El Juzgado, en noviembre 2022, declaró la procedencia del despido por “un tocamiento en la cara interior del muslo a una trabajadora de la empresa, y por trato continuado y vejatorio a compañeras de trabajo con contenido sexual y machista”. Ambos comportamientos quedaron plasmados en los hechos probados, y también reiterados en la fundamentación jurídica con valor fáctico, recuerda la Sala. Si bien, aclara la resolución, de la que ha sido ponente Juan Martínez Moya, en la sentencia de instancia se consideró como hecho determinante del despido la primera de las acciones, “descartando la segunda imputación porque ya había sido objeto de una amonestación anterior, teniéndola en cuenta solo a los efectos de reincidencia”.
En la carta por la que la empresa comunicó al trabajador el despido disciplinario por falta muy grave relataba como éste, al cruzarse con una compañera, “se agachó, como haciéndole una reverencia, para acariciarle la parte interna del muslo, y la movió con suavidad hacia arriba en dirección a sus partes íntimas”.
El informe transcrito en la carta de despido concluía que el trabajador había cometido dos infracciones susceptibles de ser definidas, de acuerdo con el convenio, como acoso sexual. La primera, la ofensa de carácter físico, al realizar el tocamiento; pero también, y, en segundo lugar, “es posible definir como acoso sexual el constante y continuado trato vejatorio al que somete a algunas compañeras con comentarios subidos de tono, de carácter sexual o machista, que, aunque puedan ser vividos por usted como algo ‘gracioso’, o realizado en plan de ‘broma’, es algo que resulta objetivamente repugnante y que no puede ser consentido en ningún lugar de trabajo”.
De hecho, anteriormente a estos hechos, según destaca la sentencia, el trabajador había sido sancionado, recibiendo una amonestación verbal por parte del jefe de personal, como consecuencia de comentarios de índole sexual realizados a otras compañeras. Aunque, el juez de instancia, de acuerdo al principio de non bis in idem, reconocía que “la misma no puede ser tenida en cuenta a efectos disciplinarios (salvo en su consideración de reincidencia), ya que por esos mismos hechos el actor ya fue sancionado”.
Groserías asumidas
Sostiene ahora el recurrente que los hechos contenidos en la carta de despido no constituirían una conducta de acoso sexual, restando valor a los comentarios de índole sexual hacia la trabajadora que objeto de tocamiento y aludiendo a que las mujeres del equipo han asumido sus groserías, algo que “resulta manifiestamente rechazable”, explican la Sala, porque, “aunque se dieran por ciertas esas afirmaciones, que no lo son, no atenuarían la gravedad del incumplimiento laboral”.
Y, en segundo lugar, continúa la fundamentación jurídica, en el recurso se pretende mitigar la gravedad del tocamiento destacando que, en la primera sentencia, el juez alude a la no constancia de la intencionalidad sexual de dicho tocamiento. Algo que para los magistrados de la Sala resulta “irrelevante” ya que “la conducta, aun cuando consideramos que estuviera desprovista de ese matiz, no deja de ser degradante, ofensiva y atentatoria a la dignidad de la trabajadora”. Tachando, además, de sesgada la lectura de la resolución, que aunque si bien alude a que “no consta que el tocamiento efectuado a Doña Visitación -nombre ficticio- tuviese ningún tipo de intencionalidad sexual”; sin solución de continuidad completa su razonamiento añadiendo que “el actor ya había sido sancionado anteriormente mediante amonestación verbal el 24-05-19 por conductas constitutivas de acoso sexual a compañeras de trabajo; por lo que debía observar un comportamiento adecuado de respeto y consideración hacia sus compañeras, que infringió al llevar a cabo tal conducta”. Y culmina, subrayan los magistrados, afirmando que ello “se ve agravado por la condición que ostenta como jefe de departamento, aun cuando no sea un superior jerárquico directo de la trabajadora afectada”.
Tampoco asume la Sala la alegación del recurrente de infracción de normas jurídicas por cambio de tipificación de la conducta imputada en la carta de despido, al incardinar el juez de instancia la conducta en el apartado 16 del artículo 55 del convenio colectivo del Sector de Grandes Almacenes como aquella del “que atenta gravemente al respeto a la intimidad y dignidad mediante la ofensa, verbal o física, de carácter sexual o acoso moral”, también constitutiva de falta muy grave.
Para rechazar este motivo de nulidad el ponente recuerda que “la calificación que el empresario haya hecho de estos hechos, si es que lo ha hecho, pues no es obligado, no vincula al tribunal que puede considerar que es una causa distinta de despido la que en verdad tiene lugar”. Distinto sería si se hubieran invocado hechos distintos a los contenidos en la carta de despido, algo que, como subraya la Sala, “no consta”.
No hace falta que la víctima manifieste el carácter indeseado
Partiendo de la definición legal de acoso sexual recogida en la Ley Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, los magistrados recuerdan que: el tocamiento que el trabajador despedido hizo a la trabajadora supone un “incumplimiento grave y culpable desde una perspectiva laboral, puesto que entraña una conducta vejatoria, humillante y difícilmente puede desvincularse en última instancia a sus sesgos sexuales si atendemos a los antecedentes referidos tanto en el trato con dicha trabajadora como con en su entorno laboral” y que con la legislación actual no hace falta que la víctima manifieste “el carácter indeseado”. “Es claro, por tanto, que en el presente supuesto se dan los elementos definidores del acoso sexual, -explican- y en todo caso, de una ofensa física claramente atentatoria a la dignidad de una persona incompatible en un entorno laboral en el que además quien tiene ese comportamiento ostenta una categoría en la empresa superior al de la trabajadora, aunque no sea su superior jerárquico directo”.
“No hay duda de que se produjo una conducta que difícilmente puede desvincularse de un contexto sexual, aunque en la sentencia recurrida exprese que no haya quedado probado que tuviera "intencionalidad sexual", lo que en modo alguno atenúa ni desdibuja la gravedad objetiva y humillación de esos tocamientos en un entorno laboral. También ha quedado claro que la conducta no era deseada por la destinataria, rechazo que por demás no tenía por qué expresarlo de manera explícita máxime si tenemos en cuenta el entorno laboral de dependencia de la víctima en que se produjo tal acción” subraya la sentencia como conclusión.
La sentencia no es firme, contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
