I. Introducción y antecedentes: la compleja relación entre extinción y bajas laborales Las relaciones entre las bajas laborales motivadas por razones de salud y la extinción del contrato presentan numerosos y complejos perfiles, algunos de lo cuales ya han sido abordados en esta tribuna. Todos ellos se encuadran dentro del conflicto entre la tutela de la salud del trabajador –prevención, mantenimiento y recuperación– y la garantía de la adecuada funcionalidad y productividad de la actividad del trabajador para la empresa. Aspectos que la legislación laboral y el resto del ordenamiento inspirado en los mandatos constitucionales, pretende equilibrar, aunque no siempre con acierto, o al menos no siempre de la manera más adecuada. Uno de los motivos puede tener que ver con la excesiva generalización del debate sobre el absentismo laboral y las posibles medidas a adoptar con independencia de las causas que lo produzca. De tal modo que, dejando aparte el tratamiento sancionador de las ausencias injustificadas, se está produciendo una progresiva estigmatización de las ausencias laborales debidas a problemas de salud, tendencia vinculada, en ocasiones, a ciertos cierto prejuicios en torno al papel de los servicios públicos de salud en el control y vigilancia de la veracidad de las enfermedades alegadas.
Una de las principales manifestaciones legales de esta tendencia, ya analizada en el boletín social Quantor número 122 de marzo de 2011, se refiere a los supuestos en los que el absentismo por enfermedad puede justificar incluso el despido por suponer una alteración sustancial del equilibrio del contrato y de la coherencia y organización productiva. Una figura, la del despido objetivo, prevista en el en artículo 52.d), configurada como un instrumento frente a la baja rentabilidad como consecuencia de la excesiva morbilidad del trabajador, pero también como mecanismo de reacción frente a los posibles fraudes encubiertos en bajas de corta duración y por tanto difícilmente comprobables para la empresa, que ha sido objeto de recientes modificaciones legales precisamente para atenuar su rigor aplicativo.
La segunda manifestación y quizás la más patológica, se refiere al tratamiento jurisprudencial de los despidos declarados judicialmente ilegales por encontrarse directamente justificados por la baja por enfermedad del trabajador. El debate, en este caso, se ha referido exclusivamente a si corresponde la calificación de nulo o simplemente improcedente de los despidos considerados ilegales por justificarse exclusivamente en la baja rentabilidad del trabajador derivada de sus bajas médicas.
El Tribunal Supremo, siguiendo la estela del la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2006, QS 2006/13150, declaró en sendas sentencias de 22 de noviembre, QS 2007/30986, y 18 de diciembre de 2007, QS 2007/33736, que en estos supuestos la calificación que corresponde es la de despido improcedente. Frente a buena parte de la doctrina de suplicación que sostenía que tales despidos vulneran los derechos fundamentales de la dignidad de las personas (art. 10 CE), derecho a la integridad (art. 15 CE) y el derecho a la salud (art. 43.1 CE), el Tribunal Supremo casó que ni el derecho a la dignidad es un derecho fundamental susceptible de protección autónoma sino que únicamente opera en relación con los derechos fundamentales propiamente dichos, ni el derecho a la salud es un derecho fundamental sino un principio rector de la política social y económica, alegable exclusivamente de acuerdo con las leyes que lo desarrollen, ni, finalmente, la enfermedad constituye, genéricamente, un factor de discriminación aunque lo sea de trato ilegal, por lo que, el alto tribunal concluye que la decisión extintiva motivada por enfermedad del trabajador supone un despido improcedente pero no nulo.
Tales argumentos, por lo que se refiere a la exclusión de la enfermedad como circunstancia o factor de discriminación, han sido posteriormente refrendados por el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 62/2008, de 26 de mayo, QS 2008/6761, que sanciona que aunque la enfermedad puede en determinadas circunstancias constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el artículo 14 CE, ello no sucede cuando en la "decisión extintiva el factor enfermedad ha sido tenido en cuenta con la perspectiva estrictamente funcional de su efecto incapacitante para el trabajo. Por decirlo de otra manera, la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla" (FJ 6º).
