores concursales y administradores sociales, como es el caso de Álvarez Royo de Villanova, S., u0022Cuestiones y conflictos entre la administración concursal de una sociedad y sus órganos socialesu0022, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 11, 2009, pp. 403 y ss.

Planteado en los términos indicados el estado de la cuestión, el análisis del problema exige, como no podía ser de otra manera, partir de las previsiones establecidas en la Ley Concursal (u0022LCu0022) sobre los efectos del deudor persona jurídica en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición de sus administradores. Son dos las normas a las que se han de acudir: los artículos 40 y 48. Comencemos por este último. Según el artículo 48.1 LC, u0022durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición y salvo el supuesto en que, a consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se declare el cese de los administradores o liquidadores. Los administradores concursales tendrán derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiadosu0022. Este precepto establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Como puede comprobarse, se trata de una norma cuyos destinatarios principales son los propios órganos sociales. Desde este punto de vista, cabe afirmar que los administradores de la compañía conservan la facultad (y el correlativo deber) de convocar Junta General para la adopción de acuerdos que sean de su competencia. Adviértase que el propio artículo 48.2 LC establece el derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados, lo que, como bien se dice en la Sentencia de 13 de julio de 2010, presupone la celebración de esas sesiones para el tratamiento de los asuntos y la adopción de las decisiones que establece el ordenamiento societario en cada caso.

Frente al artículo 48 LC, está el artículo 40 LC, que sirvió de base a la Sentencia de primera instancia para afirmar el desplazamiento de la competencia para convocar la Junta de los administradores sociales hacia los administradores concursales. Según el artículo 40.2 LC, u0022en caso de concurso necesario, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursalesu0022. Ello determinaría, siguiendo el razonamiento de esa Sentencia, que el sometimiento al régimen de suspensión derivado de la declaración de concurso necesario impedía a la sociedad concursada la realización de un acto de administración como la convocatoria de Junta, que sólo podían decidir los administradores concursales.

No cabe, sin embargo, considerar que el artículo 40 LC introduce una restricción de estas características en las competencias del órgano de administración del deudor persona jurídica en concurso. La clave está en la determinación de qué ha de entenderse por actos de administración a los efectos de lo dispuesto en los artículos 40 y 48 LC. Pueden aquí manejarse dos conceptos: el de actos de administración de contenido patrimonial y el de actos de administración de contenido orgánico. Veamos.

El artículo 40.2 LC se refiere a las u0022facultades de administración y disposiciónu0022 sobre el patrimonio del deudor. Hay, pues, una clara referencia al contenido o trascendencia patrimonial de las actuaciones que se prohíben al deudor y se desplazan a la administración concursal. Son, así, actuaciones que trascienden la esfera puramente societaria u orgánica y que adquieren una dimensión externa o de relación entre la sociedad y terceros. No en vano el destinatario de la restricción es propiamente el deudor, no sus órganos sociales. De ahí que la Sentencia de 13 de julio de 2010 diga que u0022se considera, en general, que son actos de administración (de carácter patrimonial y no meramente orgánico) aquellos que se encuentran encaminados a la explotación e incremento del patrimonio y los de percepción y utilización de sus frutos o productos (arrendamiento, recolección, venta de productos etc...), así como aquellos otros que tienden a su conservación y defensa (reparación, custodia, reclamaciones a terceros etc...). Y se consideran actos de disposición los de transmisión, gravamen, modificación o extinción de derechos subjetivosu0022.

Frente a ello, tenemos los actos de administración internos u orgánicos, que corresponde realizar a los órganos sociales para garantizar el adecuado funcionamiento de la compañía. Por sí solos, carecen de trascendencia patrimonial. Sólo la tienen de tipo interno. Como ya se explicó en el Foro relativo a la convocatoria de la Junta en caso de administración mancomunada, no puede dudarse que la convocatoria de la Junta es una de las actuaciones que corresponden a los administradores en ejercicio de su poder de gestión o administración y que tiene una dimensión estrictamente interna, en la medida en que afecta al círculo de relaciones entre la sociedad y sus socios (cfr, Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 8 de marzo de 2005, relativa a un caso en que la estructura del órgano era de Consejo de Administración, pero que destaca la faceta interna de la convocatoria de la Junta y, con ello, de la competencia para realizar la convocatoria). Sobre esta base, puede afirmarse que el órgano de administración conserva la competencia de convocatoria de la Junta General incluso en los supuestos de suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor. Es relevante destacar, en este sentido, que la Ley Concursal no introdujo limitaciones específicas en la forma de funcionamiento de los órganos sociales más allá de establecer los derechos de asistencia y de voz de los administradores concursales en las sesiones de los órganos colegiados(1).

