I. El impacto de COVID-19 en el ámbito judicial
A) El colapso de los juzgados como consecuencia de la pandemia
Una vez reanudada la actividad judicial, tras la suspensión sufrida como consecuencia del impacto del COVID-19 en nuestro país, los profesionales del derecho y en concreto de su práctica estamos siendo testigos de un incremento notable de procedimientos que han surgido como consecuencia de la propia emergencia sanitaria y del impacto socioeconómico de las medidas adoptadas durante la pandemia. A estos nuevos procedimientos se añaden aquellas causas que ya estaban iniciadas y se encontraban pendientes de resolución por el juzgador.
La declaración del estado de alarma el pasado mes de marzo por RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), supuso durante un tiempo la absoluta paralización de las actuaciones judiciales y de los plazos procesales, salvo en unas pocas materias que fueron calificadas como esenciales así como el parón laboral de una gran parte de los operadores jurídicos. La Comisión permanente del CGPJ en fecha 13 de marzo (EDL 2020/7240) acordó la suspensión de todas las vistas y juicios, salvo las urgentes. Esta situación, sin precedentes hasta la fecha, venía a agravar el ya existente colapso en multitud de juzgados y tribunales de toda España, incrementándose aún más el número de causas y los tiempos de tramitación de los diversos procesos judiciales.
El colapso de la justicia, ya antes del COVID-19, resultaba evidente, pero ahora con la situación de emergencia sanitaria se ha visto, sin duda, incrementado convirtiéndose en una realidad tan evidente que necesita de medidas urgentes que minimicen su impacto en la ciudadanía y permitan mecanismos ágiles de resolución de los conflictos a fin de que los Tribunales conozcan exclusivamente de aquellos asuntos en los que no sea posible el empleo de otras alternativas.
B) El aumento de la litigiosidad en derecho de familia: los acuerdos extrajudiciales
Las consecuencias de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 han trascendido a la mera salud pública pues el impacto sufrido por la economía, como consecuencia de la pandemia, y las medidas adoptadas para evitar la expansión del virus, han tenido repercusión en todos los ámbitos jurídicos y por supuesto en materia de derecho de familia. Además al tratarse de una situación totalmente excepcional y nunca antes producida nos hemos encontrado que no existía ninguna referencia jurídica previa capaz de guiarnos en las problemáticas familiares surgidas. La limitación de la movilidad de las personas así como la grave crisis económica y laboral que han traído consigo esta situación ha provocado el nacimiento de nuevas confrontaciones entre progenitores tanto respecto al cumplimiento de las custodias y regímenes de estancia y comunicación de visitas como respecto a los impagos sobrevenidos de pensiones de alimentos y compensatorias.
1. Custodias y régimen de visitas
El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), reguló el confinamiento de los ciudadanos en sus domicilios estableciendo las excepciones que permitían transitar por las vías públicas. Posteriormente, el Congreso de los Diputados aprobó la prórroga del estado de alarma y finalmente el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo (EDL 2020/7737), restringió aún más las excepciones para salir de los domicilios. Esta limitación de movilidad de los ciudadanos en los primeros tiempos del virus trajo consigo nuevos conflictos respecto al ejercicio de los regímenes de guarda y custodia y, en particular, respecto a las estancias y comunicación de los padres con los hijos. De la noche a la mañana algunos progenitores tuvieron que dejar de ver a sus hijos ya fuera por razones de movilidad, ya por decisiones de prevalencia del derecho fundamental a la salud. Muchos padres vieron suspendidos sus derechos de estancia con sus hijos y se multiplicaron las consultas a los profesionales a fin de buscar una solución ipso facto que resolviera el grave perjuicio producido en una realidad incierta y sin precedentes como la que se estaba viviendo. El problema era que no existía una fórmula mágica que resolviera la problemática surgida pues ningún antecedente doctrinal ni jurisprudencial existía al respecto sobre estos incumplimientos, que estaban motivados por circunstancias excepcionales nunca antes vividas.
La falta de concreción respecto a la movilidad y si la misma amparaba los traslados de los padres y los hijos para cumplir con las custodias y con las visitas pronto se solucionó teóricamente al concluir autoridades y órganos jurídicos que el ejercicio de las custodias compartidas y de los regímenes de estancias y comunicación de los progenitores con los hijos estaba permitido pese a las restricciones de movilidad acordadas. El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), expresamente indicaba que: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores.” La interpretación final de este precepto llevó a precisar que se estaba contemplando la necesidad del progenitor de circular por la vía pública a fin de entregar y recoger a un menor tras el periodo de estancia y disfrute con el mismo. Pero esta aparente y clara interpretación sobre el amparo legal de los traslados de los menores y progenitores en cumplimiento de las custodias y regímenes de estancias y comunicación fue más teórica que práctica pues aunque algunos padres y madres entendieron este sentido y que no existía restricción de movilidad que impidiera el ejercicio de tales derechos, la realidad fue que, en la práctica, hubo casos en que las custodias y estancias no pudieron llevarse a cabo dejando en suspenso su ejercicio en tanto en cuanto se modificaban las medidas adoptadas de confinamiento y movilidad por parte de las autoridades. Muchos progenitores vieron en este escenario el momento ideal para avivar sus enfrentamientos y obligaron a los profesionales a dar una respuesta inmediata a la casuística concreta. La única vía permitida en esos momentos era la de la urgencia del art. 158 CC (EDL 1889/1) que aunque podía tramitarse se resolvía no siempre dentro de plazos razonables.
En estos tiempos inciertos y de problemáticas tan concretas, debo decir que en mi opinión y en base a mi experiencia, como abogada de derecho de familia y mediadora desde hace ya unos cuantos años, en esos duros momentos más allá de la vía judicial prevista para aquellos casos que presentaban urgencia la gran protagonista fue, sin duda, la vía extrajudicial para la resolución del conflicto que permitió la negociación “inter partes” llegándose a acuerdos de forma más rápida y eficaz; en algunos casos para poder continuar con el ejercicio de las custodias y visitas y en otros para dar garantías a aquellos progenitores que, aunque veían suspendidas sus estancias y comunicación con sus hijos, pudieron recoger en un acuerdo los términos de dicha suspensión, su reanudación y las opciones de recuperación de aquellos días o periodos de disfrute tras finalizar las medidas restrictivas. De esta manera fueron muchos los progenitores que vieron este tipo de acuerdos alcanzados por la vía extrajudicial una forma rápida de solucionar la problemática concreta sin tener que esperar a que el juzgador decidiera en un futuro incierto sobre la misma.
2. Pensiones de alimentos y compensatorias
Igualmente el fuerte impacto económico producido por el COVID-19 hizo que los progenitores obligados al pago de pensiones alimenticias o compensatorias se vieran obligados a suspender sus pagos. En estos supuestos la solución a tales conflictos -pese a la excepcionalidad en multitud de ocasiones de las razones del incumplimiento- seguían siendo las demandas de ejecución de sentencia o de modificación de medidas. No existía ningún procedimiento ágil y rápido que permitiera analizar la situación de manera automática ni una legislación o normativa que contemplara los impagos de pensiones temporales o por circunstancias excepcionales como las que se estaban viviendo. En mi opinión, los procesos judiciales previstos para situaciones de impagos no eran los más acertados a la casuística de tales incumplimientos que se estaban produciendo no de manera malintencionada sino por los problemas económicos derivados de la pandemia convirtiéndose una vez más las vías extrajudiciales en las mejores alternativas a fin de lograr acuerdos sobre suspensión o carencia de los pagos mensuales de las pensiones, o incluso rebaja de la cuantía de las mismas, en tanto la situación económica o laboral no se resolviera.
3. Otros
Los efectos que el COVID-19 está causando en nuestra sociedad desde -que se declaró la pandemia- y nuestra obligada convivencia actual con el mismo en condiciones rigurosas de protocolo ha llevado y va a generar nuevos conflictos en materia de familia que responden a unas circunstancias muy concretas sin que sea posible aplicar medidas que antes de manera generalizada servían para un gran número de asuntos que se iniciaban o estaban tramitando. El COVID-19 plantea otras problemáticas en las que se mezclan las dudas, el miedo, el no saber cómo actuar y qué opción es la mejor; sentimientos y emociones que van más allá de lo jurídico y que quizás no encuentren su solución en el ámbito judicial. A título de ejemplo, debe mencionarse que el pasado mes de septiembre y ante la incertidumbre que causó la vuelta segura a los colegios se empezó a plantear el tema de la falta de asistencia a los centros por decisión de los padres en tiempos de COVID-19. Un Juzgado de León (EDJ 2020/655304) decidió, en esa ocasión, que era un derecho del menor ir a la escuela pese al temor de la madre a llevarlo al colegio en estos tiempos de coronavirus. La decisión judicial fue inmediata pero me surgen dudas de si en este tipo de cuestiones tan personales debe ser un juez el que decida o deben buscarse otros métodos alternativos en los que los progenitores puedan exponer sus intereses. No obstante, este es sólo alguno de los nuevos problemas o dudas que nos pueden surgir y la realidad es que la casuística puede ser tan grande que lleve a incrementar el número de procedimientos en materia de familia sin que los mismos encuentren una solución a tiempo y principalmente acorde con las expectativas de las partes. Ante este panorama me atrevo a recomendar que con la experiencia previa de resolución de conflictos por vías extrajudiciales a lo largo de estos meses, al ser la vía judicial muy restrictiva, deberían utilizarse en mayor medida dichos procedimientos alternativos ya sea mediante acuerdos inter partes o con los denominados sistemas alternativos de resolución de conflictos a fin de evitar pleitos futuros y resolver algunos de los que están en fase de tramitación.
II. Métodos alternativos de resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: negociación, arbitraje y conciliación en Derecho de Familia
Desde hace ya muchos años se ha visto en los métodos alternativos de resolución de conflictos o también denominados ADR (Alternative Dispute Resolution) una nueva vía y oportunidad para resolver determinados conflictos frente al sistema judicial, a fin de buscar una solución más satisfactoria y evitar que exista una saturación y excesiva judicialización de asuntos que lleven a una situación de colapso como la que sufren los Tribunales. Esta grave situación en la que se encuentran los Juzgados se ha visto aún más acentuada como consecuencia de las medidas adoptadas en tiempos de COVID-19 por lo que creo, humildemente, que es momento de volver a valorar y considerar las opciones y posibilidades que ofrecen dichos sistemas de resolución de controversias dando quizás el último y definitivo impulso que requieren los mismos a fin de convertirlos en una opción real en esta nueva sociedad en la que estamos viviendo como consecuencia de la situación de crisis sanitaria, económica y social.
La realidad es que, por más que se intente y se pongan todos los medios, la Administración de Justicia no va a poder dar una respuesta rápida y eficaz a todos los conflictos existentes y a los que, sin duda, irán surgiendo, por lo que es el momento de apostar de verdad por otras vías resolutivas y eficaces que contribuyan junto con la vía judicial a paliar los graves problemas de nuestro sistema. En este sentido ya se ven intentos de querer impulsar el avance y consolidación de estos métodos. De hecho el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha elaborado una serie de medidas para preparar un plan de choque y evitar el colapso de los Tribunales entre las cuales está la intención clara de impulsar la solución extrajudicial de conflictos lo que pone sobre la mesa estas vías alternativas para la solución de conflictos.
Puesto que en el siguiente epígrafe nos detendremos en el impacto que el COVID-19 y la situación de emergencia sanitaria han producido en la mediación, nos centraremos en este punto en la importancia del uso del resto de métodos alternativos de resolución de conflictos.
- La negociación. Como ya se adelantó en epígrafes anteriores, o cualquier intento de conseguir un acuerdo extrajudicial en derecho de familia ha sido y puede seguir siendo una buena opción no sólo en tiempos de pandemia sino en cualquier momento. Los métodos alternativos de resolución de controversias son, por definición, flexibles, y se erigen como una solución frente a posibles limitaciones en el funcionamiento de los órganos judiciales. La flexibilidad y ausencia de formalidades en la puesta en práctica de una negociación puede responder mejor a las preferencias de las partes dada la situación de incertidumbre inherente a esta pandemia. En una situación tan excepcional como la que vivimos, lo mejor es optar por este tipo de alternativas que buscan el entendimiento entre las partes y soluciones prácticas que beneficien a todas ellas, más en derecho de familia donde los intereses son tan personales y surgen tantas emociones.
- El arbitraje. La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 podría convertirse en una oportunidad para revolucionar el arbitraje en materia de derecho de familia y mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal. En estos tiempos de cambio, el arbitraje tiene todas las herramientas para adaptarse a la nueva situación algo que el sistema judicial no puede hacer por sí solo. Conforme al derecho español, los cónyuges o futuros cónyuges pueden comprometer en convenio arbitral las diferencias que surjan en relación a sus bienes y derechos. Es pacífico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia aceptar la arbitrabilidad de los contratos patrimoniales entre cónyuges. Por el contrario, se sostiene que no son arbitrables las materias relativas a la personalidad, filiación, patria potestad, y, en general, las cuestiones de estado civil y aquellas otras en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal. La base jurídica para sostener esta afirmación radica, principalmente, en el art. 1814 CC (EDL 1889/1), a cuyo tenor: «No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros». La norma en cuestión debe, a nuestro juicio, interpretarse a la luz de la realidad actual –tanto doctrinal como jurisprudencial–, mucho más permisiva con la arbitrabilidad de las cuestiones derivadas de las relaciones familiares matrimoniales. La obligación de someter la controversia a arbitraje puede producirse en distintos momentos; bien en el momento de otorgar las capitulaciones matrimoniales en lo relativo al reparto de bienes o en cualquier momento posterior o anterior al matrimonio y anterior o posterior a la controversia. En cualquier momento pues las partes podrán firmar un convenio arbitral por el que se comprometan a someter al juicio de árbitro sus diferencias. Aunque el arbitraje, con carácter previo, está previsto para materias contractuales y comerciales, no creo que haya obstáculo alguno a que los cónyuges vean en el arbitraje otra alternativa a la vía judicial para la resolución de sus diferencias incluso en aquellos conflictos que tengan un elemento extranjero a través del arbitraje internacional.
La crisis derivada del coronavirus va a traer, como ya se ha referido, multitud de nuevos conflictos, en los que se invocarán cláusulas de fuerza mayor y otros argumentos jurídicos relacionados con casos fortuitos. Estas disputas se centrarán en si se han satisfecho o no las condiciones y cláusulas que eximen de cumplir el contrato o exoneran de responsabilidad por su incumplimiento. Vuelvo a insistir nuevamente en que sin perjuicio del refuerzo judicial que en estos tiempos debería producirse, una gran parte de los esfuerzos deben ir destinados a desarrollar el arbitraje en derecho de familia como alternativa a medio plazo como existe en otras ramas del derecho. El arbitraje frente a otros sistemas alternativos de resolución de conflictos como la mediación o la conciliación no hace depender la continuación del procedimiento de la voluntad de las partes y los laudos arbitrales no requieren ser validados judicialmente ya que son ejecutivos por sí mismos. Para que el arbitraje en derecho de familia sea una alternativa real, se requiere de un importante esfuerzo de promoción y desarrollo. Incluso debería preverse, en estos tiempos de urgencia como los que estamos viviendo, que si no existiera un convenio arbitral aplicable a la relación contractual tal inconveniente se solucionara por voluntad de las partes sometiéndose voluntariamente un convenio arbitral ex novo.
- La conciliación. Es el método alternativo de resolución de conflictos de mayor tradición en nuestro país, es una negociación en la que las partes en presencia de un tercero conciliador, tratan de solucionar un conflicto con la avenencia de las partes. El tercero no impone la solución al conflicto, sino que, proponiendo o no un acuerdo, incita a las partes a que lleguen a avenirse. El conciliador se encarga de reunir a las partes, y proponerles un acuerdo, pero a diferencia del mediador, el conciliador desempeña durante el proceso un papel pasivo. No hay que confundir la mediación con la conciliación que existe en los procedimientos judiciales al comienzo de estos en donde bajo la tutela del juez las partes pueden llegar a un entendimiento que ponga fin al procedimiento.
Según que el tercero que interviene en la adopción del acuerdo sea o no un órgano judicial la conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Y según que la conciliación tenga por finalidad evitar un proceso o poner término al ya comenzado, la conciliación tiene carácter preprocesal o intraprocesal. La conciliación intraprocesal se regula en los arts. 415 y 428.2 LEC (EDL 2000/77463), y en el art. 443.1 LEC. La conciliación preprocesal se regula, con carácter principal, en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914). Se trata de alcanzar un acuerdo para evitar un pleito, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como Notarios o Registradores. La intervención de la jurisdicción en la conciliación produce un efecto importante cuando se cumplen ciertos requisitos mínimos, y es que, el acuerdo obtenido tiene fuerza ejecutiva.
En tiempos de crisis por el COVID-19 y de aumento de la litigiosidad derivado de posibles incumplimientos contractuales debería pedirse a las partes en litigio que antes de la vía judicial acudieran a cualquiera de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos con el firme propósito de evitar un procedimiento litigioso y los perjuicios derivados del mismo. En este momento tan delicado debe existir una predisposición mayor a ceder y hacer concesiones a fin de alcanzar acuerdos satisfactorios.
III. La mediación como gran alternativa
La mediación que desde 2012 cuenta en España con legislación estatal en el ámbito civil y mercantil (EDL 2012/130653), es un proceso por el que las partes acuerdan que un tercero -mediador- ayude a las mismas a que puedan alcanzar ellos mismos sus propios acuerdos. Además de las ventajas que tienen este tipo de procedimientos de confidencialidad, rapidez y ahorro de costes, se suma que la paralización que puedan sufrir los tribunales o los retrasos en la tramitación no les afecta ya que los plazos no tienen que suspenderse con carácter general al poderse llevar a cabo las comunicaciones por medio del correo electrónico y ser posible la celebración de las diferentes sesiones mediante videoconferencia u otros medios telemáticos. Como se detallará más adelante, a fin de fomentar e impulsar este tipo de métodos alternativos de resolución de conflictos, desde que se dictó el RD 463/2020 (EDL 2020/6230) hasta la fecha han sido constantes los cambios legislativos vía RD-ley y los acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ (EDL 2020/7240). Ya antes de la declaración de emergencia derivada del COVID-19, el Pleno del CGPJ en marzo de 2019 (EDL 2020/30436) aprobó un informe favorable al “Anteproyecto de Ley de impulso a la mediación”. El pasado 14 de abril de 2020 se publicó el primer documento del denominado “Plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma” (EDL 2020/8343) y se conoce que el segundo bloque (aún no publicado) se denomina “Medidas para la solución extrajudicial de conflictos”. Asimismo, durante el periodo de estado de alarma, cabe destacar el documento denominado “La respuesta legal e institucional al COVID-19” elaborado por el Consejo General de la Abogacía Española de 14 de abril de 2020 en el que se hace referencia a la mediación como “un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.
De la misma manera, voces autorizadas como el Magistrado de la Sala de lo Penal del TS, D. Vicente Magro Servet, en su artículo titulado “La suspensión de los plazos procesales y de prescripción y caducidad de acciones y derechos a raíz del estado de alarma por la pandemia del coronavirus” (EDO 2020/526439), han puesto de relieve la necesidad de una modificación de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) para, entre otras cuestiones, forzar a las partes a una mediación en el orden civil como plan de apoyo judicial a raíz de la crisis derivada de la pandemia del coronavirus.
