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La diferencia de trato debe proceder de distinciones proporcionadas, que obedezcan a una diferencia objetivamente justificada y que supere un juicio de proporcionalidad.

Diferencia de trato y discriminación en la sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de enero de 2021

Tribuna Madrid
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La diferencia de trato no es discriminación. En tales términos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (en adelante, “TC”) en el seno de un procedimiento en el que se analizaba la posible discriminación por infracción del artículo 14 de la Constitución.

El supuesto de hecho se refería a la denegación de una pensión de viudedad al no cumplir la solicitante con el requisito exigido por el artículo 174.3 LGSS  y que no es otro que la inscripción en el pertinente registro público como pareja de hecho, aunque la solicitante y su pareja habían contraído matrimonio por el rito gitano, convivido quince años juntos y tenido cinco hijos en común, conforme obraba en su libro de familia.

La litis derivaba de la desestimación  de la demanda que en materia de prestación de viudedad había dictado un Juzgado de lo Social de Jaén. Señalaba el citado Juzgado que de conformidad con el razonamiento alcanzado por el Tribunal Europeo de Derechos humanos (en adelante, “TEDH”) en fecha 8 de diciembre de 2009 (Asunto Muñoz Díaz contra España) no procedía el reconocimiento de la prestación al tratarse de supuestos netamente diferentes.

El citado asunto, según el órgano judicial de instancia, –que precisamente examinaba un recurso de amparo desestimado por el Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2007, de 16 de abril) había determinado que la actuación de los poderes públicos había reforzado la creencia de la solicitante de una prestación por viudedad –casada por el rito gitano- de que el matrimonio contraído en su día era válido, ya que los poderes públicos la había tratado de facto como la esposa del fallecido.

Ahonda sin embargo el órgano a quo sobre tal diferencia, puesto precisamente en el caso concreto examinado, tal circunstancia no se producía, reduciéndose la discusión a si el matrimonio por rito gitano resulta suficiente a los efectos de lucrar la prestación de viudedad y si en ausencia de matrimonio e inscripción como pareja de hecho, resulta suficiente la convivencia more uxorio, debiendo en ambos casos ser la respuesta negativa.

Planos jurídicos diferenciados

Tal y como precisó el juzgado de instancia, era intención del legislador establecer dos situaciones jurídicas distintas: i) las uniones objeto de protección y; ii) las características de la convivencia requerida para lucrarla. Dos requisitos de carácter dispar y que operan en planos jurídicos diferenciados ya que debe acreditarse la convivencia –estable ininterrumpida y no inferior a cinco años- y la prueba de la existencia de una unión que pueda considerarse pareja a los exclusivos efectos del reconocimiento de la pensión, sin que esto último acredite la convivencia, desestimando por tanto la demanda.

Revocada dicha resolución por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Granada, el INSS formuló Recurso de Casación el cual fue estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, mediante Sentencia dictada por el Pleno de la Sala de fecha 25 de enero de 2018.

Señala el Alto Tribunal –que más allá de las carencias legislativas de la norma- lo cierto es que la misma pretendía fijar una prueba tasada sobre la constitución de una pareja estable, a través de un registro específico, prueba que no es equiparable al libro de familia que si bien acredita el matrimonio y la filiación, no denota la existencia de una convivencia. Asimismo, destierra que sea de aplicación la Sentencia del TEDH de fecha 8 de diciembre de 2009 por entender que no son supuestos análogos –tal y como afirmó la sentencia de instancia- aparte de que por razones legislativas no es posible excepcionar la aplicación de la ley, cuando la norma resulta desde una perspectiva racial claramente neutra.

Antecedentes del caso

Planteado el debate ante el TC, éste señala que la Sentencia del TEDH dictada en 8 de diciembre de 2009 entendió a la vista de los antecedentes recogidos en el citado caso–viuda de etnia gitana que había convivido de forma prolongada con su pareja y sus seis hijos y que habían sido reconocidos como familia numerosa por la administración, siendo beneficiaria de la Seguridad Social la familia al completo del fallecido- la solicitante estaba convencida de la realidad de su matrimonio puesto que incluso se le habían entregado documentos en su condición de viuda del fallecido.

En atención a tales circunstancias el TEDH entendió que resultaba desproporcionado el trato que la viuda recibía puesto que en modo alguno puesto que era contrario a la buena fe con la que había actuado y en nada tenía que ver con su condición de pertenencia a la etnia gitana.

