MERCANTIL

Efectos de la nulidad de las cláusulas abusivas

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

Declarada la nulidad por abusiva de la condición general que impone al consumidor de forma indiscriminada el pago de todos los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario (impuestos, notario, registro…), ¿podría declararse como efecto de la nulidad la restitución de las cantidades abonadas por el prestatario en aplicación de dicha cláusula?

Decía Castán, en referencia a las clases de obligaciones citando a Dumoulin, que no había en el proceloso océano del Derecho piélago más profundo que el de la divisibilidad o indivisibilidad de la obligación. No se había descubierto por entonces el abismo del llamado derecho del consumo.

Volvemos a ocuparnos en el Foro de los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas. Creemos que no resulta necesario detenerse en exceso en justificar la elección del tema, pues es bien sabido que se viven tiempos de zozobra en el Derecho privado desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea proyectó sobre nuestro ordenamiento las consecuencias de la Directiva 93/13 -EDL 1993/15910-. El papel protagonista de los jueces españoles en el desarrollo de la norma es destacado por el Abogado General Mengozzi en sus recientes conclusiones de 13 de julio de 2016, en el asunto sobre la retroactividad de las cláusulas suelo: “Los órganos jurisdiccionales españoles han contribuido de manera significativa al desarrollo de la jurisprudencia relativa a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al plantear al Tribunal de Justicia, en numerosas ocasiones, cuestiones prejudiciales que han llevado a este Tribunal a precisar su interpretación”.

Como es bien conocido, la STJUE 14 de marzo de 2013 -EDJ 2013/21522-, la conocida sentencia Aziz, determinó la inmediata modificación de nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria, al resultar exigible que el deudor tuviera la posibilidad de oponer la presencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo. Pronto resultó evidente que la norma reformadora, la Ley 1/2013, no era el punto de llegada en el camino de adecuación de la normativa española a la protección del consumidor.

Cuestiones tales como la abusividad de los intereses de demora, de los intereses remuneratorios, la validez de cláusulas, habituales en todos los préstamos, como las de vencimiento anticipado, las de atribución de gastos, los límites a las estipulaciones sobre tipo de interés variable, el control de abusividad en los contratos entre empresarios, y tantos otros aspectos, -a veces de difícil anticipación-, en los que resultan implicados los intereses de los consumidores en contratos con condiciones generales, han determinado un sinnúmero de resoluciones judiciales, de todas las instancias. En muchas ocasiones sin la deseable convergencia de criterios. Algunos de estos casos determinaron sentencias de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, con el bienintencionado propósito de zanjar la cuestión imponiendo un criterio unificado, pero, lejos de conseguirlo, la posición del Alto Tribunal constituyó un aliciente para el planteamiento por los jueces de instancia de nuevas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo. La seguridad jurídica estaba en juego.

La actualidad, del tema, por tanto, resulta patente, y la incertidumbre que pesa sobre aspectos esenciales de la contratación privada se antoja casi insoportable. Tan son así las cosas, que en los tribunales, -también en el Tribunal Supremo-, se acumulan los asuntos, ante la forzada decisión de suspender su curso en tanto el Tribunal de Justicia de la UE no se pronuncie sobre los efectos de la retroactividad de la cláusula suelo, o sobre las consecuencias en los procesos de ejecución de la nulidad de las estipulaciones de vencimiento anticipado. Las consecuencias económicas y sociales de las decisiones que finalmente se adopten no son difíciles de imaginar.

Así las cosas, nos fijamos en esta edición del Foro en uno de los aspectos que nos parecen más preocupantes de este estado general de incertidumbre: el de las consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula general por abusiva. Que el art. 1303 del Código Civil -EDL 1889/1- no da solución al problema nos parece una evidencia, y los recientes pronunciamientos del TS sobre la nulidad de las estipulaciones sobre intereses moratorios confirman la apreciación. La limitación de los efectos de la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo ha alcanzado un nuevo hito con la publicación, como se dijo más arriba, de las conclusiones del Abogado General, que ampara la interpretación de nuestro Alto Tribunal en su sentencia de 9 de mayo de 2013 -EDJ 2013/53424-, confirmada por las de 25 de marzo -EDJ 2015/44468- y 29 de abril de 2015 -EDJ 2015/88069-.

La lectura de las conclusiones (C-154/15 y acumulados) resulta de sumo interés para situar la cuestión que ahora nos ocupa. Por lo pronto, el Abogado General afirma que la expresión “no vinculación” que utiliza el art. 6 de la Directiva -EDL 1993/15910- no equivale necesariamente a la nulidad, y, consiguientemente, la abusividad de una estipulación no determina en todo caso y como única consecuencia la retroacción de efectos. En el caso de las cláusulas suelo, “la dimensión endémica del problema” que derivaría de la retroacción, justifica la limitación de las consecuencias de la nulidad.

Nos fijamos ahora en los efectos de la nulidad de la estipulación que impone al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la constitución de la garantía hipotecaria. Cláusula presente en la práctica totalidad de las escrituras, que ha sido declarada nula, ya sin discusión, por la STS de 23 de diciembre de 2015 -EDJ 2015/253610-, pero sin pronunciamiento alguno sobre si su ineficacia determina que los gastos deban ser soportados por la otra parte.

¿Significa esto que podrán los consumidores reclamar del banco la devolución de las cantidades que en su día abonaron para el pago de los  gastos de notario, registro, o las cuotas del impuesto?; si así son las cosas, todos los prestatarios, -incluso aquéllos que ya abonaron su hipoteca, si su acción no está prescrita-, podrían obtener la restitución, manteniendo la vigencia de sus préstamos. Una aplicación literal de los efectos de la nulidad apuntaría en favor de esta tesis, que ha dado lugar al planteamiento de numerosas demandas.

Como comprobará el lector, nuestros expertos subrayan las dificultades del problema y aprecian matices que van más allá de la mecánica aplicación de las reglas decimonónicas sobre la nulidad de los negocios jurídicos. Desaparecida la cláusula, la llamada del derecho supletorio tampoco resulta indiscutida. El carácter accesorio de la garantía también puede jugar un papel en la determinación de los efectos de la nulidad. Es pertinente aquí una referencia más a las conclusiones del Sr. Mengozzi, quien acertadamente apunta que el escenario donde se sitúan las consecuencias de la “no vinculación” de las cláusulas incluidas en contratos con consumidores es de Derecho nacional, pero su regulación debe respetar los principios de Derecho comunitario de equivalencia y efectividad:

Dado que el Derecho de la Unión no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias, la presente situación queda regida por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal. No obstante, esa regulación no debe ser menos favorable que la correspondiente a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no debe estar articulada de tal manera que haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

En reciente entrevista, el Presidente de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirmaba que España “está sin ley” en materia de ejecución hipotecaria. Para el próximo otoño se anuncian las sentencias del Tribunal de Luxemburgo sobre los efectos de la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo y de vencimiento anticipado. No sabemos si en ambos casos se seguirán las conclusiones de los abogados generales, u optará el Tribunal por soluciones diferentes. Intente, entretanto, el lector conciliar el sueño durante las calurosas noches del verano.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de julio de 2016.

 

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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