La mediación en todos los ámbitos y en particular en derecho de familia, desde mi punto de vista, es, sin duda, una de las grandes alternativas que se proponen para solucionar los nuevos conflictos familiares surgidos como consecuencia de los efectos personales y económicos originados por el COVID-19, por lo que se aconseja ya desde este momento su uso a fin de alcanzar soluciones adaptadas a las distintas circunstancias. Así parecen verlo autoridades, expertos y operadores jurídicos con propuestas de promoción e impulso de este proceso de resolución de conflictos. Recientemente el Ministro de Justicia Juan Carlos Campo manifestó durante su intervención en la clausura de la presentación del Centro Español de Mediación (CEM), la importancia de promover la “cultura de la mediación” ya que aporta "rapidez temporal" en la solución de conflictos y reduce "costes económicos y emocionales". El CGPJ igualmente ha manifestado que “resulta esencial en estos momentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial de conflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmente necesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primera opción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso al Gobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos, “la necesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa”. A la misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo de solución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.
La conveniencia de la promoción de la mediación para dar una respuesta a los diferentes conflictos en este momento se fundamenta en que la misma aporta un marco flexible, dialogado y responsable a través del cual las partes puedan canalizar los conflictos, y encontrar soluciones que de otra manera sería más difícil alcanzar. En este proceso, las partes cuentan con la ayuda de expertos mediadores para encontrar la solución más adecuada teniendo en cuenta las necesidades presentes y futuras de las partes, así como el mantenimiento de las relaciones personales y familiares. La promoción de un sistema colaborativo de solución de conflictos como la mediación, y complementario a la jurisdicción, puede atenuar la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad y contribuir a que la misma sea capaz de gestionar sus conflictos de manera más positiva, autónoma y responsable.
La mediación no es nueva sino que ya desde hace años se habla de ella como método efectivo de resolución de conflictos. El gran problema de la misma es que, frente a otros países en los que sí existe una clara cultura de la mediación en nuestro país la misma no parece terminar de afianzarse. Desde mi experiencia como mediadora, la realidad es que ha habido muchos intentos, muchos proyectos pilotos pero falta, sin duda, la apuesta más fuerte el golpe de efecto definitivo que instaure en estos momentos complicados la mediación como alternativa de resolución de conflictos pero no con carácter temporal, a efectos de paliar las consecuencias de esta pandemia, sino definitivamente. Ya es momento de que la mediación venga para quedarse y se apueste por ella. Puede que esta grave y trágica situación que estamos viviendo traiga la verdadera implantación de la mediación que por primera vez ve en esta situación de crisis sanitaria su gran oportunidad. De momento no hay iniciativas concretas pero sí importantes puntos de partidas que convergen en el deseo común de impulsar la mediación como vía alternativa a la judicial para la resolución de conflictos.
A) El “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma” aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020
El CGPJ, en su propuesta de “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma” aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020 (EDL 2020/8343), propone como uno de sus ejes de actuación el establecimiento de medidas sobre solución extrajudicial de conflictos, con el propósito de encauzar cada conflicto a través del método que resulte más idóneo, y que puedan extenderse a todos los órdenes jurisdiccionales y a todas las fases del proceso. El CGPJ propone un bloque de medidas tendentes a la implantación de procesos alternativos de resolución de conflictos, donde tiene una amplia cabida la mediación. La situación de pandemia que se está viviendo hace necesaria y urgente la implementación de la mediación, no solo para evitar el colapso de la Administración, sino porque el sistema judicial, por el volumen de demandas y requerimientos, cuando regrese a la normalidad, puede ver cómo las respuestas judiciales a los problemas de las familias no van a contar con la dedicación, tiempo y recursos que se necesitan para dar una respuesta rápida y efectiva.
Las medidas que incorpora el plan de choque del CGPJ, en materia de mediación, son las siguientes:
- Medida 2.1: Mediación intrajudicial por Juez que no conozca del asunto
Se prevé en el orden jurisdiccional civil. Es una herramienta novedosa en nuestro derecho, pero fomentada por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48305) sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es una medida que trata de solucionar los asuntos judicializados mediante la mediación del juez. El juez, que siempre será un tercero distinto al que se le ha asignado el asunto y en su caso resuelva, es el que está en mejor posición, tanto por los conocimientos como por la habitualidad de los problemas, para trasladar la conveniencia de un acuerdo sobre dicho asunto. El objetivo de esta medida es reducir el número de pleitos, acortar los plazos procesales y, sobre todo, incidir en los de especial complejidad. Estaría dirigida a los juicios ordinarios, tanto en relación a los asuntos habituales como aquellos que abarquen los llamados de especial complejidad, ya sea por el volumen económico o por los medios probatorios que en su caso se instaran por las partes. Sobre este tipo de asuntos debería focalizarse la mediación y extenderse también a otros supuestos como un intento previo de solución antes de pasar de nuevo el asunto al juez encargado de resolver el pleito.
- Medida 2.2: Mediación obligatoria en asuntos relacionados con la normativa dictada a consecuencia del COVID-19 y cuando una de las partes sea aseguradora
Es una medida que pretende de una parte, dar una oportunidad a un acuerdo previo en asuntos determinados por la crisis social a consecuencia del COVID-19, y, de otra parte, que los operadores jurídicos más habituales en los órganos judiciales, las aseguradoras, se responsabilicen de la carga de trabajo que se soporta a consecuencia de los pleitos en los que intervienen y, con auxilio de peritos dirimentes en mediación, alcancen una pronta solución. Se trataría de que los asuntos relacionados con la normativa COVID-19, (moratoria de préstamos hipotecarios, de créditos, impago de alquileres, contratos de tracto sucesivo, prestación de servicios que incluyen a varios proveedores), se examinasen previamente en un órgano de mediación para proponer una solución extrajudicial con efectos ejecutivos y, de otra parte, se trata de responsabilizar a las aseguradoras, que son las más habituales en esta jurisdicción y de trasladarles la necesidad que en estos tiempos fuercen acuerdos.
B) El Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias
El Ministerio de Justicia ha promovido recientemente una consulta pública ya finalizada sobre el “Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias” a fin de dar respuesta a la ralentización de los procedimientos judiciales como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Este anteproyecto pretende encauzar la creciente litigiosidad mediante la implantación de una vía consensual, alternativa a la judicial, que posibilite una mayor participación de la ciudadanía en el sistema de justicia. En este sentido se señala que el objetivo primordial de esta norma es “el desarrollo de sistemas de solución de diferencias”.
Se hace necesario avanzar en esta vertiente, dado que se ha observado que los objetivos fijados en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) no han logrado alcanzar toda la potencialidad augurada desde su gestación. Comparto en este sentido el escaso éxito a día de hoy de la normativa vigente en materia de mediación civil y mercantil ya que la misma no ha supuesto el impulso y avance de la mediación que se pretendía. La culpa no es de este tipo de sistemas alternativos en sí sino que se trata de un problema multifactorial ya que hubiese sido necesario el apoyo de todos los operadores jurídicos, que desde mi experiencia he de decir que ha existido, o al menos se ha intentado y de la propia Administración que debería haber transmitido una visión a toda la sociedad que generase confianza en la mediación apostando realmente por ella y poniendo a su alcance los medios económicos, materiales y humanos necesarios para darle el lugar que le corresponde. Las repetidas razones de conveniencia de la mediación por ahorro de costes no han sido suficientes precisándose de una apuesta más arriesgada para fomentar este tipo de métodos de resolución de conflictos como alternativa a la vía judicial, no sólo en estos momentos de colapso judicial sino en cualesquiera otras circunstancias.
Con la norma proyectada se pretende recuperar la capacidad negociadora de las partes, introduciendo mecanismos que rompan la dinámica de la confrontación y permitan encontrar soluciones consensuadas. Para ello es necesario introducir medidas eficaces, complementarias y paralelas a la Administración de Justicia, que constituyan todas ellas un sistema de solución de diferencias a los que podrán acudir las partes antes de dar comienzo la contienda judicial. La promoción de un sistema de solución de controversias paralelo y complementario a la jurisdicción evitará la sobrecarga de los tribunales, contribuyendo así a la eficiencia operativa del servicio público de Justicia y a la concienciación de la ciudadanía.
El objetivo ha de extenderse también a la intervención de jueces y tribunales, constante ya el proceso judicial, en el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal. En relación a la mediación intrajudicial y “el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal.”, debe reiterarse que no basta con seguir con buenas declaraciones de intenciones sino que hay que hacer algo más. Llevo ya varios años formando parte de los Servicios de Mediación Intrajudicial de los Juzgados de Santiago de Compostela y debo decir que los operadores jurídicos en su mayoría, han dado una oportunidad a la mediación favoreciendo la misma y fomentando su uso. Igualmente tengo que decir que hay un gran número de mediadores que están preparados y formados y que ven el uso de la mediación como alternativa válida para la resolución de una buena parte de los conflictos. Las personas que se han sometido a mediación tampoco han defraudado y han demostrado querer aprovechar esa oportunidad que se les brindaba para poder alcanzar sus propios acuerdos y hacer su “traje a medida” para su conflicto con acuerdos que ningún Juzgado les hubiera podido ofrecer. Parece, por tanto, que todo está a favor.
Entonces, ¿cuál es el problema real de la mediación? En mi opinión, la mediación no puede ser considerada como un remedio para un problema como el colapso judicial en tiempos de COVID-19 sino que debe definirse como un bien para nuestra sociedad en sí mismo considerado. Debería aprovecharse el momento de grave crisis que estamos viviendo para hacer una apuesta definitiva por la mediación a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que la mediación ayuda y mucho. Las autoridades y administraciones deben cambiar el discurso: No se trata sólo de “vender” la mediación como un sistema rápido y barato sino que hay que incidir en aspectos, desde mi punto de vista, mucho más importantes como el protagonismo de las partes y el control por las mismas del proceso y el resultado. Hay cosas que el juzgado nunca nos podrá ofrecer y más en la tipología de conflicto que presenta el derecho de familia, como la intervención directa en la solución del conflicto, el tratamiento del mismo a nivel personal, la posibilidad de soluciones creativas y lo más importante la consecución de un resultado que satisfaga a ambas partes de acuerdo con el binomio “ganar-ganar”. Además, este tipo de sistemas requieren por parte de los gobiernos de la correspondiente apuesta a nivel económico con partidas presupuestarias consolidadas cada año a estos efectos que garanticen el regular y normal funcionamiento. Existen grandes iniciativas que funcionando bien han dejado de hacerlo por falta de financiación y lo que está claro es que una figura intermitente no puede terminar de dar confianza a la población y al resto de operadores jurídicos.
C) La controvertida mediación obligatoria
El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, aprobado en enero de 2019 por el Ministerio de Justicia, pretende la implantación definitiva de la mediación como figura complementaria de la Administración de Justicia para la resolución extrajudicial de conflictos en los ámbitos civil y mercantil. La nueva regulación supera el modelo de mediación actualmente vigente -basado en su carácter exclusivamente voluntario- por el denominado de “obligatoriedad mitigada”, que obliga a los litigantes a asistir a una sesión informativa en los seis meses previos a la interposición de la demanda en un número tasado de materias.
Esta mediación extrajudicial se concibe, por lo tanto, como un trámite necesario para acceder a la vía judicial, pero no supone una obligación de someterse a un proceso completo de mediación o consensuar un acuerdo que ponga fin al litigio. Esta perspectiva supone un paso más en la configuración de la mediación que sin duda, a mi juicio, resulta necesario pues la misma tal y como en la actualidad, está concebida, precisa de un cambio o golpe de efecto para darle un mayor rigor y efectividad. Es por ello que la introducción de la mediación obligatoria puede ayudar a intensificar el uso de la mediación y lo resultados que la misma puede producir en la resolución de los conflictos.
Es cierto que la mediación tal y como se contempla en el documento que se elaboró en el seno del grupo que se creó en el CGPJ para crear la Guía de la práctica de la mediación intrajudicial comienza su texto destacando la voluntariedad como característica esencial de la mediación, al concretar que se trata de un proceso voluntario, tanto en la decisión de inicio como en su desarrollo y en su finalización, pudiendo ser desistido por las partes implicadas en cualquier momento. Esta voluntariedad, también reconocida en el art 6 de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653), ha llevado a que pese al gran esfuerzo realizado el resultado no haya sido hasta la fecha todo lo positivo que se esperaba ante el escaso uso que la voluntariedad ha determinado, al hacer depender de la voluntad y decisión de los particulares el recurso a los medios alternativos a la resolución de conflictos.
En estos duros momentos de emergencia sanitaria y de colapso judicial por el aumento de la litigiosidad la única forma de resolver los problemas que vayan surgiendo es la introducción de parámetros de derivación obligatoria a la mediación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de poder ejercer la correspondiente acción. Y ¿qué ocurre con aquellas causas ya iniciadas y en trámite? Pues la solución podría ser, en este caso, una derivación preceptiva, y no potestativa de las partes, por parte del juez. La mecánica a seguir sería fijar por resolución judicial una derivación a la mediación intrajudicial obligatoria, a fin de que las partes acudan a un mediador antes de continuar el procedimiento civil.
En las materias de Derecho de Familia donde más conflictos se han producido como consecuencia del COVID-19 -incumplimiento de guarda y custodia y régimen de estancia y comunicación o impagos de pensiones alimenticia y compensatoria- la mediación obligatoria antes de acudir al juez de familia, resultaría de gran importancia y traería sin duda, según mi opinión y práctica, más beneficios que inconvenientes. En materia de mediación familiar es donde siempre se ha hecho una apuesta mayor por autoridades y operadores jurídicos seguramente por la alta carga personal que el conflicto lleva consigo y a fin de evitar que sea una resolución judicial la que resuelva el litigio con la mayor confrontación y enfrentamiento de posiciones que ello supone, más aún, si hay menores. Lo que se pretende con la mediación obligatoria en derecho de familia es evitar más sufrimiento, más conflicto y evitar dificultades en la ejecución de la resolución judicial agravándose aún más la propia crisis generada entre las partes.
En nuestro país la comunidad autónoma de Cataluña, pionera por ser uno de los lugares donde la mediación ha alcanzado un mayor grado de desarrollo, se ha adelantado a la legislación nacional y en aras a cumplir con el mandato comunitario de favorecimiento de la mediación aprobó a finales de julio la Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado (EDL 2020/23676) imponiendo la sesión informativa obligatoria de mediación a partir del próximo mes de noviembre. Esta norma prevé en materia de familia cuestiones importantes como que los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor, dejando su falta de aprobación por la autoridad judicial a criterios de orden público y de interés del menor. Igualmente señala que en los procedimientos que se sustancian por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados, siendo dicha asistencia necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial, desarrollándose siempre con pleno respeto a los principios de la mediación y a la igualdad entre las partes.
La mediación obligatoria no es nueva en otros países de nuestro entorno. Algunos de nuestros países vecinos como Italia ya tienen una lista de materias donde es obligatorio acudir a una sesión de mediación antes de la interposición de una demanda judicial. Destacamos en este sentido la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16; EDJ 2017/94755), mediante la que se resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (EDL 2013/90658), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (EDL 2004/174068 y EDL 2009/50257), y de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48365), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dicha Sentencia tiene su origen en las dudas que se le suscitan al Tribunal Ordinario de Verona en relación con la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la regulación italiana en materia de mediación. En particular, esta normativa exige el recurso a la mediación como requisito de admisibilidad de la demanda judicial en determinados litigios pronunciándose el TJUE acerca de la compatibilidad entre el derecho comunitario y la normativa italiana, que exige una mediación previa obligatoria en litigios promovidos por consumidores, así como de los requisitos exigidos al respecto. En la legislación italiana las partes están obligadas a instar el procedimiento de mediación en ciertas categorías de asuntos, obligándose a las partes a intentar la mediación, es decir, a celebrar un primer encuentro con el mediador, de modo que si la reunión concluye sin acuerdo se entiende satisfecho el requisito de previa incoación del procedimiento de mediación a efectos del ejercicio de la correspondiente demanda judicial.
1. Mediación intrajudicial obligatoria en procesos civiles en trámite
Con respecto a aquellos procedimientos que ya están en trámite en un órgano judicial se plantea la posibilidad del recurso a la introducción de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial. Y ello, por cuanto si nos encontramos con procedimientos que entrarían dentro de lo que podemos denominar materias susceptibles del uso de la mediación obligatoria, podríamos establecer una retroactividad en la aplicación de la ley de mediación obligatoria necesaria en este momento de crisis a los procedimientos que ya se encuentran en trámite, a fin de permitir al juez el dictado de un auto que estableciera la necesidad de recurrir a la mediación intrajudicial antes de la prosecución del procedimiento.
Ello permitiría que el conflicto latente que existe entre las partes, y que está sometido al procedimiento judicial, le dé la oportunidad a un mediador de intentar llegar a una avenencia de las partes en una materia de las que se han clasificado en la Ley que se propone como una de las posibles que pueda derivarse a la mediación obligatoria para evitar la continuidad del procedimiento.
Así, se aprovecha para que en aquellos procedimientos en trámite se pueda establecer el uso de la mediación en el ámbito intrajudicial. La preceptividad de la mediación intrajudicial es una vía adecuada para que los órganos judiciales se dediquen a aquello que sea estrictamente susceptible del pronunciamiento judicial, dejando las materias que se han fijado en el texto legal que se propone para que puedan ser resueltas por la mediación, quedando la vía judicial como recurso subsidiario, pero una vez acreditada la imposibilidad del acuerdo entre las partes en la mediación.
2. Materias que se pueden derivar a mediación civil obligatoria ante la crisis del coronavirus
El listado de materias es fundamental para reconducir la mediación obligatoria a aquellas materias en donde se pueden llegar a acuerdos y que pueden ser susceptibles de que sean adoptados. Las materias que pueden ser objeto de mediación se enmarcan en los ámbitos civil y mercantil y se caracterizan por responder a conflictos surgidos de relaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo. Así, será necesario intentar la mediación antes de acudir a la vía judicial en los siguientes tipos de acciones:
- Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guardia y custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores -salvo que hubiera sido instruido con carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con la violencia de género-.
- Responsabilidad por negligencia profesional.
- Sucesiones.
- División judicial de patrimonios.
- Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles.
- Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación.
- Alimentos entre parientes.
-Propiedad horizontal y comunidades de bienes.
- Derechos reales sobre cosa ajena.
- Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.
- Reclamaciones de cantidades inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo.
- Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra.
- Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen.
- Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.
La mediación obligatoria en los asuntos recogidos en esta lista es, desde mi punto de vista, un primer paso y la realidad es que no puedo estar más de acuerdo con esta iniciativa. Creo que ha llegado el momento de recurrir de forma preceptiva y obligatoria a la mediación no solo como medida para evitar el colapso judicial sino como forma de demostrar la eficacia de la mediación como solución alternativa a la judicial en la resolución de conflictos. Y tiene que ser en momentos como el presente, de emergencia social, que suponen una situación de absoluta excepcionalidad y urgencia, cuando el legislador tome cartas en el asunto, apueste por la obligatoriedad en el inicio de la mediación y haga frente a los que por encima de la eficacia de los métodos alternativos de resolución de conflictos siguen pensando que quebrantar el principio básico de la voluntariedad del uso de la mediación es ir en contra de su propia esencia. La voluntariedad seguirá existiendo en todo momento y se podrá seguir con la mediación o no pero la obligatoriedad de una sesión informativa de mediación abrirá muchas puertas y opciones a muchas personas que ahora no tienen claro si acudir o no, prefiriendo no arriesgar. Si la sociedad percibe la mediación como una apuesta más en la resolución de conflictos el interés crecerá y con ello un mayor número de conflictos podrán resolverse de esta forma. Hablamos de únicamente obligatoriedad en la sesión informativa no de inicio del proceso aunque todo puede llegar independientemente de poder abandonar la mediación en cualquier momento y del resultado de la misma. La realidad es que no se pierde nada y no debemos olvidar que si al final no responde a nuestras expectativas la vía judicial siempre nos estará esperando.
