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Programas de cumplimiento

El compliance como atenuante ante las sanciones de la CNMC

Tribuna
Compliance CNMC

Las conductas colusorias, (como por ejemplo la fijación de precios, la limitación o control de la producción o el reparto del aprovisionamiento), el abuso de posición dominante, y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales, son algunas de las conductas perseguidas por la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia.

Dicha Ley suele ser ajena a medianas y pequeñas empresas, pero en cuanto a empresas de cierta envergadura en lo referente a compliance, tales riesgos están muy en boga estos últimos años por la aparición de sanciones y sentencias con condenas millonarias referidas a “cárteles”. En nuestra experiencia profesional hemos visto con frecuencia que algunos empresarios de importantes corporaciones no se anticipan a este tipo de riesgos ni a sus nefastas consecuencias, y cuando lo hacen es, por desgracia, demasiado tarde.

Ante dicha situación, la CNMC tomó cartas en el asunto y ha ido modificando la Ley para hacerla más persuasiva, con cambios como la prohibición de contratar con la administración pública, o el “programa de clemencia” ante la constatación de prácticas prohibidas como la participación en posibles cárteles. En dicha línea, la CNMC publicó el pasado 10 de junio de 2020, una “Guía sobre los programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de competencia”, destinada a contribuir en la difusión de una cultura de competencia ajustada a Derecho en España.

La guía recopila criterios de valoración que ya se incluyen en los programas de   compliance habituales, como la identificación de riesgos, el compromiso del órgano directivo, la independencia del departamento de compliance, la preparación de protocolos y mecanismos de control, la implantación de un canal de denuncias, la formación de la plantilla en materia de cumplimiento normativo, entre otros aspectos.

La CNMC es un regulador más y, por tanto, ante la timidez normativa y regulatoria que en general envuelve el compliance es muy positivo que señale a los empresarios los caminos a seguir para prevenir, detectar y reaccionar ante posibles conductas ilícitas, y así lograr atenuar o en el mejor de los casos liberar su responsabilidad.

La guía fundamenta sus criterios de actuación en un test de autodiagnóstico disponible en la web https://arguide.cnmc.es, que sería el compliance del compliance, diseñado desde la óptica de la CNMC y los comportamientos que vigila.  El  autodiagnóstico de poco nos va a ayudar ante un trabajo de compliance ineficaz, desactualizado, y no digamos testimonial.

Pero al menos, y esa es la buena noticia, la CNMC afirma en el punto 4  de su guía que si bien la implantación de un programa de compliance no justifica per se una disminución de la responsabilidad de la empresa, puede ser considerado un elemento moderador de la sanción como atenuante de la responsabilidad, fijando además el referido documento qué comportamientos pueden ser atenuados en mayor o menor medida.

Diferencia además, escenarios en los que los programas de cumplimiento se establecieron “ex ante” o “ex post” al proceso administrativo sancionador iniciado en su caso por la CNMC, pudiendo acarrear todo ello en que el regulador valore el trabajo hecho de forma positiva y eficaz, beneficios tales como la reducción de multas, o la elusión de la prohibición de contratar con la administración.

Tal hecho debería incentivar al empresario a la hora de implementar programas de cumplimiento, si bien la auténtica amenaza tanto económica como a nivel reputacional para el empresario incumplidor se presenta en paralelo, cuando además su comportamiento ha causado daños a terceros o a consumidores, los cuales pueden ejercitar las acciones relativas a resarcir los perjuicios irrogados.

Pronto conoceremos además, la transposición de la “Directiva de Whistleblowing” que obligará a las empresas con más de 50 trabajadores a disponer de un canal de denuncias anónimo. Eso otorgará a trabajadores, clientes y proveedores la posibilidad en forma anónima de poner en conocimiento de quien corresponda prácticas anticompetitivas, imposibles de detectar de otro modo.

En conclusión, es remarcable pues que un organismo público valore y proporcione opciones en la atenuación de las sanciones a imponer, cuando constate que, a pesar de ciertas prácticas, el empresario realiza programas de cumplimiento.