Tengo que reconocer que hablar o escribir de temas informáticos o telemáticos siempre me ha resultado incómodo, en ocasiones da la sensación de que la realidad mercantil está al servicio de la tecnología, un nuevo universo o una nueva realidad vedada a los profanos en la materia. Para un problema sencillo de resolver, como es la constitución de una sociedad en tiempo breve, aparecen soluciones complicadas: dos leyes en juego, un reglamento de desarrollo y una orden ministerial que desarrolla lo desarrollado. ¿Alguien se acuerda de las sociedades exprés?
Creo que debo poner el acento en el carácter instrumental del desarrollo tecnológico, el cual ha de facilitar las relaciones jurídico económicas de la sociedad y no ser una carrera de obstáculos que dificulte las mismas o por complicadas caigan en el desuso, cual costumbre que pierde su vigencia. La sociedad de la información está aquí, produciendo una auténtica revolución industrial, ahora bien no es un valor absoluto en sí mismo, sino que lo es en relación con las necesidades patrimoniales y personales de la sociedad en la que opera y cuyas exigencias, seguridad jurídica, no debe ni puede obviar a la hora de proponer ideas o soluciones.
Este ha sido el problema de CIRCE y la creación telemática de sociedades. La facilidad y celeridad en la creación de sociedades es uno de los factores esenciales que definen a un país y lo comparan con su entorno. España goza de los medios personales y tecnológicos suficiente para ser un referente a nivel mundial, por la seguridad jurídica y control de legalidad existente en esa fase. El académico Juan Velarde estuvo en nuestro Colegio dando una conferencia magistral bajo el título “Seguridad jurídica y desarrollo económico” (este no es un tema nuevo en la historia económica), poniendo énfasis en la relación directa e inmediata del primero sobre el segundo. Este es el valor de nuestra labor: dar seguridad y confianza para que el país funcione. Piensen ustedes en esos proyectos o modelos alternativos a monedas o negocios “clásicos” que se han y se muestran ocultos e indomables.
¿Cómo es posible que a día de hoy la misma escritura con los mismos estatutos, dependiendo del canal de comunicación tarde en inscribirse 6 horas hábiles o 20 días naturales desde que se presenta la misma en el registro mercantil? Seguro que los eruditos en la materia encontrarán mil explicaciones. El derecho si algo es “es sentido común” y alguien en algún sitio se dio cuenta de ello o así quiero verlo yo: me refiero al último inciso del art. 16 de la Ley de emprendedores tras su reforma por ley 11/2018, cuando nos dice “siendo de aplicación lo dispuesto en este artículo cualquiera que sea la forma de tramitación” que no es sino un reflejo del considerando 9 y del artículo 14.3 de la Directiva 1132/2017 cuando no dice que las presentaciones de actos sujetos a inscripción obligatoria podrá ser elegida en papel o medios electrónicos. Me resisto a pensar que esta frase de la ley sea intrascendente o quizás me resista a que mi país aparezca en un lugar no destacado en la lista Doing Business.
Todos los operadores saben que la escritura de constitución y el NIF provisional es cuestión de horas, esta es la realidad. El hecho de que no se use CIRCE no debe buscarse más allá de la dificultad y falta de sencillez del sistema. El legislador debe tener presente la práctica, los usos sociales y mercantiles. Esta vía CIRCE no ha funcionado, la realidad se impone más sencilla: un señor se presenta en la notaría con su certificación de denominación, después de mucho buscar, a otorgar la escritura con sus socios y a que el notario le explique cuál será el sistema de administración, el domicilio, capital, participaciones asignadas y las normas de funcionamiento de la compañía. Este es el momento clave y señalado para los socios.
A los grandes defensores del documento privado con firma electrónica debe recordársele que fuera del ámbito extrajudicial y administrativo, los funcionarios (notarios, agentes diplomáticos y registradores) a los que para ciertos documentos privados “mercantiles” nos es permitido legitimar o “reconocer” firmas, aunque sea electrónicas, debemos presenciar las mismas si contienen declaraciones negociales. El artículo 259.2 y 261 del Reglamento Notarial se aplica en todo ese ámbito de fe pública extrajudical, sin que haya espacios en las profesiones públicas al margen de dicho artículo, salvo norma especial en contrario.