D) La mediación electrónica u online
La crisis del COVID-19 en España puede dificultar los encuentros personales para la resolución de conflictos no sólo en los procesos de mediación sino incluso en los tribunales donde las restricciones siguen vigentes. En este contexto se pone de relieve una de las principales ventajas de la mediación: la flexibilidad a la hora de adaptarse a las necesidades de las partes y en particular la posibilidad de que los procesos de mediación pueden seguir desarrollándose gracias a la mediación electrónica o mediación online.
La utilización de la mediación online se contempla en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles (EDL 2008/48365), en su considerando 9º al establecer que: “la presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación”. Esta Directiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) cuyo art. 24 ofrece la posibilidad de que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en dicha Ley. También se recomienda este sistema para las reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros. El desarrollo de este procedimiento de mediación online se encuentra en el RD 980/2013, de 13 de diciembre (EDL 2013/247406), lo cierto es que el legislador ha dejado vía libre a la interpretación de su regulación y sólo marca de especial interés dos cuestiones: garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación.
En los supuestos de mediación online o electrónica deben seguirse las siguientes directrices:
- La intervención en este tipo de mediación igual que en el proceso presencial exige el acuerdo de ambas partes conforme a los principios de voluntariedad, autonomía de la voluntad y libre disposición.
- La referencia a medios electrónicos, videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o de la imagen, incluye los sistemas de mensajería instantánea que suelen ser utilizados con distintos fine tales como chat, whatsApp, skype, line, viber… Cuando se contraten los servicios de mediación con un proveedor éste tendrá la condición de encargado del tratamiento de aquellos datos y dará cumplimiento a las previsiones exigidas en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad directa del mediador o de la institución de mediación frente a las partes por los daños que se les pudieran causar por el incumplimiento de las obligaciones que les incumban, en particular en aplicación de las normas sobre protección de datos de carácter personal (art. 31.2 RD 980/2013).
-Los medios electrónicos deben garantizar la identidad de los intervinientes. En este sentido las dificultades que puedan surgir a efectos de evitar suplantaciones de personalidad vendrán resueltas con la firma electrónica (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (EDL 2003/149996) pues garantizará la identificación de los firmantes así como la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos. La identidad de las partes deberá acreditarse en el momento de la presentación de la solicitud de inicio y en la contestación, así como en el momento de la aportación de documentación, establecimiento de las comunicaciones, en la forma de las actas y del acuerdo de mediación.
-Cualquiera de los medios electrónicos que sean utilizados deberá respetar los principios de la mediación. En este sentido quedan a salvo la voluntariedad y libre disposición si se manifiesta la posibilidad de las partes de someterse a un procedimiento de mediación electrónica en virtud de una cláusula que puede ser incluida en un contrato suscrito por ellas, o la libertad de cualquiera de ellas de, en cualquier momento, renunciar a la celebración de esta modalidad de mediación. Respecto de los principios de igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores consagrados se dan por cumplidos al no poder exigirse requisitos técnicos en los sistemas sin previo acuerdo de las partes, evitando, que los mismos puedan suponer un desembolso económico exagerado. La mayor problemática de la mediación online se presenta respecto al cumplimiento del principio de confidencialidad. Ésta requerirá que mediador, instituciones de mediación y partes pongan en marcha procedimientos técnicos y/o medidas de seguridad que únicamente permitan el acceso a la información a las personas necesarias para el desarrollo y ejecución del procedimiento de mediación. Habrán de adoptarse medidas tanto en las instalaciones como en los equipos en los que se almacena la información y redes de telecomunicaciones que eviten el acceso no autorizado de terceros.
- El procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos lo ha regulado el RD 980/2013, en su Capítulo V, arts. 30 al 38, para reclamaciones de cantidad de hasta 600 € o de otro interés cuya cuantía no supera la citada cantidad. Los responsables de la seguridad serán los mediadores o entidad mediadora que deberá garantizar en cualquier fase del proceso la privacidad, la integridad y el secreto de las comunicaciones así como la confidencialidad. Debe salvaguardarse igualmente en todo momento la normativa de protección de datos vigente y la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (EDL 2002/24122). Será obligatorio poder dejar un registro de actividad para poder ser auditado en caso de necesidad. El expediente será único para todo el procedimiento y aglutinará toda la documentación y comunicaciones generadas durante el proceso, sumando todas las actas de inicio, de constitución y final de mediación, quedando las partes informadas en todo momento. Se especifica la necesidad de poder acceder a través de dirección electrónica a las comunicaciones relacionadas con la mediación. Pasados cinco días sin acceder a las mismas se considerará no presentado a la sesión prevista.
- Se establece el plazo máximo de un mes para llevar a cabo la mediación online desde la recepción de la solicitud sin perjuicio de que ambas partes puedan de mutuo acuerdo el proceso electrónico en cualquier otro proceso de mediación establecido. Tras la presentación de la solicitud el mediador se podrá en contacto a la mayor brevedad con la parte solicitada a efectos de solicitar su conformidad que deberá contestar en un plazo razonable, so pena de considerar rechazada la solicitud. Una vez recibida la aceptación se informará a las partes a través del acta de constitución e inicio del procedimiento, generando un número de expediente.
Entre las ventajas de la mediación online están, sin duda, la facilidad de contacto y la libertad de elegir el momento para el mismo, reduciéndose el tiempo de intervención. La deslocalización permite además que desde cualquier lugar geográfico se puede atender una solicitud de e-mediación, con un mínimo coste para las partes. Igualmente el efecto desinhibición entre las partes al encontrarse siempre en su entorno.
En cuanto a las principales desventajas que puede traer consigo la mediación electrónica u online estaría el posible riesgo de violación de la intimidad de las partes y el mediador y la seguridad de los medios utilizados para hacer la mediación electrónica. Además la información obtenida durante el proceso de mediación podría mostrarse deficitaria por la inexistencia de lenguaje no verbal y otros datos corporales necesarios para el buen conocimiento y la buena práctica profesional. La exigencia necesaria de la firma electrónica para los contratos y documentos también podría ser un grave impedimento.
Analizada la mediación online y las ventajas y desventajas que la misma trae consigo, debe señalarse que, sin duda, son mayores los beneficios que se pueden obtener que las desventajas que se pudieran producir. Existen mecanismos, como se ha comentado, para garantizar la seguridad y la absoluta confidencialidad de todo lo que suceda en el proceso de mediación. En tiempos de grave crisis y necesidad de medios alternativos para la resolución de conflictos cualquier opción debe aprovecharse aunque tengamos que ir adaptándola a las circunstancias. En mediación familiar es cierto que puede ser una desventaja la ausencia de sesiones presenciales y de contacto personal ya que en situaciones donde los sentimientos y las emociones fluyen la presencia del mediador puede favorecer la confianza y la tranquilidad a efectos de obtener la información necesaria. Sin embargo, desde otra perspectiva, esta falta de contacto puede jugar a favor cuando existe una mala comunicación o relación que puede interferir en la consecución de un acuerdo consensuado. No obstante, independientemente de que no existe la alternativa perfecta, en estos tiempos en que nos limitan precisamente el contacto por razones de salud pública, la mediación electrónica nos abre todo un abanico de posibilidades para poder llevarla a cabo en cualquier momento y en cualquier lugar algo que desde mi punto de vista resulta fundamental en los tiempos que estamos viviendo. Si la situación y circunstancias lo permitieran lo ideal sería poder compaginar sesiones presenciales con sesiones online a efectos de suplir algunas de estas desventajas de las que estamos hablando, sobre todo en los comienzos de la mediación donde la generación de confianza resulta tan fundamental.
IV. Conclusiones
A modo de resumen y a efectos de aclarar la importancia de los acuerdos extrajudiciales y métodos alternativos de resolución de conflictos en estos tiempos de COVID-19 que estamos viviendo, debo concluir:
1. Durante el tiempo que duró el estado de alarma y estuvo paralizada la actividad judicial he podido comprobar que, no existiendo vías judiciales rápidas y eficaces, los acuerdos extrajudiciales se convirtieron en una gran opción. En concreto, en Derecho de Familia los progenitores acudieron a los profesionales para negociar las nuevas situaciones y la realidad que se estaba viviendo y se llegaron a acuerdos satisfactorios y garantistas para ambas partes. Esta negociación permitió tener en cuenta la excepcionalidad de la situación que se estaba viviendo, nunca antes existente, así como las necesidades concretas de las partes para las que no existía referente alguno legislativo, jurisprudencial y doctrinal que pudiera dar una respuesta eficaz.
2. En estos tiempos de emergencia sanitaria y social, derivada del COVID-19 los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos se han convertido en la gran apuesta a fin de hacer frente al colapso judicial y evitar, de una vez por todas, la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad. Son muchas las iniciativas que han surgido a fin de impulsar la negociación, el arbitraje y la mediación, figuras que ya existen desde hace años pero a las que ahora parece se quiere dar el impulso decisivo.
3. Aunque el arbitraje en el ámbito del Derecho de Familia no está previsto, es éste un buen momento para su desarrollo y consolidación al menos en aquellas materias sobre las que los cónyuges pueden transigir. En tiempos de coronavirus debería hacerse una interpretación más amplía de las materias que pudieran ser objeto de arbitraje comprendiendo no sólo cuestiones patrimoniales sino otras cuestiones derivadas de las relaciones familiares.
3. La mediación en concreto se está perfilando como la gran oportunidad para poder paliar los efectos nefastos del COVID-19 en nuestra sociedad y en el sistema judicial. Esperemos que no quede en otro intento a fin de paliar el desbordamiento judicial acentuado por el COVID-19 y que venga para quedarse en nuestra sociedad. Hay que dejar de ofrecer la mediación únicamente como la alternativa más rápida y barata y hacerlo en base a aspectos mucho más importantes como la recuperación del protagonismo de las partes en el conflicto y la posibilidad de soluciones que el juzgador no puede ofrecer y que van a satisfacer a ambas partes. Igualmente se requiere que los gobiernos reserven para la mediación, anualmente, partidas presupuestarias consolidadas a efectos de garantizar su regular y normal funcionamiento. Han existido grandes iniciativas que funcionando bien han acabado por falta de financiación repercutiendo ello en la confianza de la población y al resto de operadores jurídicos.
4. Entre las grandes iniciativas a fin de impulsar definitivamente la mediación está el imponer obligatoriamente una sesión informativa en determinado tipo de cuestiones litigiosas. Por primera vez se supera el miedo al posible quebranto del principio de voluntariedad que preside la mediación para darle una nueva interpretación a fin de que la mediación llegue a más personas y sea posible la resolución de un número mayor de controversias. Incluso en aquellos asuntos que están en trámite se plantea la posibilidad del recurso de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial.
5. La mediación “obligatoria” no vulnera el principio de voluntariedad ya que este carácter voluntario sigue existiendo para iniciar y concluir el proceso de mediación. La obligatoriedad de la sesión informativa no vulnera dicho principio inspirador de la mediación.
6. En tiempos de crisis y de rigor y limitación en los encuentros y contactos personales el desarrollo de la mediación online o electrónica se perfila como una de las soluciones más ventajosas en la resolución de conflictos. Esta forma telemática de llevar a cabo la mediación puede cumplir con todas las exigencias y principios mediadores por existir normas concretas reguladoras de los mecanismos precisos para garantizar la seguridad de los medios telemáticos empleados, la identidad de las partes mediante la firma electrónica y la confidencialidad.
7. Respecto a las posibles desventajas, sobre todo para el derecho de familia, derivadas de la inexistencia de sesiones presenciales o falta de contacto, debe decirse que dichos supuestos inconvenientes no deben suponer, en ningún caso, un freno a la práctica del proceso de mediación online que en tiempos de COVID-19 sigue ofreciendo la mejor de las alternativas al poder llevarse a cabo en cualquier tiempo y lugar. Además ello no impide que siempre que las condiciones lo permitan se combine este sistema con sesiones presenciales de mediación, a fin de completar la información facilitada y obtener la confianza necesaria.
8. En estos tiempos de crisis que estamos viviendo, lo que debe primar es que frente a la vía judicial existan sistemas rápidos, flexibles y eficaces para la adopción de acuerdos que resuelvan nuestros conflictos. Debería aprovecharse el impacto que el COVID-19 ha producido en nuestra sociedad para hacer una apuesta definitiva por la mediación y el resto de métodos alternativos de resolución de conflictos a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que cualquier tipo de acuerdo extrajudicial es un beneficio para todos.
--------------------------------------------------------------------------
V. Bibliografía
-“Los sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos como métodos adecuados para la Humanización de la Justicia” Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid https://humanizandolajusticia.com/los-sistemas-de-solucion-extrajurisdiccional-de-conflictos-como-metodos-adecuados-para-la-humanizacion-de-la-justicia/
-“¿Revolucionará el COVID-19 el arbitraje?” Carlos de los Santos https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/revolucionara-el-COVID-19-el-arbitraje
-“Arbitraje familiar internacional” Ana Paloma Abarca Junco y Miguel Gómez Jene e-revistas.uc3m.es
-“Demasiado tiempo juntos: Los conflictos en tiempos de coronavirus. La mediación electrónica” Gema Murciano Álvarez https://blog.sepin.es/2020/03/demasiado-tiempo-juntos-los-conflictos-en-tiempos-de-coronavirus-la-mediacion-electronica/
-“Mediación por medios electrónicos: mediación online” Tomás Prieto https://www.amediar.info/mediacion-medios-electronicos-mediacion-online/
-“La mediación electrónica, la confidencialidad y la protección de datos de carácter personal” Francisca Ramón Fernández. Indret Revista para el Análisis del Derecho Barcelona (Julio 2014)
Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho de Familia", en octubre de 2020".
Sumario
I. El impacto del COVID-19en el ámbito judicial
II. Métodos alternativosde resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: negociación, arbitraje yconciliación en derecho de familia
III. La mediación comogran alternativa
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
I. El impacto de COVID-19en el ámbito judicial
A) El colapso delos juzgados como consecuencia de la pandemia
Una vez reanudada la actividad judicial, trasla suspensión sufrida como consecuencia del impacto del COVID-19 en nuestropaís, los profesionales del derecho y en concreto de su práctica estamos siendotestigos de un incremento notable de procedimientos que han surgido comoconsecuencia de la propia emergencia sanitaria y del impacto socioeconómico delas medidas adoptadas durante la pandemia. A estos nuevos procedimientos seañaden aquellas causas que ya estaban iniciadas y se encontraban pendientes de resoluciónpor el juzgador.
La declaración del estado de alarma elpasado mes de marzo por RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), supuso durante un tiempo la absolutaparalización de las actuaciones judiciales y de los plazos procesales, salvo enunas pocas materias que fueron calificadas como esenciales así como el parón laboralde una gran parte de los operadores jurídicos. La Comisión permanente del CGPJen fecha 13 de marzo (EDL 2020/7240) acordó la suspensión de todas las vistas yjuicios, salvo las urgentes. Esta situación, sin precedentes hasta la fecha,venía a agravar el ya existente colapso en multitud de juzgados y tribunales detoda España, incrementándose aún más el número de causas y los tiempos de tramitaciónde los diversos procesos judiciales.
El colapso de la justicia, ya antes del COVID-19,resultaba evidente, pero ahora con la situación de emergencia sanitaria se havisto, sin duda, incrementado convirtiéndose en una realidad tan evidente que necesitade medidas urgentes que minimicen su impacto en la ciudadanía y permitan mecanismos ágiles de resolución de losconflictos a fin de que los Tribunales conozcan exclusivamente de aquellosasuntos en los que no sea posible el empleo de otras alternativas.
B) El aumento de lalitigiosidad en derecho de familia: los acuerdos extrajudiciales
Las consecuencias de la crisis sanitaria originadapor el COVID-19 han trascendido a la mera salud pública pues el impacto sufridopor la economía, como consecuencia de la pandemia, y las medidas adoptadas paraevitar la expansión del virus, han tenido repercusión en todos los ámbitosjurídicos y por supuesto en materia de derecho de familia. Además al tratarsede una situación totalmente excepcional y nunca antes producida nos hemosencontrado que no existía ninguna referencia jurídica previa capaz de guiarnosen las problemáticas familiares surgidas. La limitación de la movilidad de laspersonas así como la grave crisis económica y laboral que han traído consigoesta situación ha provocado el nacimiento de nuevas confrontaciones entreprogenitores tanto respecto al cumplimiento de las custodias y regímenes deestancia y comunicación de visitas como respecto a los impagos sobrevenidos depensiones de alimentos y compensatorias.
1. Custodias y régimen de visitas
El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), reguló el confinamiento de los ciudadanos en susdomicilios estableciendo las excepciones que permitían transitar por las víaspúblicas. Posteriormente, el Congreso de los Diputados aprobó la prórroga delestado de alarma y finalmente el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo (EDL 2020/7737), restringió aún más las excepciones para salirde los domicilios. Esta limitación de movilidad de los ciudadanos en losprimeros tiempos del virus trajo consigo nuevosconflictos respecto al ejercicio de los regímenes de guarda y custodia y, enparticular, respecto a las estancias y comunicación de los padres con los hijos.De la noche a la mañana algunos progenitores tuvieron que dejar de ver a sushijos ya fuera por razones de movilidad, ya por decisiones de prevalencia delderecho fundamental a la salud. Muchos padres vieron suspendidos sus derechosde estancia con sus hijos y se multiplicaron las consultas a los profesionalesa fin de buscar una solución ipso factoque resolviera el grave perjuicio producido en una realidad incierta y sinprecedentes como la que se estaba viviendo. El problema era que no existía unafórmula mágica que resolviera la problemática surgida pues ningún antecedentedoctrinal ni jurisprudencial existía al respecto sobre estos incumplimientos,que estaban motivados por circunstancias excepcionales nunca antes vividas.
La falta de concreción respecto a lamovilidad y si la misma amparaba los traslados de los padres y los hijos paracumplir con las custodias y con las visitas pronto se solucionó teóricamente alconcluir autoridades y órganos jurídicos que el ejercicio de las custodiascompartidas y de los regímenes de estancias y comunicación de los progenitorescon los hijos estaba permitido pese a las restricciones de movilidad acordadas.El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), expresamente indicaba que: “Durante la vigencia del estado de alarmalas personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realizaciónde las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores.”La interpretación final de este precepto llevó a precisar que se estabacontemplando la necesidad del progenitor de circular por la vía pública a finde entregar y recoger a un menor tras el periodo de estancia y disfrute con elmismo. Pero esta aparente y clara interpretación sobre el amparo legal de lostraslados de los menores y progenitores en cumplimiento de las custodias yregímenes de estancias y comunicación fue más teórica que práctica pues aunquealgunos padres y madres entendieron este sentido y que no existía restricciónde movilidad que impidiera el ejercicio de tales derechos, la realidad fue que,en la práctica, hubo casos en que las custodias y estancias no pudieronllevarse a cabo dejando en suspenso su ejercicio en tanto en cuanto semodificaban las medidas adoptadas de confinamiento y movilidad por parte de lasautoridades. Muchos progenitores vieron en este escenario el momento ideal paraavivar sus enfrentamientos y obligaron a los profesionales a dar una respuestainmediata a la casuística concreta. La única vía permitida en esos momentos erala de la urgencia del art. 158 CC (EDL 1889/1) que aunque podía tramitarse seresolvía no siempre dentro de plazos razonables.
