Todavía no hay fechas para que los niños vuelvan al cole, lo que genera grandes dificultades entre los padres para conciliar la vida personal y laboral. Una situación que, para muchas parejas separadas o divorciadas, resulta casi imposible de asumir. Además, los nuevos modos de educación y de trabajo que pueden implantarse después de la pandemia crean más incertidumbre en este sentido.
Por eso es importante analizar las herramientas que tienen los padres actualmente para afrontar este período sin colegios y cómo las decisiones que se tomen sobre cómo afrontar esta etapa, en casos de parejas separadas o divorciadas, pueden tener consecuencias jurídicas.
Mecanismos que favorecen la conciliación introducidos tras el estado de alarma
a) Carácter preferente del teletrabajo
Desde que se inició el estado de alarma, en las empresas en las que era posible el trabajo a distancia, lo implantaron. No obstante, muchas de ellas van incorporando poco a poco a sus plantillas a sus centros de trabajo. En ocasiones, favorecen que los trabajadores que acrediten que tienen que cuidar de sus hijos continúen trabajando a distancia. Pero otras, no.
El RDL 8/2020, de 17 de marzo, en su artículo 5 señala que “se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.”
Todo ello, por el plazo de al menos tres meses desde que finalice el estado de alarma. Es decir, previsiblemente hasta finales de septiembre.
De este modo, cualquier trabajador que considere conculcado el citado derecho podrá realizar la oportuna reclamación en la jurisdicción social, teniendo la tramitación de éste procedimiento preferencia frente al resto, tal y como se recoge en el artículo 7.1.d) del RDL de 28 de abril.
b) Derecho de adaptación del horario y reducción de hasta un cien por cien de la jornada
El artículo 6 del RDL 8/2020 señala que los trabajadores podrán acogerse a la adaptación de su jornada o reducción de hasta un 100% de la misma cuando acrediten deberes de cuidado — entre otros, de un menor—ante un “cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos” o “cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas relacionadas con el COVID-19”. Pudiéndose englobar dentro de estos últimos, los abuelos.
- Derecho de adaptación de la jornada
Es un derecho que corresponde al trabajador, quien, por tanto, podrá decidir su concreción inicial “tanto en su alcance como en su contenido”. No obstante, deberá acreditar las razones por las que solicita la adaptación de su jornada, que deberá ser “razonable y proporcionada, teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora” y “las necesidades de organización de la empresa”.
La adaptación “puede consistir en cambio de turno, alteración de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones, cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y proporcionado”.
- Derecho a una reducción de hasta el cien por cien de la jornada
El trabajador podrá solicitar una reducción de su jornada, que podrá alcanzar hasta un cien por cien de la jornada con reducción proporcional del salario, conservando el trabajador los mismos derechos recogidos en el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores para reducciones de jornada por cuidado de un hijo menor de doce años.
Si el trabajador viniera disfrutando ya de una reducción de su jornada, puede solicitar la suspensión de la misma para solicitar otro en los términos que considere necesarios para cuidar de sus hijos.
No obstante, al igual que en la solicitud de adaptación de la jornada, el trabajador deberá justificar por qué necesita una reducción de jornada en los términos solicitados.
Tanto las solicitudes de adaptación o reducción de jornada que no sean atendidas por la empresa podrán reclamarse ante la jurisdicción social, siendo preferente la tramitación de dicho procedimiento frete al resto.
Herramientas para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral existentes con anterioridad al estado de alarma
Además de las opciones recogidas en el apartado anterior, el trabajador también puede optar por las ya existentes antes de que se decretase el estado de alarma y, en concreto, la reducción de jornada entre un tercio y un octavo por cuidado de un menor de 12 años, así como la posibilidad de adaptación de la jornada o solicitar una excedencia.
Incidencia de las dificultades para conciliar en los procesos de familia
Con la llegada del COVID-19 y los cierres de los colegios, muchas parejas separadas o divorciadas se han visto obligadas a colaborar entre ellas para poder cuidar de sus hijos.
Colaboración que, en muchos casos, ha traído como consecuencia una distribución del tiempo que cada progenitor disfrutaba con sus hijos diferente al establecido en el convenio regulador o sentencia. Situación que, en muchos casos, ante las expectativas de que los colegios no abran con normalidad en el mes de septiembre, ni se reinicie la realización de actividades extraescolares por los menores, va a tener que mantenerse al menos durante un tiempo.