Considerando ese razonamiento, el TC reitera, compartiendo el criterio de la instancia, que no se trata de casos similares. En efecto, el artículo 14 de la Constitución no prevé un tratamiento idéntico ante situaciones jurídicamente diferenciadas, vedando las desigualdades artificiosas o injustificadas, carentes de criterios objetivos y razonables (Sentencia del Tribunal Constitucional 191/2020, de 17 de diciembre). La diferencia de trato debe proceder de distinciones proporcionadas, que obedezcan a una diferencia objetivamente justificada y que supere un juicio de proporcionalidad.

Ello hace que el TC recuerde igualmente que la configuración del acceso a las prestaciones públicas no resulta incompatible con las exigencias propias de una serie de requisitos ya que el sistema de seguridad social  debe atender a un gran número de necesidades sociales, por lo que es aceptable que se determinen una serie de condicionantes para lucrar el acceso a tales prestaciones (criterio además concordante con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por todas, Sentencia de fecha 26 de enero de 2021, Asunto VL y otros contra Sad Okregowy w Krakowie), incluso negar el derecho a determinadas prestaciones cuando no se cumplen los requisitos para ello o negar efectos jurídicos a determinadas situaciones de hecho, como acontece en el caso de la convivencia more uxorio.

Por tanto, y dada cuenta la negativa a reconocer prestación alguna a situaciones fácticas diferenciadas, concluye el TC que es posible denegar las mismas incluso en situaciones en las que no se cumpla el requisito previo básico que acreditar una convivencia efectiva.

Igualmente señala el TC que tampoco concurre una discriminación de carácter étnico ya que el requisito del artículo 174.3 LGSS es un requisito probatorio ad solemnitatem que permite identificar al legislador una concreta situación de necesidad merecedora de protección a través de la pensión de viudedad, rechazando igualmente la existencia de discriminación indirecta respecto del colectivo gitano ya que el hecho no formalicen su relación por razones culturales claramente arraigadas en su colectivo no es exclusiva ni propia de ellos, ya que existen terceros que no formalizan ese compromiso por decisión propia, viéndose abocados igualmente a una situación similar ya que les es denegada igualmente la prestación de viudedad.

El razonamiento del TC resulta a priori acertado ya que si bien es cierto que existen determinadas peculiaridades del supuesto ligadas a la pertenencia a un grupo cultural y étnico concreto que presenta no pocas vicisitudes, igualmente, parece irreprochable que las dificultades que alega la demandante de amparo no se constriñen a ese grupo concreto, sino que son predicables de cualquier tercero que haya decidido –libre y voluntariamente- no inscribirse en un registro de pareja de hecho u optar dentro de su libertad por no contraer matrimonio.

Se trata de una decisión personal y consciente, puesto que incluso –un tercer requisito que establecía en su día la norma, y que era tener hijos comunes- ya fue declarado inconstitucional por el TC en Sentencia 81/2016, de abril, al considerarse que en el caso de parejas del mismo sexo, éste requisito –una vez acreditada la convivencia- podía suponer un singular problema por razones obvias ya que la posibilidad de tener hijos no se había aceptado hasta pocos años atrás, e incluso suponía una dificultad añadida para parejas de distinto sexo que por problemas médicos no hubieran podido tenerlos.

Asimismo, el propio TC ya había denegado el amparo a parejas del mismo sexo que no se habían inscrito en registro alguno ni tampoco habían contraído matrimonio cuando pudieron hacerlo (Sentencias del Tribunal Constitucional 93/2014, de 12 de junio, 98/2014, de 23 de junio y 115/2014, de 8 de julio).  Criterio además que se había extendido igualmente para las parejas de distinto sexo que no hubieran formalizado dicha inscripción (Sentencia del Tribunal Constitucional 51/2014, de 7 de abril).

Régimen de acreditación de convivencia

Más allá de consideraciones de otra índole, lo cierto es que tras la reforma introducida por la Ley 40/2007, existe un régimen de acreditación de la convivencia ciertamente tasado que permite demostrar la existencia de ese nexo de pareja como elemento precursor y que permite el reconocimiento y lucrar la prestación de viudedad.

Aunque no es descartable que se plantee la oportuna demanda ante el TEDH, parece que la diferencia de los supuestos de hecho entre ambos procedimientos, implica que pueda resultar complicado que el TEDH apueste por aplicar el criterio ya emitido en su día en el asunto Muñoz Díaz, más aún, cuando el propio TEDH ha establecido (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 18 de enero de 2001, Asunto Coster contra Reino Unido) si bien los estados –como no podía ser de otra forma- están obligados a respetar las formas y culturas del pueblo romaní, la adopción de las políticas sociales que se adopten han de ser proporcionadas, contando los ordenamientos nacionales con un amplio margen de actuación.