En estos tiempos inciertos y deproblemáticas tan concretas, debo decir que en mi opinión y en base a miexperiencia, como abogada de derecho de familia y mediadora desde hace ya unoscuantos años, en esos duros momentos más allá de la vía judicial prevista paraaquellos casos que presentaban urgencia la gran protagonista fue, sin duda, la vía extrajudicial para la resolución delconflicto que permitió la negociación “inter partes” llegándose aacuerdos de forma más rápida y eficaz; en algunos casos para poder continuarcon el ejercicio de las custodias y visitas y en otros para dar garantías aaquellos progenitores que, aunque veían suspendidas sus estancias ycomunicación con sus hijos, pudieron recoger en un acuerdo los términos dedicha suspensión, su reanudación y las opciones de recuperación de aquellosdías o periodos de disfrute tras finalizar las medidas restrictivas. De estamanera fueron muchos los progenitores que vieron este tipo de acuerdosalcanzados por la vía extrajudicial una forma rápida de solucionar laproblemática concreta sin tener que esperar a que el juzgador decidiera en unfuturo incierto sobre la misma.
2. Pensiones de alimentos ycompensatorias
Igualmente el fuerte impacto económico producidopor el COVID-19 hizo que losprogenitores obligados al pago de pensiones alimenticias o compensatorias sevieran obligados a suspender sus pagos. En estos supuestos la solución atales conflictos -pese a la excepcionalidad en multitud de ocasiones de lasrazones del incumplimiento- seguían siendo las demandas de ejecución desentencia o de modificación de medidas. No existía ningún procedimiento ágil yrápido que permitiera analizar la situación de manera automática ni una legislacióno normativa que contemplara los impagos de pensiones temporales o porcircunstancias excepcionales como las que se estaban viviendo. En mi opinión,los procesos judiciales previstos para situaciones de impagos no eran los másacertados a la casuística de tales incumplimientos que se estaban produciendono de manera malintencionada sino por los problemas económicos derivados de lapandemia convirtiéndose una vez más las víasextrajudiciales en las mejores alternativas a fin de lograr acuerdos sobresuspensión o carencia de los pagos mensuales de las pensiones, o incluso rebajade la cuantía de las mismas, en tanto la situación económica o laboral no seresolviera.
3. Otros
Los efectos que el COVID-19 está causandoen nuestra sociedad desde -que se declaró la pandemia- y nuestra obligadaconvivencia actual con el mismo en condiciones rigurosas de protocolo hallevado y va a generar nuevos conflictosen materia de familia que responden a unas circunstancias muy concretas sinque sea posible aplicar medidas que antes de manera generalizada servían paraun gran número de asuntos que se iniciaban o estaban tramitando. El COVID-19plantea otras problemáticas en las que se mezclan las dudas, el miedo, el nosaber cómo actuar y qué opción es la mejor; sentimientos y emociones que vanmás allá de lo jurídico y que quizás no encuentren su solución en el ámbitojudicial. A título de ejemplo, debe mencionarse que el pasado mes de septiembrey ante la incertidumbre que causó la vuelta segura a los colegios se empezó aplantear el tema de la falta de asistencia a los centros por decisión de lospadres en tiempos de COVID-19. Un Juzgado de León (EDJ 2020/655304) decidió, enesa ocasión, que era un derecho del menor ir a la escuela pese al temor de lamadre a llevarlo al colegio en estos tiempos de coronavirus. La decisiónjudicial fue inmediata pero me surgen dudas de si en este tipo de cuestionestan personales debe ser un juez el que decida o deben buscarse otros métodosalternativos en los que los progenitores puedan exponer sus intereses. Noobstante, este es sólo alguno delos nuevos problemas o dudas que nos pueden surgir y la realidad es que lacasuística puede ser tan grande que lleve a incrementar el número deprocedimientos en materia de familia sin que los mismos encuentren una solucióna tiempo y principalmente acorde con las expectativas de las partes. Ante estepanorama me atrevo a recomendar que con la experiencia previa deresolución de conflictos por vías extrajudiciales a lo largo de estos meses, alser la vía judicial muy restrictiva, deberían utilizarse en mayor medida dichosprocedimientos alternativos ya seamediante acuerdos inter partes o con los denominados sistemas alternativos deresolución de conflictos a fin de evitar pleitos futuros y resolver algunos delos que están en fase de tramitación.
II. Métodosalternativos de resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: negociación,arbitraje y conciliación en Derecho de Familia
Desde hace ya muchos años se havisto en los métodos alternativos deresolución de conflictos o también denominados ADR (Alternative DisputeResolution) una nueva vía y oportunidad para resolver determinadosconflictos frente al sistema judicial, a fin de buscar una solución mássatisfactoria y evitar que exista una saturación y excesiva judicialización deasuntos que lleven a una situación de colapso como la que sufren losTribunales. Esta grave situación en la que se encuentran los Juzgados se havisto aún más acentuada como consecuencia de las medidas adoptadas en tiemposde COVID-19 por lo que creo, humildemente, que es momento de volver a valorar yconsiderar las opciones y posibilidades que ofrecen dichos sistemas deresolución de controversias dando quizás el último y definitivo impulso querequieren los mismos a fin de convertirlos en una opción real en esta nuevasociedad en la que estamos viviendo como consecuencia de la situación de crisissanitaria, económica y social.
La realidad es que, por más que seintente y se pongan todos los medios, laAdministración de Justicia no va a poder dar una respuesta rápida y eficaz atodos los conflictos existentes y a los que, sin duda, irán surgiendo,por lo que es el momento de apostar deverdad por otras vías resolutivas y eficaces que contribuyan junto con lavía judicial a paliar los graves problemas de nuestro sistema. En este sentidoya se ven intentos de querer impulsar el avance y consolidación de estosmétodos. De hecho el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha elaborado unaserie de medidas para preparar un plan de choque y evitar el colapso de losTribunales entre las cuales está la intención clara de impulsar la solución extrajudicial de conflictos lo que pone sobrela mesa estas vías alternativas para la solución de conflictos.
Puesto que en el siguiente epígrafenos detendremos en el impacto que el COVID-19 y la situación de emergenciasanitaria han producido en la mediación, nos centraremos en este punto en laimportancia del uso del resto de métodos alternativos de resolución deconflictos.
- La negociación. Como ya se adelantó en epígrafes anteriores,o cualquier intento de conseguir un acuerdo extrajudicial en derecho de familiaha sido y puede seguir siendo una buena opción no sólo en tiempos de pandemiasino en cualquier momento. Los métodos alternativos de resolución decontroversias son, por definición, flexibles, y se erigen como una soluciónfrente a posibles limitaciones en el funcionamiento de los órganos judiciales.La flexibilidad y ausencia de formalidades en la puesta en práctica de unanegociación puede responder mejor a las preferencias de las partes dada lasituación de incertidumbre inherente a esta pandemia. En una situación tan excepcionalcomo la que vivimos, lo mejor es optar por este tipo de alternativas que buscanel entendimiento entre las partes ysoluciones prácticas que beneficien a todas ellas, más en derecho de familiadonde los intereses son tan personales y surgen tantas emociones.
- El arbitraje. La crisis sanitaria provocada por el COVID-19podría convertirse en una oportunidad para revolucionar el arbitraje en materiade derecho de familia y mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicciónestatal. En estos tiempos de cambio, el arbitraje tiene todas las herramientaspara adaptarse a la nueva situación algo que el sistema judicial no puede hacerpor sí solo. Conforme al derecho español, los cónyuges o futuros cónyugespueden comprometer en convenio arbitral las diferencias que surjan en relacióna sus bienes y derechos. Es pacífico tanto en la doctrina como en lajurisprudencia aceptar la arbitrabilidadde los contratos patrimoniales entre cónyuges. Por el contrario, sesostiene que no son arbitrables las materias relativas a la personalidad,filiación, patria potestad, y, en general, las cuestiones de estado civil yaquellas otras en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal. La basejurídica para sostener esta afirmación radica, principalmente, en el art. 1814CC (EDL 1889/1), a cuyo tenor: «No sepuede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestionesmatrimoniales, ni sobre alimentos futuros». La norma en cuestión debe, anuestro juicio, interpretarse a la luz de la realidad actual –tanto doctrinalcomo jurisprudencial–, mucho más permisiva con la arbitrabilidad de lascuestiones derivadas de las relaciones familiares matrimoniales. La obligaciónde someter la controversia a arbitraje puede producirse en distintos momentos;bien en el momento de otorgar las capitulaciones matrimoniales en lo relativoal reparto de bienes o en cualquier momento posterior o anterior al matrimonioy anterior o posterior a la controversia. En cualquier momento pues las partespodrán firmar un convenio arbitral por el que se comprometan a someter aljuicio de árbitro sus diferencias. Aunque el arbitraje, con carácter previo,está previsto para materias contractuales y comerciales, no creo que hayaobstáculo alguno a que los cónyuges vean en el arbitraje otra alternativa a lavía judicial para la resolución de sus diferencias incluso en aquellosconflictos que tengan un elemento extranjero a través del arbitrajeinternacional.
La crisis derivada del coronavirusva a traer, como ya se ha referido, multitud de nuevos conflictos, en los quese invocarán cláusulas de fuerza mayor y otros argumentos jurídicosrelacionados con casos fortuitos. Estas disputas se centrarán en si se hansatisfecho o no las condiciones y cláusulas que eximen de cumplir el contrato oexoneran de responsabilidad por su incumplimiento. Vuelvo a insistir nuevamenteen que sin perjuicio del refuerzo judicial que en estos tiempos deberíaproducirse, una gran parte de los esfuerzos deben ir destinados a desarrollarel arbitraje en derecho de familia como alternativa a medio plazo como existeen otras ramas del derecho. El arbitraje frente a otros sistemas alternativosde resolución de conflictos como la mediación o la conciliación no hacedepender la continuación del procedimiento de la voluntad de las partes y loslaudos arbitrales no requieren ser validados judicialmente ya que sonejecutivos por sí mismos. Para que elarbitraje en derecho de familia sea una alternativa real, se requiere de unimportante esfuerzo de promoción y desarrollo. Incluso debería preverse, enestos tiempos de urgencia como los que estamos viviendo, que si no existiera unconvenio arbitral aplicable a la relación contractual tal inconveniente sesolucionara por voluntad de las partes sometiéndose voluntariamente un convenioarbitral ex novo.
- La conciliación. Es el método alternativo de resolución deconflictos de mayor tradición en nuestro país, es una negociación en la que laspartes en presencia de un terceroconciliador, tratan de solucionar un conflicto con la avenencia de las partes.El tercero no impone la solución al conflicto, sino que, proponiendo o no unacuerdo, incita a las partes a que lleguen a avenirse. El conciliador seencarga de reunir a las partes, y proponerles un acuerdo, pero a diferencia delmediador, el conciliador desempeña durante el proceso un papel pasivo. No hayque confundir la mediación con la conciliación que existe en los procedimientosjudiciales al comienzo de estos en donde bajo la tutela del juez las partespueden llegar a un entendimiento que ponga fin al procedimiento.
Según que el tercero que intervieneen la adopción del acuerdo sea o no un órgano judicial la conciliación puedeser judicial o extrajudicial. Ysegún que la conciliación tenga por finalidad evitar un proceso o poner términoal ya comenzado, la conciliación tiene carácter preprocesal o intraprocesal. La conciliación intraprocesal seregula en los arts. 415 y 428.2 LEC (EDL 2000/77463), y en el art. 443.1 LEC. La conciliación preprocesal se regula, concarácter principal, en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la JurisdicciónVoluntaria (EDL 2015/109914). Se trata de alcanzar un acuerdo paraevitar un pleito, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de lavoluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellosasuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por susola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadoresjurídicos, como Notarios o Registradores. La intervención de la jurisdicción enla conciliación produce un efecto importante cuando se cumplen ciertosrequisitos mínimos, y es que, el acuerdo obtenido tiene fuerza ejecutiva.
En tiempos de crisis por el COVID-19y de aumento de la litigiosidad derivado de posibles incumplimientoscontractuales debería pedirse a las partes en litigio que antes de la víajudicial acudieran a cualquiera de estos mecanismos alternativos de resoluciónde conflictos con el firme propósito de evitar un procedimiento litigioso y losperjuicios derivados del mismo. En este momento tan delicado debe existir unapredisposición mayor a ceder y hacerconcesiones a fin de alcanzar acuerdos satisfactorios.
III.La mediación como gran alternativa
La mediación que desde 2012 cuentaen España con legislación estatal en el ámbito civil y mercantil (EDL2012/130653), es un proceso por el que las partes acuerdan que un tercero -mediador-ayude a las mismas a que puedan alcanzar ellos mismos sus propios acuerdos.Además de las ventajas que tienen este tipo de procedimientos de confidencialidad,rapidez y ahorro de costes, se suma que la paralización que puedan sufrir lostribunales o los retrasos en la tramitación no les afecta ya que los plazos no tienen que suspendersecon carácter general al poderse llevar a cabo las comunicaciones por medio delcorreo electrónico y ser posible la celebración de las diferentes sesiones mediantevideoconferencia u otros medios telemáticos. Comose detallará más adelante, a fin de fomentar e impulsar este tipo de métodosalternativos de resolución de conflictos, desde que se dictó el RD 463/2020 (EDL2020/6230) hasta la fecha han sido constantes los cambios legislativos vía RD-leyy los acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ (EDL 2020/7240). Ya antes de la declaración de emergenciaderivada del COVID-19, el Pleno del CGPJ en marzo de 2019 (EDL 2020/30436) aprobóun informe favorable al “Anteproyecto deLey de impulso a la mediación”. El pasado 14 de abril de 2020 se publicó elprimer documento del denominado “Plan dechoque en la administración de justicia tras el estado de alarma” (EDL2020/8343) y se conoce que el segundo bloque (aún no publicado) se denomina “Medidas para la solución extrajudicial deconflictos”. Asimismo, durante el periodo de estado de alarma, cabedestacar el documento denominado “Larespuesta legal e institucional al COVID-19” elaborado por el ConsejoGeneral de la Abogacía Española de 14 de abril de 2020 en el que se hacereferencia a la mediación como “uninstrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.
De la misma manera, vocesautorizadas como el Magistrado de la Sala de lo Penal del TS, D. Vicente MagroServet, en su artículo titulado “Lasuspensión de los plazos procesales y de prescripción y caducidad de acciones yderechos a raíz del estado de alarma por la pandemia del coronavirus” (EDO2020/526439), han puesto de relieve la necesidad de una modificación de la Ley5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) para,entre otras cuestiones, forzar a las partes a una mediación en el orden civilcomo plan de apoyo judicial a raíz de la crisis derivada de la pandemia delcoronavirus.
La mediación en todos los ámbitos y en particular en derechode familia, desde mi punto de vista, es, sin duda, una de las grandes alternativasque se proponen para solucionar los nuevosconflictos familiares surgidos como consecuencia de los efectos personalesy económicos originados por el COVID-19, por lo que se aconseja ya desde estemomento su uso a fin de alcanzar soluciones adaptadas a las distintascircunstancias. Así parecen verlo autoridades, expertos y operadores jurídicoscon propuestas de promoción e impulso de este proceso de resolución deconflictos. Recientemente el Ministro de Justicia Juan Carlos Campo manifestódurante su intervención en la clausura de la presentación del Centro Español deMediación (CEM), la importancia de promover la “cultura de la mediación” ya que aporta "rapidez temporal" en la solución de conflictos y reduce"costes económicos y emocionales".El CGPJ igualmente ha manifestado que “resulta esencial en estosmomentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial deconflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmentenecesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primeraopción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso alGobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos, “lanecesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa”. Ala misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la AbogacíaEspañola (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo desolución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante lasituación actual”.
La conveniencia de la promoción de la mediación para dar una respuesta a los diferentesconflictos en este momento se fundamenta en que la misma aporta un marcoflexible, dialogado y responsable a través del cual las partes puedan canalizarlos conflictos, y encontrar soluciones que de otra manera sería más difícilalcanzar. En este proceso, las partes cuentan con la ayuda de expertos mediadorespara encontrar la solución más adecuada teniendo en cuenta las necesidadespresentes y futuras de las partes, así como el mantenimiento de las relacionespersonales y familiares. La promoción de un sistema colaborativo de solución deconflictos como la mediación, y complementario a la jurisdicción, puede atenuar la sobre-judicialización queestá viviendo nuestra sociedad y contribuir a que la misma sea capaz degestionar sus conflictos de manera más positiva, autónoma y responsable.
La mediación no es nueva sino que ya desde hace añosse habla de ella como método efectivo de resolución de conflictos. El granproblema de la misma es que, frente a otros países en los que sí existe unaclara cultura de la mediación en nuestro país la misma no parece terminar deafianzarse. Desde mi experiencia como mediadora, la realidad es que ha habidomuchos intentos, muchos proyectos pilotos pero falta, sin duda, la apuesta másfuerte el golpe de efecto definitivo que instaure en estos momentos complicadosla mediación como alternativa de resolución de conflictos pero no con caráctertemporal, a efectos de paliar las consecuencias de esta pandemia, sinodefinitivamente. Ya es momento de que la mediación venga para quedarse y seapueste por ella. Puede que esta grave y trágica situación que estamos viviendotraiga la verdadera implantación de la mediación que por primera vez ve en estasituación de crisis sanitaria su gran oportunidad. De momento no hayiniciativas concretas pero sí importantes puntos de partidas que convergen enel deseo común de impulsar la mediación como vía alternativa a la judicial parala resolución de conflictos.
A) El “Plan de Choque en laAdministración de Justicia tras el Estado de Alarma” aprobado por elpleno el 16 de junio de 2020
El CGPJ, en su propuesta de “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado deAlarma” aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020 (EDL 2020/8343), propone comouno de sus ejes de actuación el establecimiento de medidas sobre solución extrajudicial de conflictos,con el propósito de encauzar cada conflicto a través del método que resulte másidóneo, y que puedan extenderse a todos los órdenes jurisdiccionales y a todaslas fases del proceso. El CGPJ propone un bloque de medidas tendentes a laimplantación de procesos alternativos de resolución de conflictos, donde tiene unaamplia cabida la mediación. La situación de pandemia que se estáviviendo hace necesaria y urgente la implementación de la mediación, nosolo para evitar el colapso de la Administración, sino porque el sistemajudicial, por el volumen de demandas y requerimientos, cuando regrese a lanormalidad, puede ver cómo las respuestas judiciales a los problemas de lasfamilias no van a contar con la dedicación, tiempo y recursos que se necesitanpara dar una respuesta rápida y efectiva.
Las medidas que incorpora el plande choque del CGPJ, en materia de mediación, son las siguientes:
- Medida 2.1:Mediación intrajudicial por Juez que no conozca del asunto
Se prevé en el orden jurisdiccionalcivil. Es una herramienta novedosa en nuestro derecho, pero fomentada por laDirectiva 2008/52/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008(EDL 2008/48305)sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es unamedida que trata de solucionar los asuntos judicializados mediante la mediacióndel juez. El juez, que siempre será un tercero distinto al que se le haasignado el asunto y en su caso resuelva, es el que está en mejor posición,tanto por los conocimientos como por la habitualidad de los problemas, paratrasladar la conveniencia de un acuerdo sobre dicho asunto. El objetivo de estamedida es reducir el número de pleitos, acortar los plazos procesales y, sobretodo, incidir en los de especial complejidad. Estaría dirigida a los juiciosordinarios, tanto en relación a los asuntos habituales como aquellos queabarquen los llamados de especial complejidad, ya sea por el volumen económicoo por los medios probatorios que en su caso se instaran por las partes. Sobreeste tipo de asuntos debería focalizarse la mediación y extenderse también a otrossupuestos como un intento previo de solución antes de pasar de nuevo el asuntoal juez encargado de resolver el pleito.
