Así, el informe recoge las conclusiones incluidas en la propuesta:
Sobre la definición del consentimiento
Señala que en materia de delitos contra la libertad sexual el Código Penal vigente ya se asienta sobre la idea de consentimiento, aunque no incluya una definición del concepto, y considera punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado.
En este sentido, el informe considera innecesaria la definición que el anteproyecto introduce en el artículo 177.1 del Código Penal, según la cual “se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto”.
Según el dictamen, la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual (qué deba entenderse por consentimiento) sino probatoria (cuándo existe o no consentimiento) y que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico. Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad. De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia.
El texto añade que la incorporación de una definición de consentimiento no logrará evitar la victimización secundaria, pues hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las «circunstancias concurrentes».
También afirma que la definición contiene elementos contradictorios al admitir claramente en su primera parte que la manifestación de la voluntad pueda ser expresa o tácita y exigir en su inciso final que sea expresa. Para eliminar esa contradicción propone que el precepto se refiera a la voluntad a secas -como ya hace el Código Penal-, que podrá manifestarse de modo expreso o tácito.
Sobre la absorción del delito de abusos sexuales en el de agresión sexual
La creación en el artículo 178 del Código Penal de una única categoría delictiva de agresión sexual que aglutina lo que hoy constituyen dos tipos distintos, el de agresión sexual y el de abusos sexuales, conlleva -según señala el informe - una indiferencia valorativa de los medios comisivos que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección:
Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Para evitarlo sería necesario prever una modalidad agravada de agresión sexual cuando concurra un medio comisivo especialmente lesivo (claramente, con violencia, con amenazas), imponiendo la pena en su mitad superior.
Pero también se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad. Aunque para evitarlo se incorpora en el artículo 178.3 un tipo atenuado facultativo que permite al juzgador imponer una pena menos grave en atención a la “menor entidad del hecho”, el texto indica que este concepto adolece de imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal.
La opción más idónea sería configurar este precepto como un tipo autónomo atenuado que vincule la “menor entidad” al acto sexual y excluya su aplicación cuando concurran circunstancias como la violencia, la intimidación o abuso de una situación de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, el prevalimiento cuando el hecho delictivo se realiza sobre personas que se hallan privadas de sentido o abusando de su situación mental o que se realicen teniendo la víctima anulada por cualquier causa su voluntad.
Sobre la especialización de órganos judiciales
Respecto a la especialización tanto de órganos judiciales como de sus titulares en materia de violencias sexuales que contempla el anteproyecto, el Pleno ha respaldado la postura expresada en la propuesta de informe por los vocales Roser Bach y Juan Manuel Fernández, que no la consideraban justificada al entender que las razones que sustentan la especialización jurisdiccional se disipan en una materia como esta, que dada su transversalidad se proyecta sobre distintos ámbitos normativos y esferas de actuación jurisdiccional diferentes.
La vocal Pilar Sepúlveda, que sí consideraba justificada la especialización, ha anunciado la formulación de un voto particular concurrente relativo a esta concreta cuestión.
Sobre la técnica legislativa
El informe cuestiona que el texto remitido por el Gobierno tenga el carácter de ley orgánica “parcial”, atribuyendo rango orgánico a su título preliminar y a las disposiciones finales primera, tercera, quinta, séptima, octava, novena y decimoprimera, por las que se modifican ciertos preceptos de distintas leyes afectadas por el carácter integral y transversal de la ley proyectada. Respecto del título preliminar, señala que ni la regulación del objeto y finalidad de la ley ni su ámbito de aplicación constituyen per se materia competencia de ley orgánica; y tampoco son propios de su ámbito competencial los principios rectores que animan e inspiran la regulación proyectada.
En cuanto a las disposiciones finales, la atribución del carácter orgánico de algunas de las disposiciones modificadoras no viene justificada ni por el contenido de la norma objeto de modificación ni por el rango asignado de origen a la misma. Por último, considera injustificada la omisión entre las disposiciones a las que se confiere el carácter de orgánicas de las que sí modifican leyes orgánicas como la General Penitenciaria, la del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas o la del Código Penal Militar.
Señala, además, que resultaría técnicamente más correcto regular separadamente mediante una ley orgánica las modificaciones de las distintas leyes que tienen dicho rango o merecen tal carácter, y dejar la regulación del núcleo del texto proyectado a una ley ordinaria. Y considera que, para evitar solapamientos e interferencias con otras leyes debido al carácter transversal del anteproyecto, una alternativa plausible que clarificaría el panorama legislativo consistiría en reducir el contenido normativo de la ley proyectada a aquellos aspectos nucleares, troncales y autónomos específicamente referidos a la libertad y a la violencia sexual que sean diferenciables del contenido propio de las distintas leyes vigentes con ámbitos concurrentes con la proyectada. Asimismo, sugiere trasladar e introducir en esas leyes las modificaciones pertinentes a través de las disposiciones finales del anteproyecto.