Cabe, con todo, plantearse qué ocurriría si, al convocar la Junta, el órgano de administración propone la adopción de acuerdos que pudieran implicar el ejercicio de facultades de administración o disposición sobre el patrimonio del deudor. Adviértase, en primer término, que puede haber supuestos en los que resulte discutible determinar si el acuerdo propuesto a la Junta merece o no esa calificación. Mas debe dejarse de lado esta cuestión, pues su análisis en profundidad excedería con creces del objeto de este comentario. Piénsese sólo en un ejemplo. ¿Entraría o no en esa calificación un acuerdo de modificación del objeto social? Dejando al margen este tema, si se llegase a la conclusión de que el acuerdo que correspondiera adoptar a la Junta implica el ejercicio de esas facultades, la solución estaría en entender que se trataría de un acto del deudor prohibido por el artículo 40 LC y que, por tanto, estaría viciado de invalidez, de la misma manera que si el acto hubiera sido realizado directamente por un deudor persona física. Es en estos términos como ha de entenderse la salvedad que el propio artículo 48.1 LC hace a los efectos que sobre el funcionamiento de los órganos sociales produce la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor (además del ya establecido en la norma respecto del derecho de los administradores concursales a asistir e intervenir en las sesiones de los órganos colegiados).

La determinación del alcance de la suspensión de las facultades de admi...

La determinación del alcance de la suspensión de las facultades de administración y disposición de los administradores de una sociedad como consecuencia de la declaración de concurso (efecto que como regla general se vincula a los supuestos de concurso necesario: cfr. art. 40 LC) es una cuestión sin duda controvertida. En principio, dicho efecto de la declaración de concurso implica la sustitución en sentido funcional de los administradores por la administración concursal, es decir, la atribución a ésta del ejercicio de las funciones de administración y disposición sobre el patrimonio de la sociedad concursada. A partir de este planteamiento general, sin embargo, ni la legislación concursal ni tampoco la societaria delimitan el conjunto de facultades susceptibles de quedar en suspenso o afectadas por la intervención, por lo que será necesario un esfuerzo interpretativo para resolver esta cuestión. El punto de partida para ello debe ser que la suspensión afecta exclusivamente a las facultades de contenido patrimonial (art. 40, apartados 2 y 6, LC), aun cuando tampoco resulte sencilla la delimitación en las funciones de la administración con un contenido específicamente patrimonial respecto de las que tengan un contenido no patrimonial.

En particular, entre las funciones que pueden ejercerse con posterioridad a la declaración de concurso se incluye la posible convocatoria de la junta general (en tanto el art. 48.1 LC determina que, tras la declaración y durante la tramitación del concurso, «se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración y disposición»). Se trata de un acto de administración para el que, por razones de seguridad jurídica, no puede entenderse que sean competentes tanto los administradores sociales como la administración concursal (lo cual debe excluirse en cualquier caso dado que, o bien se trata de una facultad comprendida en la suspensión y, en consecuencia, respecto de la que juega la sustitución de los administradores por la administración concursal o bien se trata de una facultad no comprendida en ésta y, por tanto, que podrá seguir siendo ejercida por los administradores sociales, sin perjuicio de los matices que puedan introducirse).