- Medida 2.2: Mediación obligatoria en asuntos relacionados con lanormativa dictada a consecuencia del COVID-19 y cuando una de las partes seaaseguradora
Es una medida que pretende de unaparte, dar una oportunidad a un acuerdo previo en asuntos determinados por lacrisis social a consecuencia del COVID-19, y, de otra parte, que los operadoresjurídicos más habituales en los órganos judiciales, las aseguradoras, seresponsabilicen de la carga de trabajo que se soporta a consecuencia de lospleitos en los que intervienen y, con auxilio de peritos dirimentes enmediación, alcancen una pronta solución. Se trataría de que los asuntosrelacionados con la normativa COVID-19, (moratoria de préstamos hipotecarios,de créditos, impago de alquileres, contratos de tracto sucesivo, prestación deservicios que incluyen a varios proveedores), se examinasen previamente en unórgano de mediación para proponer una solución extrajudicial con efectos ejecutivosy, de otra parte, se trata de responsabilizar a las aseguradoras, que son lasmás habituales en esta jurisdicción y de trasladarles la necesidad que en estostiempos fuercen acuerdos.
B) ElAnteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación demedios de solución de diferencias
El Ministerio de Justicia ha promovido recientementeuna consulta pública ya finalizada sobre el “Anteproyectode Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios desolución de diferencias” a fin de dar respuesta a la ralentización de losprocedimientos judiciales como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionadapor el COVID-19.
Este anteproyecto pretende encauzar la crecientelitigiosidad mediante la implantación de una vía consensual, alternativa a lajudicial, que posibilite una mayor participación de la ciudadanía en el sistemade justicia. En este sentido se señala que el objetivo primordial de esta normaes “el desarrollode sistemas de solución de diferencias”.
Se hace necesario avanzar en estavertiente, dado que se ha observado que los objetivos fijados en la Ley 5/2012,de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653)no han logrado alcanzar toda la potencialidad augurada desde su gestación.Comparto en este sentido el escaso éxito a día de hoy de la normativa vigenteen materia de mediación civil y mercantil ya que la misma no ha supuesto elimpulso y avance de la mediación que se pretendía. La culpa no es de este tipode sistemas alternativos en sí sino que se trata de un problema multifactorialya que hubiese sido necesario el apoyo de todos los operadores jurídicos, quedesde mi experiencia he de decir que ha existido, o al menos se ha intentado yde la propia Administración que debería haber transmitido una visión a toda lasociedad que generase confianza en la mediación apostando realmente por ella yponiendo a su alcance los medios económicos, materiales y humanos necesariospara darle el lugar que le corresponde. Las repetidas razones de convenienciade la mediación por ahorro de costes no han sido suficientes precisándose deuna apuesta más arriesgada para fomentar este tipo de métodos de resolución de conflictos como alternativa a la vía judicial,no sólo en estos momentos de colapso judicial sino en cualesquiera otrascircunstancias.
Con la norma proyectada se pretenderecuperar la capacidad negociadora de las partes, introduciendo mecanismos querompan la dinámica de la confrontación y permitan encontrar solucionesconsensuadas. Para ello es necesario introducir medidas eficaces,complementarias y paralelas a la Administración de Justicia, que constituyantodas ellas un sistema de solución de diferencias a los que podrán acudir laspartes antes de dar comienzo la contienda judicial. La promoción de un sistemade solución de controversias paralelo y complementario a la jurisdicciónevitará la sobrecarga de los tribunales, contribuyendo así a la eficienciaoperativa del servicio público de Justicia y a la concienciación de laciudadanía.
El objetivo ha de extendersetambién a la intervención de jueces y tribunales, constante ya el procesojudicial, en el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediaciónintrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdoque se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal. En relación a lamediación intrajudicial y “el fomento de técnicas y prácticasde negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto ylas posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criteriodel tribunal.”, debe reiterarse que no basta conseguir con buenas declaraciones de intenciones sino que hay que hacer algo más. Llevo ya variosaños formando parte de los Servicios de Mediación Intrajudicial de los Juzgadosde Santiago de Compostela y debo decir que los operadores jurídicos en sumayoría, han dado una oportunidad a la mediación favoreciendo la misma yfomentando su uso. Igualmente tengo que decir que hay un gran número demediadores que están preparados y formados y que ven el uso de la mediación como alternativa válida para laresolución de una buena parte de los conflictos. Las personas que se hansometido a mediación tampoco han defraudado y han demostrado querer aprovecharesa oportunidad que se les brindaba para poder alcanzar sus propios acuerdos yhacer su “traje a medida” para suconflicto con acuerdos que ningún Juzgado les hubiera podido ofrecer. Parece,por tanto, que todo está a favor.
Entonces,¿cuál es el problema real de la mediación?En mi opinión, la mediación no puede ser considerada como un remedio para unproblema como el colapso judicial en tiempos de COVID-19 sino que debedefinirse como un bien para nuestra sociedad en sí mismo considerado. Deberíaaprovecharse el momento de grave crisis que estamos viviendo para hacer una apuestadefinitiva por la mediación a fin de que de una vez por todas se arraigue comoparte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial larealidad es que la mediación ayuda y mucho. Las autoridades y administraciones deben cambiar el discurso: No setrata sólo de “vender” la mediación como un sistema rápido y barato sino que hayque incidir en aspectos, desde mi punto de vista, mucho más importantes como elprotagonismo de las partes y el control por las mismas del proceso y elresultado. Hay cosas que el juzgado nunca nos podrá ofrecer y más en latipología de conflicto que presenta el derecho de familia, como la intervencióndirecta en la solución del conflicto, el tratamiento del mismo a nivel personal,la posibilidad de soluciones creativas y lo más importante la consecución de unresultado que satisfaga a ambas partes de acuerdo con el binomio “ganar-ganar”.Además, este tipo de sistemas requieren por parte de los gobiernos de lacorrespondiente apuesta a nivel económico con partidas presupuestariasconsolidadas cada año a estos efectos que garanticen el regular y normalfuncionamiento. Existen grandes iniciativas que funcionando bien han dejado dehacerlo por falta de financiación y lo que está claro es que una figuraintermitente no puede terminar de dar confianza a la población y al resto deoperadores jurídicos.
C) La controvertida mediación obligatoria
El Anteproyectode Ley de Impulso de la Mediación, aprobado en enero de 2019 por el Ministeriode Justicia, pretende la implantación definitiva de la mediación como figuracomplementaria de la Administración de Justicia para la resoluciónextrajudicial de conflictos en los ámbitos civil y mercantil. La nuevaregulación supera el modelo de mediación actualmente vigente -basado en sucarácter exclusivamente voluntario- por el denominado de “obligatoriedad mitigada”, que obliga a loslitigantes a asistir a una sesión informativa en los seis meses previos a lainterposición de la demanda en un número tasado de materias.
Esta mediación extrajudicial se concibe, por lo tanto, comoun trámite necesario para acceder a la vía judicial, pero nosupone una obligación de someterse a un proceso completo de mediación oconsensuar un acuerdo que ponga fin al litigio. Esta perspectiva supone un pasomás en la configuración de la mediación que sin duda, a mi juicio, resultanecesario pues la misma taly como en la actualidad, está concebida, precisa de un cambio o golpe de efectopara darle un mayor rigor y efectividad. Es por ello que la introducción de lamediación obligatoria puede ayudar a intensificar el uso de la mediación y loresultados que la misma puede producir en la resolución de los conflictos.
Es cierto que lamediación tal y como se contempla en el documento que se elaboró en el seno delgrupo que se creó en el CGPJ para crear la Guía de la práctica de lamediación intrajudicial comienza su texto destacando la voluntariedad comocaracterística esencial de la mediación, al concretar que se trata de unproceso voluntario, tanto en la decisión de inicio como en su desarrollo y ensu finalización, pudiendo ser desistido por las partes implicadas en cualquiermomento. Esta voluntariedad, también reconocida en el art 6 de la Ley5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653), hallevado a que pese al gran esfuerzo realizado el resultado no haya sido hastala fecha todo lo positivo que se esperaba ante el escaso uso que lavoluntariedad ha determinado, al hacer depender de la voluntad y decisión delos particulares el recurso a los medios alternativos a la resolución deconflictos.
En estos durosmomentos de emergencia sanitaria y de colapso judicial por el aumento de lalitigiosidad la única forma de resolver los problemas que vayan surgiendo es laintroducción de parámetros de derivación obligatoria a la mediaciónextrajudicial como requisito de procedibilidad antes de poder ejercer lacorrespondiente acción. Y ¿qué ocurre con aquellas causas ya iniciadas y entrámite? Pues la solución podría ser, en este caso, una derivación preceptiva,y no potestativa de las partes, por parte del juez. La mecánica a seguir seríafijar por resolución judicial una derivación a la mediación intrajudicialobligatoria, a fin de que las partes acudan a un mediador antes de continuar elprocedimiento civil.
En las materias deDerecho de Familia donde más conflictos se han producido como consecuencia del COVID-19-incumplimiento de guarda y custodia y régimen de estancia y comunicación oimpagos de pensiones alimenticia y compensatoria- la mediación obligatoriaantes de acudir al juez de familia, resultaría de gran importancia y traeríasin duda, según mi opinión y práctica, másbeneficios que inconvenientes. En materia de mediación familiar es dondesiempre se ha hecho una apuesta mayor por autoridades y operadores jurídicosseguramente por la alta carga personal que el conflicto lleva consigo y a finde evitar que sea una resolución judicial la que resuelva el litigio con lamayor confrontación y enfrentamiento de posiciones que ello supone, más aún, sihay menores. Lo que se pretende con la mediación obligatoria en derecho defamilia es evitar más sufrimiento, más conflicto y evitar dificultades en laejecución de la resolución judicial agravándose aún más la propia crisisgenerada entre las partes.
En nuestro país la comunidad autónoma de Cataluña, pionera por ser uno de loslugares donde la mediación ha alcanzado un mayor grado de desarrollo, se haadelantado a la legislación nacional y en aras a cumplir con el mandatocomunitario de favorecimiento de la mediación aprobó a finales de juliola Ley 9/2020, de 31 de julio, demodificación del libro segundo del Código civil de Cataluña , relativo a lapersona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito delderecho privado (EDL 2020/23676) imponiendo la sesión informativa obligatoriade mediación a partir del próximo mes de noviembre. Esta norma prevé en materiade familia cuestiones importantes como que los acuerdos alcanzados en lamediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental seconsideran adecuados para los intereses del menor, dejando su falta deaprobación por la autoridad judicial a criterios de orden público y de interésdel menor. Igualmente señala que en los procedimientos que se sustancian porrazón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitorespueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por susabogados, siendo dicha asistencia necesaria si lo requieren las partes o si asílo dispone la autoridad judicial, desarrollándose siempre con pleno respeto alos principios de la mediación y a la igualdad entre las partes.
La mediación obligatoria no es nueva enotros países de nuestro entorno. Algunos de nuestros países vecinos como Italia ya tienen una lista de materiasdonde es obligatorio acudir a una sesión de mediación antes de la interposiciónde una demanda judicial. Destacamos en este sentido la sentencia del TJUEde 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16; EDJ 2017/94755), mediante la que seresuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto lainterpretación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 21 de mayo de 2013 (EDL 2013/90658), relativa a la resoluciónalternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica elReglamento (CE) 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (EDL 2004/174068 y EDL2009/50257), y de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48365), sobre ciertos aspectos de lamediación en asuntos civiles y mercantiles. Dicha Sentencia tiene su origen enlas dudas que se le suscitan al Tribunal Ordinario de Verona en relación con lacompatibilidad con el Derecho de la Unión de la regulación italiana en materiade mediación. En particular, esta normativa exige el recurso a la mediacióncomo requisito de admisibilidad de la demanda judicial en determinados litigiospronunciándose el TJUE acerca de la compatibilidad entre el derecho comunitarioy la normativa italiana, que exige una mediación previa obligatoria en litigiospromovidos por consumidores, así como de los requisitos exigidos al respecto.En la legislación italiana las partes están obligadas a instar el procedimientode mediación en ciertas categorías de asuntos, obligándose a las partes aintentar la mediación, es decir, a celebrar un primer encuentro con elmediador, de modo que si la reunión concluye sin acuerdo se entiende satisfechoel requisito de previa incoación del procedimiento de mediación a efectos delejercicio de la correspondiente demanda judicial.
1.Mediación intrajudicial obligatoria en procesos civiles en trámite
Con respecto a aquellos procedimientos queya están en trámite en un órgano judicial se plantea la posibilidad del recursoa la introducción de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito dela mediación intrajudicial. Y ello, por cuanto si nos encontramos conprocedimientos que entrarían dentro de lo que podemos denominar materiassusceptibles del uso de la mediación obligatoria, podríamos establecer una retroactividad en la aplicación de laley de mediación obligatoria necesaria en este momento de crisis a losprocedimientos que ya se encuentran en trámite, a fin de permitir al juez eldictado de un auto que estableciera la necesidad de recurrir a la mediaciónintrajudicial antes de la prosecución del procedimiento.
Ello permitiría que el conflicto latenteque existe entre las partes, y que está sometido al procedimiento judicial, ledé la oportunidad a un mediador de intentar llegar a una avenencia de laspartes en una materia de las que se han clasificado en la Ley que se proponecomo una de las posibles que pueda derivarse a la mediación obligatoria paraevitar la continuidad del procedimiento.
Así, se aprovecha para que en aquellosprocedimientos en trámite se pueda establecer el uso de la mediación en elámbito intrajudicial. La preceptividad de la mediación intrajudicial es una víaadecuada para que los órganos judiciales se dediquen a aquello que seaestrictamente susceptible del pronunciamiento judicial, dejando las materiasque se han fijado en el texto legal que se propone para que puedan serresueltas por la mediación, quedando la vía judicial como recurso subsidiario,pero una vez acreditada la imposibilidad del acuerdo entre las partes en lamediación.
2.Materias que se pueden derivar a mediación civil obligatoria ante la crisis delcoronavirus
El listado de materias es fundamental parareconducir la mediación obligatoria a aquellas materias en donde se puedenllegar a acuerdos y que pueden ser susceptibles de que sean adoptados. Las materias que pueden ser objeto de mediación seenmarcan en los ámbitos civil ymercantil y se caracterizan por responder a conflictos surgidos derelaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo. Así, será necesario intentar la mediación antes deacudir a la vía judicial en los siguientes tipos de acciones:
- Medidas que seadopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guardiay custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitorcontra el otro en nombre de los hijos menores -salvo que hubiera sido instruidocon carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con la violenciade género-.
- Responsabilidad por negligencia profesional.
- Sucesiones.
- División judicial de patrimonios.
- Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de lassociedades mercantiles.
- Reclamaciones enmateria de responsabilidadextracontractual que no traigan causa de un hecho de lacirculación.
- Alimentos entre parientes.
-Propiedad horizontal y comunidades de bienes.
- Derechos reales sobre cosa ajena.
- Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes yservicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.
- Reclamaciones de cantidades inferiores a 2.000 euros entre personasfísicas cuando no traigan causa de un acto de consumo.
- Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento deobra.
- Protección de losderechos al honor, intimidad o lapropia imagen.
- Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces deljuicio ordinario.
La mediaciónobligatoria en los asuntos recogidos en esta lista es, desde mi punto de vista,un primer paso y la realidad es que no puedo estar más de acuerdo con estainiciativa. Creo que ha llegado elmomento de recurrir de forma preceptiva y obligatoria a la mediación no solo como medida para evitar elcolapso judicial sino como forma de demostrar la eficacia de la mediación comosolución alternativa a la judicial en la resolución de conflictos. Y tiene queser en momentos como el presente, de emergencia social, que suponen unasituación de absoluta excepcionalidad y urgencia, cuando el legislador tome cartasen el asunto, apueste por la obligatoriedad en el inicio de la mediación y hagafrente a los que por encima de la eficacia de los métodos alternativos deresolución de conflictos siguen pensando que quebrantar el principio básico dela voluntariedad del uso de la mediación es ir en contra de su propia esencia. Lavoluntariedad seguirá existiendo en todo momento y se podrá seguir con lamediación o no pero la obligatoriedad deuna sesión informativa de mediación abrirá muchas puertas y opciones amuchas personas que ahora no tienen claro si acudir o no, prefiriendo noarriesgar. Si la sociedad percibe la mediación como una apuesta más en laresolución de conflictos el interés crecerá y con ello un mayor número deconflictos podrán resolverse de esta forma. Hablamos de únicamenteobligatoriedad en la sesión informativa no de inicio del proceso aunque todopuede llegar independientemente de poder abandonar la mediación en cualquiermomento y del resultado de la misma. La realidad es que no se pierde nada y nodebemos olvidar que si al final no responde a nuestras expectativas la víajudicial siempre nos estará esperando.
D) La mediación electrónica u online
La crisis del COVID-19 enEspaña puede dificultar los encuentros personales para laresolución de conflictos no sólo en los procesos de mediación sino incluso enlos tribunales donde las restricciones siguen vigentes. En este contexto sepone de relieve una de las principales ventajas de la mediación:la flexibilidad a la hora de adaptarse a las necesidades de las partes y enparticular la posibilidad de que los procesos de mediación pueden seguirdesarrollándose gracias a la mediaciónelectrónica o mediación online.
La utilización de la mediación online se contempla en la Directiva2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobreciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles (EDL 2008/48365), en suconsiderando 9º al establecer que: “lapresente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevastecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación”. EstaDirectiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de laLey 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653)cuyo art. 24 ofrece la posibilidad de que todas o alguna de las actuaciones demediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimenconveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia uotro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizadala identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de lamediación previstos en dicha Ley. También se recomienda este sistema para lasreclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros. El desarrollo de esteprocedimiento de mediación online se encuentra en el RD 980/2013, de 13 dediciembre (EDL 2013/247406), lo cierto es que el legislador ha dejado vía librea la interpretación de su regulación y sólo marca de especial interés doscuestiones: garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a losprincipios de la mediación.
En los supuestos de mediación online oelectrónica deben seguirse las siguientes directrices:
- La intervención en este tipo demediación igual que en el proceso presencial exige el acuerdo de ambas partes conforme a los principios de voluntariedad,autonomía de la voluntad y libre disposición.
- La referencia a medios electrónicos,videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o de la imagen,incluye los sistemas de mensajería instantánea que suelen ser utilizados condistintos fine tales como chat, whatsApp, skype, line, viber… Cuando secontraten los servicios de mediación con un proveedor éste tendrá la condiciónde encargado del tratamiento de aquellos datos y dará cumplimiento a lasprevisiones exigidas en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal. Lo anterior se entenderásin perjuicio de la responsabilidad directa del mediador o de la institución demediación frente a las partes por los daños que se les pudieran causar por elincumplimiento de las obligaciones que les incumban, en particular enaplicación de las normas sobre protección de datos de carácter personal (art.31.2 RD 980/2013).
-Los medios electrónicos deben garantizarla identidad de los intervinientes.En este sentido las dificultades que puedan surgir a efectos de evitarsuplantaciones de personalidad vendrán resueltas con la firma electrónica(Ley 59/2003, de 19 de diciembre, defirma electrónica (EDL 2003/149996)) pues garantizará la identificaciónde los firmantes así como la autenticidad e integridad de los documentoselectrónicos. La identidad de las partes deberá acreditarse en el momento de lapresentación de la solicitud de inicio y en la contestación, así como en elmomento de la aportación de documentación, establecimiento de lascomunicaciones, en la forma de las actas y del acuerdo de mediación.
