En este recurso se enjuicia si concurren los elementos de la sucesión empresarial entre las empresas recurrentes en la instancia, en las que se integraron trabajadores procedentes no solo de dos de ellas, sino también los trabajadores procedentes de una tercera empresa, Malta S.A., y aunque la cuestión de la existencia de sucesión empresarial entre las recurrente no fue tratada en la resolución administrativa impugnada en este recurso, es relevante destacar que dicha sucesión empresarial fue en principio reconocida por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, pero dicha sentencia fue casada por la sentencia de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 2008, antes citada, que rechazó la sucesión empresarial.
La sentencia del Tribunal Supremo (Sala Cuarta) explica que, superando el anterior criterio jurisprudencial que sostenía la sucesión de empresas cuando la explotación se transmite -vía subasta judicial- a una sociedad previamente constituida por los trabajadores despedidos que aportan sus subsidios de desempleo, la vigente doctrina de la Sala mantiene que la actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior empresa, que han obtenido de forma indirecta en el proceso de liquidación de ésta, tratan de lograr un empleo mediante el lanzamiento de un nuevo proyecto empresarial no es sólo una acción lícita, sino que merece la protección del ordenamiento laboral.
En estos casos, en los que se trata más de una "reconstrucción" que de una "transmisión" de la empresa, no se está en el supuesto del art. 44 ET, que es una norma con una finalidad de conservación del empleo y no puede convertirse en una fórmula rígida que impide la aplicación de soluciones para la creación de nuevos empleos que sustituyan los perdidos como consecuencia de la crisis de la anterior empresa.
Por tanto, acierta la sentencia impugnada cuando aprecia una sustancial identidad entre el supuesto enjuiciado y el precedente resuelto por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, no solo por ser coincidentes las empresas intervinientes, sino también porque en ambos casos concurren los mismos elementos de empresas carentes de actividad, que han extinguido los contratos de trabajo en procedimientos de concurso y regulación de empleo, y de trabajadores despedidos que constituyen una sociedad aportando los subsidios de desempleo, todo lo cual excluye la aplicación del artículo 44 ET.
De acuerdo con lo razonado, no puede estimarse que concurran los elementos exigidos por el artículo 43 ET para apreciar la sucesión de empresas en el presente caso.