Para fundamentar la competencia de la administración concursal para proceder a la convocatoria de la junta general de la sociedad puede argumentarse que la misma constituye un acto de administración que, en principio, puede tener trascendencia patrimonial dado que la propia convocatoria de la reunión conlleva una serie de gastos (que pueden ser relevantes en caso de sociedades de mediana y gran dimensión) que deberían ser previamente autorizados por la administración concursal; incluso si se admitiese la competencia de los administradores para convocar, sería inadmisible que dicha potestad pudiese ejercitarse de forma unilateral, ignorando la opinión de los administradores concursales y la evolución del concurso. A ello coadyuva el propio sentido de la sustitución de los administradores sociales por los administradores concursales que asumen todas sus funciones de las que quedan desposeídos aquéllos, cuya continuidad en el cargo es una solución esencialmente formal en tanto debe prevalecer el efecto sustitutivo en el ejercicio del poder de decisión en la sociedad (una exposición sintética de los argumentos que sostienen esta posición puede encontrar en el Auto del Juzgado de lo mercantil núm. 7 de Madrid, de 29 de marzo de 2007, que ha sido asumida también por la RDGRN de 1 de febrero de 2008; en la doctrina, vid. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «La convocatoria de la junta general ante la suspensión de los administradores sociales», en Anuario de Derecho Concursal, 12, 2007, págs. 341 a 361 y también «Los efectos de la suspensión sobre la administración de la sociedad en concurso», en Anuario de Derecho Concursal, 14, 2008, págs. 631 a 636).

Sin embargo, el argumento de la necesidad de que la administración concursal autorice los gastos que pueda originar la convocatoria de una reunión de la junta general no puede considerarse determinante dado que, ello no exige ni implica que la competencia para la convocatoria corresponda a la administración concursal (precisamente manteniendo la administración concursal el control sobre los gastos que puedan originarse, se evita que la convocatoria de la junta general por los administradores sociales pudiese realizarse de manera unilateral e independiente de la opinión de los administradores concursales, a lo que también contribuye el derecho de asistencia y voz que le reconoce el art. 48.1 LC). A su vez, la suspensión de las facultades de administración y disposición no implica el cese de los administradores, medida que se contempla en los supuestos de apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC) y en los casos de inhabilitación de administradores o liquidadores (art. 173 LC, precepto que en tal caso determina que «si el cese impidiese el funcionamiento del órgano de administración o liquidación, la administración concursal convocará junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes hayan de cubrir las vacantes de los inhabilitados», con lo que parece que se impone el deber de convocar y a su vez se reconoce la competencia para hacerlo en el caso de que la inhabilitación de los administradores impida el funcionamiento del órgano de administración, pero no en otro caso). Igualmente, también puede aducirse en esta misma línea el reconocimiento en el art. 48.1 LC a favor de la administración concursal de un derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados pues, de otro modo, si se admite que se produce una sustitución completa del órgano de administración, habría también que entender que los administradores concursales tendrían no derecho sino obligación de asistir a la reunión de la junta general a tenor de lo previsto en el art. 180 TRLSC. Por todo ello, la doctrina mayoritaria considera que la competencia para la convocatoria de la junta general sigue residiendo en los administradores sociales, por más que la competencia decisoria de la junta pueda verse afectada por los efectos derivados de la suspensión (véanse, entre otros, SÁNCHEZ ALVAREZ, M.M., «Efectos de la declaración del concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor», en VVAA, Comentarios a la Ley concursal, Madrid, 2004, págs. 199 y ss., en particular, pág. 206; BELTRÁN SÁNCHEZ, E., «Comentario al art. 48», en ROJO/BELTRÁN, Comentario de la Ley concursal, Madrid, 2004, I, pág. 968; CABANAS TREJO, R., «Efectos de la declaración del concurso sobre la persona jurídica: pronunciamientos jurisprudenciales», RDCP, 10, 2009, págs. 347 y ss., en especial, pág. 350; NAVARRO LÉRIDA, S., «El ámbito competencial de la administración concursal en caso de suspensión de facultades de la sociedad concursada (y otras cuestiones). A propósito de la RDGRN de 1 de febrero de 2008 y demás resoluciones emanadas en el caso de FORUM FILATÉLICO, S.A.», RdS, 32, 2009, págs. 399 y ss., en particular, pág. 412).

En suma, el mantenimiento en sus cargos de los administradores sociales y el carácter de la limitación derivada de la suspensión de las facultades de administración o disposición que afecta únicamente a las que se refieren al patrimonio social, permite interpretar que los administradores sociales conserven la facultad de convocar la junta general, sin perjuicio de que deban recabar la autorización de la administración concursal si la misma comporta gastos, de que la propia administración concursal deba ser convocada y pueda asistir e intervenir en la reunión y, finalmente, de que quepa también la posibilidad de proceder a una convocatoria judicial en los supuestos previstos legalmente.