-Cualquiera de los medios electrónicos quesean utilizados deberá respetar losprincipios de la mediación. En este sentido quedan a salvo la voluntariedady libre disposición si se manifiesta la posibilidad de las partes de sometersea un procedimiento de mediación electrónica en virtud de una cláusula que puedeser incluida en un contrato suscrito por ellas, o la libertad de cualquiera deellas de, en cualquier momento, renunciar a la celebración de esta modalidad demediación. Respecto de los principios de igualdad de las partes eimparcialidad de los mediadores consagrados se dan por cumplidos al nopoder exigirse requisitos técnicos en los sistemas sin previo acuerdo de laspartes, evitando, que los mismos puedan suponer un desembolso económicoexagerado. La mayor problemática de la mediación online se presenta respecto al cumplimiento del principiode confidencialidad. Ésta requerirá que mediador, instituciones demediación y partes pongan en marcha procedimientos técnicos y/o medidas deseguridad que únicamente permitan el acceso a la información a las personasnecesarias para el desarrollo y ejecución del procedimiento de mediación. Habránde adoptarse medidas tanto en las instalaciones como en los equipos en los quese almacena la información y redes de telecomunicaciones que eviten el accesono autorizado de terceros.
- El procedimiento simplificado de mediaciónpor medios electrónicos lo ha regulado el RD 980/2013, en su Capítulo V, arts.30 al 38, para reclamaciones de cantidad de hasta 600 € o de otro interés cuyacuantía no supera la citada cantidad. Los responsables de la seguridad seránlos mediadores o entidad mediadora que deberá garantizar en cualquier fase delproceso la privacidad, la integridad y el secreto de las comunicaciones asícomo la confidencialidad. Debe salvaguardarse igualmente en todo momento lanormativa de protección de datos vigente y la Ley 34/2002, de servicios de lasociedad de la información y de comercio electrónico (EDL 2002/24122). Seráobligatorio poder dejar un registro de actividad para poder ser auditado encaso de necesidad. El expedienteserá único para todo el procedimiento y aglutinará toda ladocumentación y comunicaciones generadas durante el proceso, sumando todas lasactas de inicio, de constitución y final de mediación, quedando las partesinformadas en todo momento. Se especifica la necesidad de poder acceder através de dirección electrónica a las comunicaciones relacionadas con lamediación. Pasados cinco días sin acceder a las mismas se considerará nopresentado a la sesión prevista.
- Se establece el plazo máximo de un mes para llevar a cabo la mediación online desdela recepción de la solicitud sin perjuicio de que ambas partes puedan de mutuoacuerdo el proceso electrónico en cualquier otro proceso de mediaciónestablecido. Tras la presentación de la solicitud el mediador se podrá encontacto a la mayor brevedad con la parte solicitada a efectos de solicitar suconformidad que deberá contestar en un plazo razonable, so pena de considerarrechazada la solicitud. Una vez recibidala aceptación se informará a las partes a través del acta deconstitución e inicio del procedimiento, generando un número de expediente.
Entre las ventajas de la mediación online están, sin duda, la facilidad decontacto y la libertad de elegir el momento para el mismo, reduciéndose eltiempo de intervención. La deslocalización permite además que desde cualquierlugar geográfico se puede atender una solicitud de e-mediación, con un mínimocoste para las partes. Igualmente el efecto desinhibición entre las partes alencontrarse siempre en su entorno.
En cuanto a las principales desventajas que puede traer consigo lamediación electrónica u online estaría el posible riesgo de violación de laintimidad de las partes y el mediador y la seguridad de los medios utilizadospara hacer la mediación electrónica. Además la información obtenida durante elproceso de mediación podría mostrarse deficitaria por la inexistencia delenguaje no verbal y otros datos corporales necesarios para el buenconocimiento y la buena práctica profesional. La exigencia necesaria de lafirma electrónica para los contratos y documentos también podría ser un graveimpedimento.
Analizada la mediación online y las ventajasy desventajas que la misma trae consigo, debe señalarse que, sin duda, son mayores los beneficios que se puedenobtener que las desventajas que se pudieran producir. Existen mecanismos, comose ha comentado, para garantizar la seguridad y la absoluta confidencialidad detodo lo que suceda en el proceso de mediación. En tiempos de grave crisis ynecesidad de medios alternativos para la resolución de conflictos cualquieropción debe aprovecharse aunque tengamos que ir adaptándola a las circunstancias.En mediación familiar es cierto que puede ser una desventaja la ausencia desesiones presenciales y de contacto personal ya que en situaciones donde lossentimientos y las emociones fluyen la presencia del mediador puede favorecerla confianza y la tranquilidad a efectos de obtener la información necesaria.Sin embargo, desde otra perspectiva, esta falta de contacto puede jugar a favorcuando existe una mala comunicación o relación que puede interferir en laconsecución de un acuerdo consensuado. No obstante, independientemente de queno existe la alternativa perfecta, en estos tiempos en que nos limitanprecisamente el contacto por razones de salud pública, la mediación electrónicanos abre todo un abanico de posibilidades para poder llevarla a cabo en cualquier momento y en cualquier lugaralgo que desde mi punto de vista resulta fundamental en los tiempos que estamosviviendo. Si la situación y circunstancias lo permitieran lo ideal sería podercompaginar sesiones presenciales con sesiones online a efectos de supliralgunas de estas desventajas de las que estamos hablando, sobre todo en loscomienzos de la mediación donde la generación de confianza resulta tanfundamental.
IV. Conclusiones
A modo de resumen y a efectos de aclararla importancia de los acuerdos extrajudiciales y métodos alternativos deresolución de conflictos en estos tiempos de COVID-19 que estamos viviendo,debo concluir:
1. Durante el tiempo que duró el estado dealarma y estuvo paralizada la actividad judicial he podido comprobar que, noexistiendo vías judiciales rápidas y eficaces, los acuerdos extrajudiciales seconvirtieron en una gran opción. En concreto, en Derecho de Familia losprogenitores acudieron a los profesionales para negociar las nuevas situacionesy la realidad que se estaba viviendo y se llegaron a acuerdos satisfactorios y garantistas para ambas partes. Estanegociación permitió tener en cuenta la excepcionalidad de la situación que seestaba viviendo, nunca antes existente, así como las necesidades concretas delas partes para las que no existía referente alguno legislativo,jurisprudencial y doctrinal que pudiera dar una respuesta eficaz.
2. En estos tiempos de emergenciasanitaria y social, derivada del COVID-19 los denominados métodos alternativosde resolución de conflictos se han convertido en la gran apuesta a fin de hacer frente al colapso judicial yevitar, de una vez por todas, la sobre-judicialización que está viviendonuestra sociedad. Son muchas las iniciativas que han surgido a fin de impulsarla negociación, el arbitraje y la mediación, figuras que ya existen desde haceaños pero a las que ahora parece se quiere dar el impulso decisivo.
3. Aunque el arbitraje en el ámbito del Derecho de Familia no está previsto, eséste un buen momento para su desarrollo y consolidación al menos en aquellasmaterias sobre las que los cónyuges pueden transigir. En tiempos de coronavirusdebería hacerse una interpretación más amplía de las materias que pudieran serobjeto de arbitraje comprendiendo no sólo cuestiones patrimoniales sino otrascuestiones derivadas de las relaciones familiares.
3. La mediación en concreto se estáperfilando como la gran oportunidad para poder paliar los efectos nefastos del COVID-19en nuestra sociedad y en el sistema judicial. Esperemos que no quede en otrointento a fin de paliar el desbordamiento judicial acentuado por el COVID-19 y que venga para quedarse en nuestra sociedad.Hay que dejar de ofrecer la mediación únicamente como la alternativa más rápiday barata y hacerlo en base a aspectos mucho más importantes como larecuperación del protagonismo de las partes en el conflicto y la posibilidad desoluciones que el juzgador no puede ofrecer y que van a satisfacer a ambaspartes. Igualmente se requiere que losgobiernos reserven para la mediación, anualmente, partidas presupuestariasconsolidadas a efectos de garantizar su regular y normal funcionamiento. Hanexistido grandes iniciativas que funcionando bien han acabado por falta definanciación repercutiendo ello en la confianza de la población y al resto deoperadores jurídicos.
4. Entrelas grandes iniciativas a fin de impulsar definitivamente la mediación está el imponer obligatoriamente una sesióninformativa en determinado tipo de cuestiones litigiosas. Por primera vezse supera el miedo al posible quebranto del principio de voluntariedad quepreside la mediación para darle una nueva interpretación a fin de que lamediación llegue a más personas y sea posible la resolución de un número mayorde controversias. Incluso en aquellos asuntos que están en trámite se plantea laposibilidad del recurso de la derivación a la mediación obligatoria en elámbito de la mediación intrajudicial.
5. Lamediación “obligatoria” no vulnera el principio de voluntariedad ya queeste carácter voluntario sigue existiendo para iniciar y concluir el proceso demediación. La obligatoriedad de la sesión informativa no vulnera dichoprincipio inspirador de la mediación.
6. En tiempos de crisis y de rigor ylimitación en los encuentros y contactos personales el desarrollo de la mediación online o electrónica se perfila como unade las soluciones más ventajosas en la resolución de conflictos. Esta formatelemática de llevar a cabo la mediación puede cumplir con todas las exigenciasy principios mediadores por existir normas concretas reguladoras de losmecanismos precisos para garantizar la seguridad de los medios telemáticosempleados, la identidad de las partes mediante la firma electrónica y laconfidencialidad.
7. Respecto a las posibles desventajas,sobre todo para el derecho de familia, derivadas de la inexistencia de sesionespresenciales o falta de contacto, debe decirse que dichos supuestosinconvenientes no deben suponer, en ningún caso, un freno a la práctica delproceso de mediación online que entiempos de COVID-19 sigue ofreciendo la mejor de las alternativas al poderllevarse a cabo en cualquier tiempo y lugar. Además ello no impide que siempreque las condiciones lo permitan se combine este sistema con sesiones presenciales de mediación, a fin de completar lainformación facilitada y obtener la confianza necesaria.
8. En estos tiempos de crisis que estamosviviendo, lo que debe primar es que frente a la vía judicial existan sistemasrápidos, flexibles y eficaces para la adopción de acuerdos que resuelvan nuestrosconflictos. Debería aprovecharse el impacto que el COVID-19 ha producido ennuestra sociedad para hacer una apuestadefinitiva por la mediación y el resto de métodos alternativos de resolución deconflictos a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte denuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidades que cualquier tipo de acuerdo extrajudicial es un beneficio para todos.
--------------------------------------------------------------------------
V. Bibliografía
-“Los sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos como métodosadecuados para la Humanización de la Justicia” Rafael HinojosaSegovia. Profesor Titular de Derecho Procesal de la UniversidadComplutense de Madrid https://humanizandolajusticia.com/los-sistemas-de-solucion-extrajurisdiccional-de-conflictos-como-metodos-adecuados-para-la-humanizacion-de-la-justicia/
-“¿Revolucionará el COVID-19 el arbitraje?” Carlos de los Santos https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/revolucionara-el-COVID-19-el-arbitraje
-“Arbitraje familiar internacional” Ana PalomaAbarca Junco y Miguel Gómez Jene e-revistas.uc3m.es
-“Demasiado tiempo juntos: Los conflictos en tiempos decoronavirus. La mediación electrónica” Gema Murciano Álvarez https://blog.sepin.es/2020/03/demasiado-tiempo-juntos-los-conflictos-en-tiempos-de-coronavirus-la-mediacion-electronica/
-“Mediación por medioselectrónicos: mediación online” Tomás Prieto https://www.amediar.info/mediacion-medios-electronicos-mediacion-online/
-“La mediación electrónica, laconfidencialidad y la protección de datos de carácter personal” Francisca Ramón Fernández. Indret Revista para el Análisisdel Derecho Barcelona (Julio 2014)
Sumario
I. El impacto del COVID-19 en el ámbito judicial
II. Métodos alternativos de resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: negociación, arbitraje y conciliación en derecho de familia
III. La mediación como gran alternativa
IV. Conclusiones
V. Bibliografía
I. El impacto de COVID-19 en el ámbito judicial
A) El colapso de los juzgados como consecuencia de la pandemia
Una vez reanudada la actividad judicial, tras la suspensión sufrida como consecuencia del impacto del COVID-19 en nuestro país, los profesionales del derecho y en concreto de su práctica estamos siendo testigos de un incremento notable de procedimientos que han surgido como consecuencia de la propia emergencia sanitaria y del impacto socioeconómico de las medidas adoptadas durante la pandemia. A estos nuevos procedimientos se añaden aquellas causas que ya estaban iniciadas y se encontraban pendientes de resolución por el juzgador.
La declaración del estado de alarma el pasado mes de marzo por RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), supuso durante un tiempo la absoluta paralización de las actuaciones judiciales y de los plazos procesales, salvo en unas pocas materias que fueron calificadas como esenciales así como el parón laboral de una gran parte de los operadores jurídicos. La Comisión permanente del CGPJ en fecha 13 de marzo (EDL 2020/7240) acordó la suspensión de todas las vistas y juicios, salvo las urgentes. Esta situación, sin precedentes hasta la fecha, venía a agravar el ya existente colapso en multitud de juzgados y tribunales de toda España, incrementándose aún más el número de causas y los tiempos de tramitación de los diversos procesos judiciales.
El colapso de la justicia, ya antes del COVID-19, resultaba evidente, pero ahora con la situación de emergencia sanitaria se ha visto, sin duda, incrementado convirtiéndose en una realidad tan evidente que necesita de medidas urgentes que minimicen su impacto en la ciudadanía y permitan mecanismos ágiles de resolución de los conflictos a fin de que los Tribunales conozcan exclusivamente de aquellos asuntos en los que no sea posible el empleo de otras alternativas.
B) El aumento de la litigiosidad en derecho de familia: los acuerdos extrajudiciales
Las consecuencias de la crisis sanitaria originada por el COVID-19 han trascendido a la mera salud pública pues el impacto sufrido por la economía, como consecuencia de la pandemia, y las medidas adoptadas para evitar la expansión del virus, han tenido repercusión en todos los ámbitos jurídicos y por supuesto en materia de derecho de familia. Además al tratarse de una situación totalmente excepcional y nunca antes producida nos hemos encontrado que no existía ninguna referencia jurídica previa capaz de guiarnos en las problemáticas familiares surgidas. La limitación de la movilidad de las personas así como la grave crisis económica y laboral que han traído consigo esta situación ha provocado el nacimiento de nuevas confrontaciones entre progenitores tanto respecto al cumplimiento de las custodias y regímenes de estancia y comunicación de visitas como respecto a los impagos sobrevenidos de pensiones de alimentos y compensatorias.
1. Custodias y régimen de visitas
El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), reguló el confinamiento de los ciudadanos en sus domicilios estableciendo las excepciones que permitían transitar por las vías públicas. Posteriormente, el Congreso de los Diputados aprobó la prórroga del estado de alarma y finalmente el RD-Ley 10/2020, de 29 de marzo (EDL 2020/7737), restringió aún más las excepciones para salir de los domicilios. Esta limitación de movilidad de los ciudadanos en los primeros tiempos del virus trajo consigo nuevos conflictos respecto al ejercicio de los regímenes de guarda y custodia y, en particular, respecto a las estancias y comunicación de los padres con los hijos. De la noche a la mañana algunos progenitores tuvieron que dejar de ver a sus hijos ya fuera por razones de movilidad, ya por decisiones de prevalencia del derecho fundamental a la salud. Muchos padres vieron suspendidos sus derechos de estancia con sus hijos y se multiplicaron las consultas a los profesionales a fin de buscar una solución ipso facto que resolviera el grave perjuicio producido en una realidad incierta y sin precedentes como la que se estaba viviendo. El problema era que no existía una fórmula mágica que resolviera la problemática surgida pues ningún antecedente doctrinal ni jurisprudencial existía al respecto sobre estos incumplimientos, que estaban motivados por circunstancias excepcionales nunca antes vividas.
La falta de concreción respecto a la movilidad y si la misma amparaba los traslados de los padres y los hijos para cumplir con las custodias y con las visitas pronto se solucionó teóricamente al concluir autoridades y órganos jurídicos que el ejercicio de las custodias compartidas y de los regímenes de estancias y comunicación de los progenitores con los hijos estaba permitido pese a las restricciones de movilidad acordadas. El RD 463/2020, de 14 de marzo (EDL 2020/6230), expresamente indicaba que: “Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades: e) Asistencia y cuidado a mayores, menores.” La interpretación final de este precepto llevó a precisar que se estaba contemplando la necesidad del progenitor de circular por la vía pública a fin de entregar y recoger a un menor tras el periodo de estancia y disfrute con el mismo. Pero esta aparente y clara interpretación sobre el amparo legal de los traslados de los menores y progenitores en cumplimiento de las custodias y regímenes de estancias y comunicación fue más teórica que práctica pues aunque algunos padres y madres entendieron este sentido y que no existía restricción de movilidad que impidiera el ejercicio de tales derechos, la realidad fue que, en la práctica, hubo casos en que las custodias y estancias no pudieron llevarse a cabo dejando en suspenso su ejercicio en tanto en cuanto se modificaban las medidas adoptadas de confinamiento y movilidad por parte de las autoridades. Muchos progenitores vieron en este escenario el momento ideal para avivar sus enfrentamientos y obligaron a los profesionales a dar una respuesta inmediata a la casuística concreta. La única vía permitida en esos momentos era la de la urgencia del art. 158 CC (EDL 1889/1) que aunque podía tramitarse se resolvía no siempre dentro de plazos razonables.
En estos tiempos inciertos y de problemáticas tan concretas, debo decir que en mi opinión y en base a mi experiencia, como abogada de derecho de familia y mediadora desde hace ya unos cuantos años, en esos duros momentos más allá de la vía judicial prevista para aquellos casos que presentaban urgencia la gran protagonista fue, sin duda, la vía extrajudicial para la resolución del conflicto que permitió la negociación “inter partes” llegándose a acuerdos de forma más rápida y eficaz; en algunos casos para poder continuar con el ejercicio de las custodias y visitas y en otros para dar garantías a aquellos progenitores que, aunque veían suspendidas sus estancias y comunicación con sus hijos, pudieron recoger en un acuerdo los términos de dicha suspensión, su reanudación y las opciones de recuperación de aquellos días o periodos de disfrute tras finalizar las medidas restrictivas. De esta manera fueron muchos los progenitores que vieron este tipo de acuerdos alcanzados por la vía extrajudicial una forma rápida de solucionar la problemática concreta sin tener que esperar a que el juzgador decidiera en un futuro incierto sobre la misma.
2. Pensiones de alimentos y compensatorias
Igualmente el fuerte impacto económico producido por el COVID-19 hizo que los progenitores obligados al pago de pensiones alimenticias o compensatorias se vieran obligados a suspender sus pagos. En estos supuestos la solución a tales conflictos -pese a la excepcionalidad en multitud de ocasiones de las razones del incumplimiento- seguían siendo las demandas de ejecución de sentencia o de modificación de medidas. No existía ningún procedimiento ágil y rápido que permitiera analizar la situación de manera automática ni una legislación o normativa que contemplara los impagos de pensiones temporales o por circunstancias excepcionales como las que se estaban viviendo. En mi opinión, los procesos judiciales previstos para situaciones de impagos no eran los más acertados a la casuística de tales incumplimientos que se estaban produciendo no de manera malintencionada sino por los problemas económicos derivados de la pandemia convirtiéndose una vez más las vías extrajudiciales en las mejores alternativas a fin de lograr acuerdos sobre suspensión o carencia de los pagos mensuales de las pensiones, o incluso rebaja de la cuantía de las mismas, en tanto la situación económica o laboral no se resolviera.