Lo anterior puede llevar aparejado distintas consecuencias jurídicas. A continuación destacamos las más relevantes:
En primer lugar, la solicitud del progenitor que ha disfrutado más tiempo con los menores, respecto a lo recogido en su resolución judicial y cuando los gastos de éstos se han visto reducidos al no acudir al colegio, para que se adapte la pensión de alimentos a la nueva situación.
El abono de todos los gastos ordinarios de los menores (donde generalmente también se incluyen, además de los gastos escolares, las clases extraescolares) se encuentra incluido dentro de la pensión de alimentos que percibe el progenitor que ostenta la guarda y custodia.
Desde que se decretase el estado de alarma, los colegios han permanecido cerrados y en consecuencia la mayoría no han girado recibo por estas mensualidades y, los que los han hecho, han sido bastante inferiores a las habituales. Respecto de las actividades extraescolares, tampoco ha habido gasto.
Además, como ya hemos apuntado, muchos progenitores que no ostentan la guarda y custodia de sus hijos han venido ocupándose de ellos durante más tiempo del establecido en sus resoluciones judiciales, asumiendo por tanto directamente ciertos gastos de sus hijos. Lo que, sumado a la reducción en los gastos de los menores por el colegio y las actividades extraescolares, les ha llevado a solicitar un ajuste respecto de las pensiones correspondientes a estos meses.
Lo deseable en estas circunstancias es que ambos progenitores alcancen un acuerdo que permita conciliar, por un lado, que el progenitor custodio ha tenido que seguir abonando en estos meses de estado de alarma ciertos gastos recurrentes de sus hijos pero que, por otro, estos se han podido ver reducidos.
De no obtenerse dicho acuerdo, y a pesar de que en muchas ocasiones resulte injusto, deberá cumplirse la sentencia o convenio regulador en sus propios términos y abonarse la pensión de alimentos establecida en la misma. Sin perjuicio de que el progenitor que se considere agraviado solicite una modificación de las medidas actuales por haberse producido un cambio sustancial en las circunstancias.
En segundo lugar, la solicitud de incremento en la pensión de alimentos cuando el progenitor custodio deber contratar a una tercera persona que le ayude con el cuidado del menor o menores mientras trabaja.
Aunque en menor medida frente al anterior, hay casos en los que, ostentando uno de los progenitores la guarda y custodia plena, éste no puede ocuparse del cuidado del menor porque tiene que trabajar y el otro o tampoco puede o no quiere hacerlo.
En estos casos, muchos progenitores custodios se han visto en la obligación de contratar terceras personas, cuyo coste es bastante más elevado que el previsto para el colegio o guardería.
Nuevamente en este caso lo deseable sería un acuerdo, ya que estaríamos ante una situación temporal. Pero si éste no se logra, el progenitor custodio podrá hacer uso de un nuevo procedimiento sumario introducido por el citado RD Ley 16/2020 de 28 de abril cuya tramitación está prevista con prioridad frente al resto.
Por último, respecto a la solicitud de guarda y custodia compartida, muchos de los progenitores que han venido ocupándose de sus hijos durante el estado de alarma prácticamente el mismo tiempo que el custodio y que querrían seguir haciéndolo en un futuro, solicitarán un cambio de régimen de custodia al de compartida.
Ante esta situación, los tribunales tendrán que valorar si se ha producido una modificación sustancial, respecto de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se establecieron las medidas relativos a sus hijos o si sólo ha sido una situación excepcional mantenida durante el estado de alarma, cuyo mantenimiento a largo plazo no es lo mejor en base al interés del menor o de los menores.
En conclusión, el cierre de los centros educativos y la previsible demora en la reincorporación total de los alumnos, unido a que, en este momento, tampoco se pueden contemplar otras alternativas tales como campamentos o clases extraescolares, suponen un gran reto para los padres y las empresas, que deberá afrontarse con la máxima colaboración entre todos.
A pesar de lo anterior, muchos padres —casados, en pareja o separados— se están viendo obligados a acudir a los tribunales para buscar solución a los problemas generados por la necesidad de conciliar la vida laboral y profesional.
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