Centrándonos en la constitución de sociedades, que es donde estábamos, el artículo 10 de la directiva 3017/1132 sobre derecho de sociedades y con la finalidad de dotar al sistema de seguridad jurídica señala que “En todos los Estados miembros cuya legislación no prevea un control preventivo, administrativo o judicial, en el momento de la constitución, la escritura de constitución y los estatutos de la sociedad, así como las modificaciones de estos documentos, constarán en escritura pública” artículo aplicable a sociedades anónimas o limitadas. El artículo 11 de la Directiva sanciona con su nulidad la falta de forma pública en estos supuestos de ausencia de controles preventivos en el momento de la constitución, entendida al otorgar el documento o escritura de constitución y sus estatutos.
Ni que decir tiene la diferencia jurídica, tanto en su nacimiento como en su valor probatorio a lo largo de la vida social, del documento público frente al documento privado. El documento público concilia el interés público y privado con la celeridad en la creación de un ente jurídico nuevo que operará en la sociedad. Es en este valor probatorio, esencial en el día a día de la sociedad, donde el considerando 4 de la Directiva nos dice “En la Unión, los estatutos o la escritura de constitución de una sociedad anónima deben permitir a todo interesado conocer las características esenciales de esta sociedad, y en especial la composición exacta de su capital", en nuestro país la escritura de constitución es la escritura pública.
Constitución con estatutos tipo
La constitución de sociedades con estatutos tipo (art.15) tenía una finalidad loable, promover la inscripción de sociedades en escaso tiempo, algo que los notarios somos perfectamente conocedores y sensibles. El cómo, era estableciendo unos estatutos tipo que simplificasen la labor preventiva e imponiendo unas pautas de actuación: otorgamiento de escritura pública en 12 horas desde la solicitud, asignación de NIF provisional, envío inmediato de la escritura al Registro Mercantil con sus documentos complementarios, envío telemático de copia simple al otorgante e inscripción registral con asignación por parte de la administración de NIF definitivo en 6 horas hábiles. Los datos de inscripción son enviados al notario autorizante para que “monte” la copia autorizada y haga entrega de la misma al otorgante. Hay una necesidad en la sociedad y el legislador da la solución.
Para simplificar todo ello, por ley 14/2013 y para las sociedades con estatutos tipo, se suprimió el paso por el banco, permitiendo la no acreditación por certificación bancaria de las aportaciones dinerarias, en esta fase exclusivamente de constitución. En este caso basta la manifestación de los fundadores sobre la realidad de la misma y respondiendo solidariamente de esta frente a la sociedad y los acreedores. Hablamos de sociedades de responsabilidad limitada con capital no inferior a 3.000 euros. Este régimen se incorporó también a las sociedades de responsabilidad limitada de formación sucesiva (art 4 y 4.3 bis ley sociedades de capital). El sistema de no acreditación de las aportaciones dinerarias, en fase de constitución de sociedades limitadas se ha generalizado tras la modificación del art 62 por ley 11/2018.
Este o parecido mecanismo, no sin críticas, hasta la modificación por ley 14/2013 y creación de CIRCE (Centro de Información y Red de Creación de Empresas), funcionaba correctamente con el envío telemático de la escritura pública por el sistema de información notarial. El problema vino con la obligatoriedad de iniciar la tramitación del documento único electrónico y todas las actuaciones relacionadas con la creación de la sociedad por vía de CIRCE (art. 13.3 y art. 15.2 ley 14/2013), “Deberá” o “se utilizará” dice en repetidas ocasiones el artículo 15. No hay margen para compatibilizar CIRCE con otros sistemas telemáticos seguros de conexión Notaría-Registro.
Sociedades sin estatutos tipo
El acertado art. 16 extiende el sistema precedente a las sociedades que no quieren comenzar a operar con estatutos tipo, aplicando a los notarios lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo anterior, del que ya hemos hablado. Para encontrar o facilitar la labor registral se debe “inmatricular” la sociedad en 6 horas hábiles, solo con la denominación, domicilio, objeto, capital y órgano de administración que resulta de la escritura pública, rigiéndose la sociedad en lo demás por la ley de sociedades de capital, es decir, respecto los terceros de buena fe, al no estar inscritos los estatutos estos no les serán oponibles. La inscripción de estos, tras el plazo de 15 días hábiles de calificación y vigente el asiento de presentación, “valdrá” jurídicamente como modificación de estatutos, aunque la inscripción de la sociedad será una, en dos tiempos. A sensu contrario, transcurridos esos plazos sin que se haya practicado la inscripción estatutaria será necesario un acuerdo de junta, con los requisitos legales, para incorporar al registro mercantil las normas estatutarias que modifican el régimen ya consolidado de la ley de sociedades de capital. Téngase presente que la ley habla de sociedades sin estatutos tipo, es decir, aquellos que los otorgantes consideren oportunos (¡por fin algo no estándar!)