3. Otros
Los efectos que el COVID-19 está causando en nuestra sociedad desde -que se declaró la pandemia- y nuestra obligada convivencia actual con el mismo en condiciones rigurosas de protocolo ha llevado y va a generar nuevos conflictos en materia de familia que responden a unas circunstancias muy concretas sin que sea posible aplicar medidas que antes de manera generalizada servían para un gran número de asuntos que se iniciaban o estaban tramitando. El COVID-19 plantea otras problemáticas en las que se mezclan las dudas, el miedo, el no saber cómo actuar y qué opción es la mejor; sentimientos y emociones que van más allá de lo jurídico y que quizás no encuentren su solución en el ámbito judicial. A título de ejemplo, debe mencionarse que el pasado mes de septiembre y ante la incertidumbre que causó la vuelta segura a los colegios se empezó a plantear el tema de la falta de asistencia a los centros por decisión de los padres en tiempos de COVID-19. Un Juzgado de León (EDJ 2020/655304) decidió, en esa ocasión, que era un derecho del menor ir a la escuela pese al temor de la madre a llevarlo al colegio en estos tiempos de coronavirus. La decisión judicial fue inmediata pero me surgen dudas de si en este tipo de cuestiones tan personales debe ser un juez el que decida o deben buscarse otros métodos alternativos en los que los progenitores puedan exponer sus intereses. No obstante, este es sólo alguno de los nuevos problemas o dudas que nos pueden surgir y la realidad es que la casuística puede ser tan grande que lleve a incrementar el número de procedimientos en materia de familia sin que los mismos encuentren una solución a tiempo y principalmente acorde con las expectativas de las partes. Ante este panorama me atrevo a recomendar que con la experiencia previa de resolución de conflictos por vías extrajudiciales a lo largo de estos meses, al ser la vía judicial muy restrictiva, deberían utilizarse en mayor medida dichos procedimientos alternativos ya sea mediante acuerdos inter partes o con los denominados sistemas alternativos de resolución de conflictos a fin de evitar pleitos futuros y resolver algunos de los que están en fase de tramitación.
II. Métodos alternativos de resolución de conflictos en tiempos de COVID-19: negociación, arbitraje y conciliación en Derecho de Familia
Desde hace ya muchos años se ha visto en los métodos alternativos de resolución de conflictos o también denominados ADR (Alternative Dispute Resolution) una nueva vía y oportunidad para resolver determinados conflictos frente al sistema judicial, a fin de buscar una solución más satisfactoria y evitar que exista una saturación y excesiva judicialización de asuntos que lleven a una situación de colapso como la que sufren los Tribunales. Esta grave situación en la que se encuentran los Juzgados se ha visto aún más acentuada como consecuencia de las medidas adoptadas en tiempos de COVID-19 por lo que creo, humildemente, que es momento de volver a valorar y considerar las opciones y posibilidades que ofrecen dichos sistemas de resolución de controversias dando quizás el último y definitivo impulso que requieren los mismos a fin de convertirlos en una opción real en esta nueva sociedad en la que estamos viviendo como consecuencia de la situación de crisis sanitaria, económica y social.
La realidad es que, por más que se intente y se pongan todos los medios, la Administración de Justicia no va a poder dar una respuesta rápida y eficaz a todos los conflictos existentes y a los que, sin duda, irán surgiendo, por lo que es el momento de apostar de verdad por otras vías resolutivas y eficaces que contribuyan junto con la vía judicial a paliar los graves problemas de nuestro sistema. En este sentido ya se ven intentos de querer impulsar el avance y consolidación de estos métodos. De hecho el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha elaborado una serie de medidas para preparar un plan de choque y evitar el colapso de los Tribunales entre las cuales está la intención clara de impulsar la solución extrajudicial de conflictos lo que pone sobre la mesa estas vías alternativas para la solución de conflictos.
Puesto que en el siguiente epígrafe nos detendremos en el impacto que el COVID-19 y la situación de emergencia sanitaria han producido en la mediación, nos centraremos en este punto en la importancia del uso del resto de métodos alternativos de resolución de conflictos.
- La negociación. Como ya se adelantó en epígrafes anteriores, o cualquier intento de conseguir un acuerdo extrajudicial en derecho de familia ha sido y puede seguir siendo una buena opción no sólo en tiempos de pandemia sino en cualquier momento. Los métodos alternativos de resolución de controversias son, por definición, flexibles, y se erigen como una solución frente a posibles limitaciones en el funcionamiento de los órganos judiciales. La flexibilidad y ausencia de formalidades en la puesta en práctica de una negociación puede responder mejor a las preferencias de las partes dada la situación de incertidumbre inherente a esta pandemia. En una situación tan excepcional como la que vivimos, lo mejor es optar por este tipo de alternativas que buscan el entendimiento entre las partes y soluciones prácticas que beneficien a todas ellas, más en derecho de familia donde los intereses son tan personales y surgen tantas emociones.
- El arbitraje. La crisis sanitaria provocada por el COVID-19 podría convertirse en una oportunidad para revolucionar el arbitraje en materia de derecho de familia y mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal. En estos tiempos de cambio, el arbitraje tiene todas las herramientas para adaptarse a la nueva situación algo que el sistema judicial no puede hacer por sí solo. Conforme al derecho español, los cónyuges o futuros cónyuges pueden comprometer en convenio arbitral las diferencias que surjan en relación a sus bienes y derechos. Es pacífico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia aceptar la arbitrabilidad de los contratos patrimoniales entre cónyuges. Por el contrario, se sostiene que no son arbitrables las materias relativas a la personalidad, filiación, patria potestad, y, en general, las cuestiones de estado civil y aquellas otras en las que deba intervenir el Ministerio Fiscal. La base jurídica para sostener esta afirmación radica, principalmente, en el art. 1814 CC (EDL 1889/1), a cuyo tenor: «No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ni sobre alimentos futuros». La norma en cuestión debe, a nuestro juicio, interpretarse a la luz de la realidad actual –tanto doctrinal como jurisprudencial–, mucho más permisiva con la arbitrabilidad de las cuestiones derivadas de las relaciones familiares matrimoniales. La obligación de someter la controversia a arbitraje puede producirse en distintos momentos; bien en el momento de otorgar las capitulaciones matrimoniales en lo relativo al reparto de bienes o en cualquier momento posterior o anterior al matrimonio y anterior o posterior a la controversia. En cualquier momento pues las partes podrán firmar un convenio arbitral por el que se comprometan a someter al juicio de árbitro sus diferencias. Aunque el arbitraje, con carácter previo, está previsto para materias contractuales y comerciales, no creo que haya obstáculo alguno a que los cónyuges vean en el arbitraje otra alternativa a la vía judicial para la resolución de sus diferencias incluso en aquellos conflictos que tengan un elemento extranjero a través del arbitraje internacional.
La crisis derivada del coronavirus va a traer, como ya se ha referido, multitud de nuevos conflictos, en los que se invocarán cláusulas de fuerza mayor y otros argumentos jurídicos relacionados con casos fortuitos. Estas disputas se centrarán en si se han satisfecho o no las condiciones y cláusulas que eximen de cumplir el contrato o exoneran de responsabilidad por su incumplimiento. Vuelvo a insistir nuevamente en que sin perjuicio del refuerzo judicial que en estos tiempos debería producirse, una gran parte de los esfuerzos deben ir destinados a desarrollar el arbitraje en derecho de familia como alternativa a medio plazo como existe en otras ramas del derecho. El arbitraje frente a otros sistemas alternativos de resolución de conflictos como la mediación o la conciliación no hace depender la continuación del procedimiento de la voluntad de las partes y los laudos arbitrales no requieren ser validados judicialmente ya que son ejecutivos por sí mismos. Para que el arbitraje en derecho de familia sea una alternativa real, se requiere de un importante esfuerzo de promoción y desarrollo. Incluso debería preverse, en estos tiempos de urgencia como los que estamos viviendo, que si no existiera un convenio arbitral aplicable a la relación contractual tal inconveniente se solucionara por voluntad de las partes sometiéndose voluntariamente un convenio arbitral ex novo.
- La conciliación. Es el método alternativo de resolución de conflictos de mayor tradición en nuestro país, es una negociación en la que las partes en presencia de un tercero conciliador, tratan de solucionar un conflicto con la avenencia de las partes. El tercero no impone la solución al conflicto, sino que, proponiendo o no un acuerdo, incita a las partes a que lleguen a avenirse. El conciliador se encarga de reunir a las partes, y proponerles un acuerdo, pero a diferencia del mediador, el conciliador desempeña durante el proceso un papel pasivo. No hay que confundir la mediación con la conciliación que existe en los procedimientos judiciales al comienzo de estos en donde bajo la tutela del juez las partes pueden llegar a un entendimiento que ponga fin al procedimiento.
Según que el tercero que interviene en la adopción del acuerdo sea o no un órgano judicial la conciliación puede ser judicial o extrajudicial. Y según que la conciliación tenga por finalidad evitar un proceso o poner término al ya comenzado, la conciliación tiene carácter preprocesal o intraprocesal. La conciliación intraprocesal se regula en los arts. 415 y 428.2 LEC (EDL 2000/77463), y en el art. 443.1 LEC. La conciliación preprocesal se regula, con carácter principal, en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (EDL 2015/109914). Se trata de alcanzar un acuerdo para evitar un pleito, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas tengan la posibilidad de obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible, a través de otros cauces, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como Notarios o Registradores. La intervención de la jurisdicción en la conciliación produce un efecto importante cuando se cumplen ciertos requisitos mínimos, y es que, el acuerdo obtenido tiene fuerza ejecutiva.
En tiempos de crisis por el COVID-19 y de aumento de la litigiosidad derivado de posibles incumplimientos contractuales debería pedirse a las partes en litigio que antes de la vía judicial acudieran a cualquiera de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos con el firme propósito de evitar un procedimiento litigioso y los perjuicios derivados del mismo. En este momento tan delicado debe existir una predisposición mayor a ceder y hacer concesiones a fin de alcanzar acuerdos satisfactorios.
III. La mediación como gran alternativa
La mediación que desde 2012 cuenta en España con legislación estatal en el ámbito civil y mercantil (EDL 2012/130653), es un proceso por el que las partes acuerdan que un tercero -mediador- ayude a las mismas a que puedan alcanzar ellos mismos sus propios acuerdos. Además de las ventajas que tienen este tipo de procedimientos de confidencialidad, rapidez y ahorro de costes, se suma que la paralización que puedan sufrir los tribunales o los retrasos en la tramitación no les afecta ya que los plazos no tienen que suspenderse con carácter general al poderse llevar a cabo las comunicaciones por medio del correo electrónico y ser posible la celebración de las diferentes sesiones mediante videoconferencia u otros medios telemáticos. Como se detallará más adelante, a fin de fomentar e impulsar este tipo de métodos alternativos de resolución de conflictos, desde que se dictó el RD 463/2020 (EDL 2020/6230) hasta la fecha han sido constantes los cambios legislativos vía RD-ley y los acuerdos de la Comisión Permanente del CGPJ (EDL 2020/7240). Ya antes de la declaración de emergencia derivada del COVID-19, el Pleno del CGPJ en marzo de 2019 (EDL 2020/30436) aprobó un informe favorable al “Anteproyecto de Ley de impulso a la mediación”. El pasado 14 de abril de 2020 se publicó el primer documento del denominado “Plan de choque en la administración de justicia tras el estado de alarma” (EDL 2020/8343) y se conoce que el segundo bloque (aún no publicado) se denomina “Medidas para la solución extrajudicial de conflictos”. Asimismo, durante el periodo de estado de alarma, cabe destacar el documento denominado “La respuesta legal e institucional al COVID-19” elaborado por el Consejo General de la Abogacía Española de 14 de abril de 2020 en el que se hace referencia a la mediación como “un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.
De la misma manera, voces autorizadas como el Magistrado de la Sala de lo Penal del TS, D. Vicente Magro Servet, en su artículo titulado “La suspensión de los plazos procesales y de prescripción y caducidad de acciones y derechos a raíz del estado de alarma por la pandemia del coronavirus” (EDO 2020/526439), han puesto de relieve la necesidad de una modificación de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) para, entre otras cuestiones, forzar a las partes a una mediación en el orden civil como plan de apoyo judicial a raíz de la crisis derivada de la pandemia del coronavirus.
La mediación en todos los ámbitos y en particular en derecho de familia, desde mi punto de vista, es, sin duda, una de las grandes alternativas que se proponen para solucionar los nuevos conflictos familiares surgidos como consecuencia de los efectos personales y económicos originados por el COVID-19, por lo que se aconseja ya desde este momento su uso a fin de alcanzar soluciones adaptadas a las distintas circunstancias. Así parecen verlo autoridades, expertos y operadores jurídicos con propuestas de promoción e impulso de este proceso de resolución de conflictos. Recientemente el Ministro de Justicia Juan Carlos Campo manifestó durante su intervención en la clausura de la presentación del Centro Español de Mediación (CEM), la importancia de promover la “cultura de la mediación” ya que aporta "rapidez temporal" en la solución de conflictos y reduce "costes económicos y emocionales". El CGPJ igualmente ha manifestado que “resulta esencial en estos momentos buscar fórmulas que incentiven la solución extrajudicial de conflictos, reservando la intervención judicial para aquellos casos realmente necesarios, evitando que, en definitiva, ésta se constituya en la primera opción” y con ese objeto, la Comisión Permanente del CGPJ propuso al Gobierno una serie de pautas entre las que se incluía como condición para admitir demandas en determinados asuntos, “la necesidad de haber intentado una solución extrajudicial previa”. A la misma conclusión también ha llegado el Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), defendiendo que “la mediación como método alternativo de solución de conflictos supone un instrumento de conveniente aplicación ante la situación actual”.
La conveniencia de la promoción de la mediación para dar una respuesta a los diferentes conflictos en este momento se fundamenta en que la misma aporta un marco flexible, dialogado y responsable a través del cual las partes puedan canalizar los conflictos, y encontrar soluciones que de otra manera sería más difícil alcanzar. En este proceso, las partes cuentan con la ayuda de expertos mediadores para encontrar la solución más adecuada teniendo en cuenta las necesidades presentes y futuras de las partes, así como el mantenimiento de las relaciones personales y familiares. La promoción de un sistema colaborativo de solución de conflictos como la mediación, y complementario a la jurisdicción, puede atenuar la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad y contribuir a que la misma sea capaz de gestionar sus conflictos de manera más positiva, autónoma y responsable.
La mediación no es nueva sino que ya desde hace años se habla de ella como método efectivo de resolución de conflictos. El gran problema de la misma es que, frente a otros países en los que sí existe una clara cultura de la mediación en nuestro país la misma no parece terminar de afianzarse. Desde mi experiencia como mediadora, la realidad es que ha habido muchos intentos, muchos proyectos pilotos pero falta, sin duda, la apuesta más fuerte el golpe de efecto definitivo que instaure en estos momentos complicados la mediación como alternativa de resolución de conflictos pero no con carácter temporal, a efectos de paliar las consecuencias de esta pandemia, sino definitivamente. Ya es momento de que la mediación venga para quedarse y se apueste por ella. Puede que esta grave y trágica situación que estamos viviendo traiga la verdadera implantación de la mediación que por primera vez ve en esta situación de crisis sanitaria su gran oportunidad. De momento no hay iniciativas concretas pero sí importantes puntos de partidas que convergen en el deseo común de impulsar la mediación como vía alternativa a la judicial para la resolución de conflictos.
A) El “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma” aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020
El CGPJ, en su propuesta de “Plan de Choque en la Administración de Justicia tras el Estado de Alarma” aprobado por el pleno el 16 de junio de 2020 (EDL 2020/8343), propone como uno de sus ejes de actuación el establecimiento de medidas sobre solución extrajudicial de conflictos, con el propósito de encauzar cada conflicto a través del método que resulte más idóneo, y que puedan extenderse a todos los órdenes jurisdiccionales y a todas las fases del proceso. El CGPJ propone un bloque de medidas tendentes a la implantación de procesos alternativos de resolución de conflictos, donde tiene una amplia cabida la mediación. La situación de pandemia que se está viviendo hace necesaria y urgente la implementación de la mediación, no solo para evitar el colapso de la Administración, sino porque el sistema judicial, por el volumen de demandas y requerimientos, cuando regrese a la normalidad, puede ver cómo las respuestas judiciales a los problemas de las familias no van a contar con la dedicación, tiempo y recursos que se necesitan para dar una respuesta rápida y efectiva.
Las medidas que incorpora el plan de choque del CGPJ, en materia de mediación, son las siguientes:
- Medida 2.1: Mediación intrajudicial por Juez que no conozca del asunto
Se prevé en el orden jurisdiccional civil. Es una herramienta novedosa en nuestro derecho, pero fomentada por la Directiva 2008/52/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48305) sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es una medida que trata de solucionar los asuntos judicializados mediante la mediación del juez. El juez, que siempre será un tercero distinto al que se le ha asignado el asunto y en su caso resuelva, es el que está en mejor posición, tanto por los conocimientos como por la habitualidad de los problemas, para trasladar la conveniencia de un acuerdo sobre dicho asunto. El objetivo de esta medida es reducir el número de pleitos, acortar los plazos procesales y, sobre todo, incidir en los de especial complejidad. Estaría dirigida a los juicios ordinarios, tanto en relación a los asuntos habituales como aquellos que abarquen los llamados de especial complejidad, ya sea por el volumen económico o por los medios probatorios que en su caso se instaran por las partes. Sobre este tipo de asuntos debería focalizarse la mediación y extenderse también a otros supuestos como un intento previo de solución antes de pasar de nuevo el asunto al juez encargado de resolver el pleito.
- Medida 2.2: Mediación obligatoria en asuntos relacionados con la normativa dictada a consecuencia del COVID-19 y cuando una de las partes sea aseguradora
Es una medida que pretende de una parte, dar una oportunidad a un acuerdo previo en asuntos determinados por la crisis social a consecuencia del COVID-19, y, de otra parte, que los operadores jurídicos más habituales en los órganos judiciales, las aseguradoras, se responsabilicen de la carga de trabajo que se soporta a consecuencia de los pleitos en los que intervienen y, con auxilio de peritos dirimentes en mediación, alcancen una pronta solución. Se trataría de que los asuntos relacionados con la normativa COVID-19, (moratoria de préstamos hipotecarios, de créditos, impago de alquileres, contratos de tracto sucesivo, prestación de servicios que incluyen a varios proveedores), se examinasen previamente en un órgano de mediación para proponer una solución extrajudicial con efectos ejecutivos y, de otra parte, se trata de responsabilizar a las aseguradoras, que son las más habituales en esta jurisdicción y de trasladarles la necesidad que en estos tiempos fuercen acuerdos.
B) El Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias
El Ministerio de Justicia ha promovido recientemente una consulta pública ya finalizada sobre el “Anteproyecto de Ley de medidas procesales, tecnológicas y de implantación de medios de solución de diferencias” a fin de dar respuesta a la ralentización de los procedimientos judiciales como consecuencia de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
Este anteproyecto pretende encauzar la creciente litigiosidad mediante la implantación de una vía consensual, alternativa a la judicial, que posibilite una mayor participación de la ciudadanía en el sistema de justicia. En este sentido se señala que el objetivo primordial de esta norma es “el desarrollo de sistemas de solución de diferencias”.