Con todo, el tema no está completamente zanjado como pone de manifiesto la propuesta de Proyecto de Ley Integral para la Igualdad de Trato y la No Discriminación (que aunque haya decaído por el adelanto electoral obligará con seguridad a replantear el asunto en un futuro no muy lejano), que recogía expresamente en el listado de motivos de discriminación la enfermedad, especificando, además, en su artículo 2.3 que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública". Pero además de esta perspectiva no completamente zanjada, como se ha indicado, el tema ofrece más aristas y aspectos problemáticos, como se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremos que se comenta a continuación.
II. Una vuelta de tuerca: el despido por negarse a abandonar el tratamiento médico
Mientras que en las resoluciones hasta ahora mencionadas hacen referencia a actuaciones empresariales que constituyen una reacción ante los efectos en el trabajo de la morbilidad del trabajador (a pesar, se recuerda, de que en la mayoría de las ocasiones se trata de bajas de corta duración –pues en caso contrario serían despidos objetivo procedentes–), ninguna recogía las circunstancias que se abordan en la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2011, QS 2011/3941, el despido como coacción o amenaza por no aceptar la orden empresarial de reincorporarse el trabajador que se encuentra en situación de baja prescrita por facultativos de la sanidad pública. Por tanto, tratándose en todos los casos de un despido justificado en la baja del trabajador y con reconocimiento –o declaración judicial– de improcedencia, el hecho diferencial presente en la sentencia que se comenta es que en los primeros casos no hay ataque a la integridad en la medida en que no se utiliza la amenaza de despido para que el trabajador abandone la baja que le ha sido prescrita, mientras que en esta última el despido actúa como una coacción o amenaza que se orienta directamente a que el trabajador abandone el tratamiento médico que se le ha impuesto con preceptiva baja en el trabajo.
En este caso concurren, por tanto, circunstancias particulares que permiten al Tribunal Supremo analizar el asunto desde la perspectiva de la tutela de los derechos fundamentales, en concreto el derecho a la integridad física, y los efectos sobre la declaración del despido. Para ello el Tribunal Supremo acude a la doctrina fijada por la STC 62/2007, QS 2007/8213, ya mencionada para calificar el despido en este caso como nulo. Y es que, aunque dicha sentencia, como se ha indicado anteriormente, excluye con carácter general la nulidad del despido justificado en la morbilidad y falta de funcional del trabajador, también permite argumentar que la amenaza con el despido si no se abandona la protección de la salud que le brinda el sistema público, cuyos facultativos juzgaban necesaria la permanencia en la incapacidad temporal, constituye una vulneración del derecho a la integridad física del artículo 15 de la CE. Ello se fundamenta en la doctrina Constitucional (también recogida en la STCo 160/2007, QS 2007/14934) que señala que "el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal" y "si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental, sino tan solo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma", se precisa que "una determinada actuación u omisión de la empleadora" en aplicación de su facultades de dirección y control de la actividad laboral "podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevará la vulneración del derecho fundamental citado". Por ello, concluye la sentencia que "tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para esta".
Por ello, finaliza el Tribunal Supremo que, en principio, la presión bajo amenaza de despido para que el trabajador abandone el tratamiento médico que, con baja en el trabajo, le ha sido prescrito "constituye una conducta que pone en riesgo la salud y, por ello, una actuación de este tipo ha de considerarse como lesiva para el derecho a la integridad física de acuerdo con la doctrina constitucional citada.
La doctrina fijada por el Tribunal Supremo no deja de plantear problemas, de un lado de índole teórica –diferenciar los supuestos en los que el despido es un mecanismo de presión o coacción, de cuando es simplemente una reacción fría y acrítica de la empresa frente a la baja médica de un trabajador, cuestión problemática porque el despido de un trabajador por sus bajas puede operar de manera tácita como una aviso para el resto de trabajadores, modificando en consecuencia sus conductas– y de otro de índole práctica, la dificultad probatoria de las eventuales manifestaciones o prácticas desarrolladas de forma tácita por las empresas.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Social", el 1 de noviembre de 2011.
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