En ningún sitio de la ley requiere de una escritura tipo o estandarizada, habla de estatutos tipos con formato estandarizado (art. 15) o sociedades sin estatutos tipo (art. 16), ¿por qué lo exige el Reglamento (art 6 RD 421/2015) y la Orden Ministerial sin pedirlo la ley? Modelo de escritura con códigos. ¿Realmente es necesario semejante complicación, cuando contrastada dicha escritura tipo con la que redactamos los notarios con sujeción a la ley de sociedades, Reglamento Notarial y de Registro mercantil son idénticas?, meras modificaciones de estilo. ¿Es por ello más ágil y “moderna “una frente a la otra? Téngase presente las miles de escrituras telemáticas que se presentan en los registros públicos sin ser meros formularios parametrizados y estandarizados. Como mero apunte, señalar que el modelo de escritura, no de estatutos, está en la O.M.
Aquí es donde el Reglamento y la Orden Ministerial mete a todas las sociedades telemáticas en el mismo saco, con o sin estatutos tipo (art. 7 RD 421/2015), con una gran diferencia, las sociedades sin estatutos tipo no deben acudir a CIRCE para su presentación en el Registro Mercantil, habla de “podrán” y acaba dicho artículo 16 con la novedosa frase “siendo de aplicación lo dispuesto en este artículo cualquiera que sea la forma de tramitación” ello introducido por ley 11/2018 y que parece intuir el art. 7.3 del mencionado Reglamento y en armonía con el artículo 14.3 de la Directiva.
No es posible que esta incorporación tenga por finalidad dejar las cosas como están, cuando contrastado está que, como ya he dicho, no ha funcionado el sistema DUE/CIRCE, insisto en el ámbito de constitución de sociedades, el cual modificó algo que funcionaba correctamente. Al contrario, teniendo la escritura el carácter de documento público electrónico, disp., adicional 3 ley 14/2013 y pudiendo como hace el notariado obtener certificados negativos de denominación o acudiendo los particulares-fundadores a la asignación de la misma en el portal registral o en la “bolsa de denominaciones”, así como la asignación a través de la plataforma SIGNO de un NIF provisional, no hay razón para que el sistema de envío de la Notaría al Registro Mercantil deba ser exclusivamente vía CIRCE para obtener la inscripción en tiempo breve, cuando ello nada aporta, es algo que no tiene ningún sentido.
En consecuencia, tras esa modificación legislativa, opino que cualquiera que sea el sistema de tramitación elegida por el emprendedor, incluida la presentación del documento físico o por vía electrónica vía CIRCE o SIGNO, y a solicitud expresa del mismo, deberá observarse por el Notario y Registrador lo prescrito en el artículo 16. ¿Podemos prescindir del mencionado modelo de escritura de la OM? No hay razón alguna a que unos estatutos no sean tipo- estandarizado y la escritura sí.
La solicitud expresa de aplicación del artículo 16 para la inscripción es necesaria en la escritura, por el especial régimen jurídico aplicable a estas sociedades que va desde la inmatriculación hasta la inscripción de los estatutos.
Por último, partamos de la idea que todo lo aquí escrito está equivocado o adolece de los prejuicios notariales del autor y que por tanto, el sistema de tramitación CIRCE no se ha visto alterado con la modificación por ley 11/2018 para obtener la “inmatriculación” en breve plazo, deberá recordarse que la disposición final 1ª de la ley de socie- dades de capital nos dice:
“Por Orden del Ministro de Justicia podrá aprobarse un modelo orientativo de estatutos para la sociedad de responsabilidad limitada”.
Si la escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada contuviese íntegramente los estatutos orientativos a que hace referencia el apartado anterior, y no se efectuaran aportaciones no dinerarias, el registrador mercantil deberá inscribirla en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas, salvo que no hubiera satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en los términos previstos en la normativa reguladora del mismo.”
¿Qué ocurrirá si a una escritura no estandarizada le incorporo los estatutos tipo aprobados por RD 421/2015 y se presenta al Registro mercantil por vía telemática solicitando su inscripción en 48 horas? No dejan de ser unos estatutos, cuando menos, “orientativos”. La respuesta desde un punto de vista de la lógica legal-jurídica debería ser obvia, la práctica reglamentarista no lo sé.
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