Se hace necesario avanzar en esta vertiente, dado que se ha observado que los objetivos fijados en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) no han logrado alcanzar toda la potencialidad augurada desde su gestación. Comparto en este sentido el escaso éxito a día de hoy de la normativa vigente en materia de mediación civil y mercantil ya que la misma no ha supuesto el impulso y avance de la mediación que se pretendía. La culpa no es de este tipo de sistemas alternativos en sí sino que se trata de un problema multifactorial ya que hubiese sido necesario el apoyo de todos los operadores jurídicos, que desde mi experiencia he de decir que ha existido, o al menos se ha intentado y de la propia Administración que debería haber transmitido una visión a toda la sociedad que generase confianza en la mediación apostando realmente por ella y poniendo a su alcance los medios económicos, materiales y humanos necesarios para darle el lugar que le corresponde. Las repetidas razones de conveniencia de la mediación por ahorro de costes no han sido suficientes precisándose de una apuesta más arriesgada para fomentar este tipo de métodos de resolución de conflictos como alternativa a la vía judicial, no sólo en estos momentos de colapso judicial sino en cualesquiera otras circunstancias.
Con la norma proyectada se pretende recuperar la capacidad negociadora de las partes, introduciendo mecanismos que rompan la dinámica de la confrontación y permitan encontrar soluciones consensuadas. Para ello es necesario introducir medidas eficaces, complementarias y paralelas a la Administración de Justicia, que constituyan todas ellas un sistema de solución de diferencias a los que podrán acudir las partes antes de dar comienzo la contienda judicial. La promoción de un sistema de solución de controversias paralelo y complementario a la jurisdicción evitará la sobrecarga de los tribunales, contribuyendo así a la eficiencia operativa del servicio público de Justicia y a la concienciación de la ciudadanía.
El objetivo ha de extenderse también a la intervención de jueces y tribunales, constante ya el proceso judicial, en el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal. En relación a la mediación intrajudicial y “el fomento de técnicas y prácticas de negociación o mediación intrajudicial siempre que la categoría del asunto y las posibilidades de acuerdo que se atisben lo hagan aconsejable, a criterio del tribunal.”, debe reiterarse que no basta con seguir con buenas declaraciones de intenciones sino que hay que hacer algo más. Llevo ya varios años formando parte de los Servicios de Mediación Intrajudicial de los Juzgados de Santiago de Compostela y debo decir que los operadores jurídicos en su mayoría, han dado una oportunidad a la mediación favoreciendo la misma y fomentando su uso. Igualmente tengo que decir que hay un gran número de mediadores que están preparados y formados y que ven el uso de la mediación como alternativa válida para la resolución de una buena parte de los conflictos. Las personas que se han sometido a mediación tampoco han defraudado y han demostrado querer aprovechar esa oportunidad que se les brindaba para poder alcanzar sus propios acuerdos y hacer su “traje a medida” para su conflicto con acuerdos que ningún Juzgado les hubiera podido ofrecer. Parece, por tanto, que todo está a favor.
Entonces, ¿cuál es el problema real de la mediación? En mi opinión, la mediación no puede ser considerada como un remedio para un problema como el colapso judicial en tiempos de COVID-19 sino que debe definirse como un bien para nuestra sociedad en sí mismo considerado. Debería aprovecharse el momento de grave crisis que estamos viviendo para hacer una apuesta definitiva por la mediación a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que la mediación ayuda y mucho. Las autoridades y administraciones deben cambiar el discurso: No se trata sólo de “vender” la mediación como un sistema rápido y barato sino que hay que incidir en aspectos, desde mi punto de vista, mucho más importantes como el protagonismo de las partes y el control por las mismas del proceso y el resultado. Hay cosas que el juzgado nunca nos podrá ofrecer y más en la tipología de conflicto que presenta el derecho de familia, como la intervención directa en la solución del conflicto, el tratamiento del mismo a nivel personal, la posibilidad de soluciones creativas y lo más importante la consecución de un resultado que satisfaga a ambas partes de acuerdo con el binomio “ganar-ganar”. Además, este tipo de sistemas requieren por parte de los gobiernos de la correspondiente apuesta a nivel económico con partidas presupuestarias consolidadas cada año a estos efectos que garanticen el regular y normal funcionamiento. Existen grandes iniciativas que funcionando bien han dejado de hacerlo por falta de financiación y lo que está claro es que una figura intermitente no puede terminar de dar confianza a la población y al resto de operadores jurídicos.
C) La controvertida mediación obligatoria
El Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación, aprobado en enero de 2019 por el Ministerio de Justicia, pretende la implantación definitiva de la mediación como figura complementaria de la Administración de Justicia para la resolución extrajudicial de conflictos en los ámbitos civil y mercantil. La nueva regulación supera el modelo de mediación actualmente vigente -basado en su carácter exclusivamente voluntario- por el denominado de “obligatoriedad mitigada”, que obliga a los litigantes a asistir a una sesión informativa en los seis meses previos a la interposición de la demanda en un número tasado de materias.
Esta mediación extrajudicial se concibe, por lo tanto, como un trámite necesario para acceder a la vía judicial, pero no supone una obligación de someterse a un proceso completo de mediación o consensuar un acuerdo que ponga fin al litigio. Esta perspectiva supone un paso más en la configuración de la mediación que sin duda, a mi juicio, resulta necesario pues la misma tal y como en la actualidad, está concebida, precisa de un cambio o golpe de efecto para darle un mayor rigor y efectividad. Es por ello que la introducción de la mediación obligatoria puede ayudar a intensificar el uso de la mediación y lo resultados que la misma puede producir en la resolución de los conflictos.
Es cierto que la mediación tal y como se contempla en el documento que se elaboró en el seno del grupo que se creó en el CGPJ para crear la Guía de la práctica de la mediación intrajudicial comienza su texto destacando la voluntariedad como característica esencial de la mediación, al concretar que se trata de un proceso voluntario, tanto en la decisión de inicio como en su desarrollo y en su finalización, pudiendo ser desistido por las partes implicadas en cualquier momento. Esta voluntariedad, también reconocida en el art 6 de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653), ha llevado a que pese al gran esfuerzo realizado el resultado no haya sido hasta la fecha todo lo positivo que se esperaba ante el escaso uso que la voluntariedad ha determinado, al hacer depender de la voluntad y decisión de los particulares el recurso a los medios alternativos a la resolución de conflictos.
En estos duros momentos de emergencia sanitaria y de colapso judicial por el aumento de la litigiosidad la única forma de resolver los problemas que vayan surgiendo es la introducción de parámetros de derivación obligatoria a la mediación extrajudicial como requisito de procedibilidad antes de poder ejercer la correspondiente acción. Y ¿qué ocurre con aquellas causas ya iniciadas y en trámite? Pues la solución podría ser, en este caso, una derivación preceptiva, y no potestativa de las partes, por parte del juez. La mecánica a seguir sería fijar por resolución judicial una derivación a la mediación intrajudicial obligatoria, a fin de que las partes acudan a un mediador antes de continuar el procedimiento civil.
En las materias de Derecho de Familia donde más conflictos se han producido como consecuencia del COVID-19 -incumplimiento de guarda y custodia y régimen de estancia y comunicación o impagos de pensiones alimenticia y compensatoria- la mediación obligatoria antes de acudir al juez de familia, resultaría de gran importancia y traería sin duda, según mi opinión y práctica, más beneficios que inconvenientes. En materia de mediación familiar es donde siempre se ha hecho una apuesta mayor por autoridades y operadores jurídicos seguramente por la alta carga personal que el conflicto lleva consigo y a fin de evitar que sea una resolución judicial la que resuelva el litigio con la mayor confrontación y enfrentamiento de posiciones que ello supone, más aún, si hay menores. Lo que se pretende con la mediación obligatoria en derecho de familia es evitar más sufrimiento, más conflicto y evitar dificultades en la ejecución de la resolución judicial agravándose aún más la propia crisis generada entre las partes.
En nuestro país la comunidad autónoma de Cataluña, pionera por ser uno de los lugares donde la mediación ha alcanzado un mayor grado de desarrollo, se ha adelantado a la legislación nacional y en aras a cumplir con el mandato comunitario de favorecimiento de la mediación aprobó a finales de julio la Ley 9/2020, de 31 de julio, de modificación del libro segundo del Código civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, y de la Ley 15/2009, de mediación en el ámbito del derecho privado (EDL 2020/23676) imponiendo la sesión informativa obligatoria de mediación a partir del próximo mes de noviembre. Esta norma prevé en materia de familia cuestiones importantes como que los acuerdos alcanzados en la mediación respecto al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental se consideran adecuados para los intereses del menor, dejando su falta de aprobación por la autoridad judicial a criterios de orden público y de interés del menor. Igualmente señala que en los procedimientos que se sustancian por razón de desacuerdos en el ejercicio de la potestad parental, los progenitores pueden participar en la sesión previa y en la mediación asistidas por sus abogados, siendo dicha asistencia necesaria si lo requieren las partes o si así lo dispone la autoridad judicial, desarrollándose siempre con pleno respeto a los principios de la mediación y a la igualdad entre las partes.
La mediación obligatoria no es nueva en otros países de nuestro entorno. Algunos de nuestros países vecinos como Italia ya tienen una lista de materias donde es obligatorio acudir a una sesión de mediación antes de la interposición de una demanda judicial. Destacamos en este sentido la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2017 (asunto C-75/16; EDJ 2017/94755), mediante la que se resuelve una petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (EDL 2013/90658), relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (EDL 2004/174068 y EDL 2009/50257), y de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008 (EDL 2008/48365), sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. Dicha Sentencia tiene su origen en las dudas que se le suscitan al Tribunal Ordinario de Verona en relación con la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la regulación italiana en materia de mediación. En particular, esta normativa exige el recurso a la mediación como requisito de admisibilidad de la demanda judicial en determinados litigios pronunciándose el TJUE acerca de la compatibilidad entre el derecho comunitario y la normativa italiana, que exige una mediación previa obligatoria en litigios promovidos por consumidores, así como de los requisitos exigidos al respecto. En la legislación italiana las partes están obligadas a instar el procedimiento de mediación en ciertas categorías de asuntos, obligándose a las partes a intentar la mediación, es decir, a celebrar un primer encuentro con el mediador, de modo que si la reunión concluye sin acuerdo se entiende satisfecho el requisito de previa incoación del procedimiento de mediación a efectos del ejercicio de la correspondiente demanda judicial.
1. Mediación intrajudicial obligatoria en procesos civiles en trámite
Con respecto a aquellos procedimientos que ya están en trámite en un órgano judicial se plantea la posibilidad del recurso a la introducción de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial. Y ello, por cuanto si nos encontramos con procedimientos que entrarían dentro de lo que podemos denominar materias susceptibles del uso de la mediación obligatoria, podríamos establecer una retroactividad en la aplicación de la ley de mediación obligatoria necesaria en este momento de crisis a los procedimientos que ya se encuentran en trámite, a fin de permitir al juez el dictado de un auto que estableciera la necesidad de recurrir a la mediación intrajudicial antes de la prosecución del procedimiento.
Ello permitiría que el conflicto latente que existe entre las partes, y que está sometido al procedimiento judicial, le dé la oportunidad a un mediador de intentar llegar a una avenencia de las partes en una materia de las que se han clasificado en la Ley que se propone como una de las posibles que pueda derivarse a la mediación obligatoria para evitar la continuidad del procedimiento.
Así, se aprovecha para que en aquellos procedimientos en trámite se pueda establecer el uso de la mediación en el ámbito intrajudicial. La preceptividad de la mediación intrajudicial es una vía adecuada para que los órganos judiciales se dediquen a aquello que sea estrictamente susceptible del pronunciamiento judicial, dejando las materias que se han fijado en el texto legal que se propone para que puedan ser resueltas por la mediación, quedando la vía judicial como recurso subsidiario, pero una vez acreditada la imposibilidad del acuerdo entre las partes en la mediación.
2. Materias que se pueden derivar a mediación civil obligatoria ante la crisis del coronavirus
El listado de materias es fundamental para reconducir la mediación obligatoria a aquellas materias en donde se pueden llegar a acuerdos y que pueden ser susceptibles de que sean adoptados. Las materias que pueden ser objeto de mediación se enmarcan en los ámbitos civil y mercantil y se caracterizan por responder a conflictos surgidos de relaciones personales o comerciales sostenidas en el tiempo. Así, será necesario intentar la mediación antes de acudir a la vía judicial en los siguientes tipos de acciones:
- Medidas que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio, separación, divorcio o las relativas a la guardia y custodia de los hijos menores, alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores -salvo que hubiera sido instruido con carácter previo un procedimiento por un delito relacionado con la violencia de género-.
- Responsabilidad por negligencia profesional.
- Sucesiones.
- División judicial de patrimonios.
- Conflictos entre socios y/o con los órganos de administración de las sociedades mercantiles.
- Reclamaciones en materia de responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la circulación.
- Alimentos entre parientes.
-Propiedad horizontal y comunidades de bienes.
- Derechos reales sobre cosa ajena.
- Contratos de distribución, agencia, franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de negociación individual.
- Reclamaciones de cantidades inferiores a 2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de consumo.
- Defectos constructivos derivados de un contrato de arrendamiento de obra.
- Protección de los derechos al honor, intimidad o la propia imagen.
- Procesos arrendaticios que hayan de ventilarse por los cauces del juicio ordinario.
La mediación obligatoria en los asuntos recogidos en esta lista es, desde mi punto de vista, un primer paso y la realidad es que no puedo estar más de acuerdo con esta iniciativa. Creo que ha llegado el momento de recurrir de forma preceptiva y obligatoria a la mediación no solo como medida para evitar el colapso judicial sino como forma de demostrar la eficacia de la mediación como solución alternativa a la judicial en la resolución de conflictos. Y tiene que ser en momentos como el presente, de emergencia social, que suponen una situación de absoluta excepcionalidad y urgencia, cuando el legislador tome cartas en el asunto, apueste por la obligatoriedad en el inicio de la mediación y haga frente a los que por encima de la eficacia de los métodos alternativos de resolución de conflictos siguen pensando que quebrantar el principio básico de la voluntariedad del uso de la mediación es ir en contra de su propia esencia. La voluntariedad seguirá existiendo en todo momento y se podrá seguir con la mediación o no pero la obligatoriedad de una sesión informativa de mediación abrirá muchas puertas y opciones a muchas personas que ahora no tienen claro si acudir o no, prefiriendo no arriesgar. Si la sociedad percibe la mediación como una apuesta más en la resolución de conflictos el interés crecerá y con ello un mayor número de conflictos podrán resolverse de esta forma. Hablamos de únicamente obligatoriedad en la sesión informativa no de inicio del proceso aunque todo puede llegar independientemente de poder abandonar la mediación en cualquier momento y del resultado de la misma. La realidad es que no se pierde nada y no debemos olvidar que si al final no responde a nuestras expectativas la vía judicial siempre nos estará esperando.
D) La mediación electrónica u online
La crisis del COVID-19 en España puede dificultar los encuentros personales para la resolución de conflictos no sólo en los procesos de mediación sino incluso en los tribunales donde las restricciones siguen vigentes. En este contexto se pone de relieve una de las principales ventajas de la mediación: la flexibilidad a la hora de adaptarse a las necesidades de las partes y en particular la posibilidad de que los procesos de mediación pueden seguir desarrollándose gracias a la mediación electrónica o mediación online.
La utilización de la mediación online se contempla en la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles (EDL 2008/48365), en su considerando 9º al establecer que: “la presente Directiva no debe impedir en modo alguno la utilización de las nuevas tecnologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación”. Esta Directiva ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (EDL 2012/130653) cuyo art. 24 ofrece la posibilidad de que todas o alguna de las actuaciones de mediación, incluida la sesión constitutiva y las sucesivas que estimen conveniente, se lleven a cabo por medios electrónicos, por videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación previstos en dicha Ley. También se recomienda este sistema para las reclamaciones de cantidad que no excedan de 600 euros. El desarrollo de este procedimiento de mediación online se encuentra en el RD 980/2013, de 13 de diciembre (EDL 2013/247406), lo cierto es que el legislador ha dejado vía libre a la interpretación de su regulación y sólo marca de especial interés dos cuestiones: garantizar la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios de la mediación.
En los supuestos de mediación online o electrónica deben seguirse las siguientes directrices:
- La intervención en este tipo de mediación igual que en el proceso presencial exige el acuerdo de ambas partes conforme a los principios de voluntariedad, autonomía de la voluntad y libre disposición.
- La referencia a medios electrónicos, videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o de la imagen, incluye los sistemas de mensajería instantánea que suelen ser utilizados con distintos fine tales como chat, whatsApp, skype, line, viber… Cuando se contraten los servicios de mediación con un proveedor éste tendrá la condición de encargado del tratamiento de aquellos datos y dará cumplimiento a las previsiones exigidas en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad directa del mediador o de la institución de mediación frente a las partes por los daños que se les pudieran causar por el incumplimiento de las obligaciones que les incumban, en particular en aplicación de las normas sobre protección de datos de carácter personal (art. 31.2 RD 980/2013).
-Los medios electrónicos deben garantizar la identidad de los intervinientes. En este sentido las dificultades que puedan surgir a efectos de evitar suplantaciones de personalidad vendrán resueltas con la firma electrónica (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica (EDL 2003/149996)) pues garantizará la identificación de los firmantes así como la autenticidad e integridad de los documentos electrónicos. La identidad de las partes deberá acreditarse en el momento de la presentación de la solicitud de inicio y en la contestación, así como en el momento de la aportación de documentación, establecimiento de las comunicaciones, en la forma de las actas y del acuerdo de mediación.
-Cualquiera de los medios electrónicos que sean utilizados deberá respetar los principios de la mediación. En este sentido quedan a salvo la voluntariedad y libre disposición si se manifiesta la posibilidad de las partes de someterse a un procedimiento de mediación electrónica en virtud de una cláusula que puede ser incluida en un contrato suscrito por ellas, o la libertad de cualquiera de ellas de, en cualquier momento, renunciar a la celebración de esta modalidad de mediación. Respecto de los principios de igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores consagrados se dan por cumplidos al no poder exigirse requisitos técnicos en los sistemas sin previo acuerdo de las partes, evitando, que los mismos puedan suponer un desembolso económico exagerado. La mayor problemática de la mediación online se presenta respecto al cumplimiento del principio de confidencialidad. Ésta requerirá que mediador, instituciones de mediación y partes pongan en marcha procedimientos técnicos y/o medidas de seguridad que únicamente permitan el acceso a la información a las personas necesarias para el desarrollo y ejecución del procedimiento de mediación. Habrán de adoptarse medidas tanto en las instalaciones como en los equipos en los que se almacena la información y redes de telecomunicaciones que eviten el acceso no autorizado de terceros.
- El procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos lo ha regulado el RD 980/2013, en su Capítulo V, arts. 30 al 38, para reclamaciones de cantidad de hasta 600 € o de otro interés cuya cuantía no supera la citada cantidad. Los responsables de la seguridad serán los mediadores o entidad mediadora que deberá garantizar en cualquier fase del proceso la privacidad, la integridad y el secreto de las comunicaciones así como la confidencialidad. Debe salvaguardarse igualmente en todo momento la normativa de protección de datos vigente y la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (EDL 2002/24122). Será obligatorio poder dejar un registro de actividad para poder ser auditado en caso de necesidad. El expediente será único para todo el procedimiento y aglutinará toda la documentación y comunicaciones generadas durante el proceso, sumando todas las actas de inicio, de constitución y final de mediación, quedando las partes informadas en todo momento. Se especifica la necesidad de poder acceder a través de dirección electrónica a las comunicaciones relacionadas con la mediación. Pasados cinco días sin acceder a las mismas se considerará no presentado a la sesión prevista.
- Se establece el plazo máximo de un mes para llevar a cabo la mediación online desde la recepción de la solicitud sin perjuicio de que ambas partes puedan de mutuo acuerdo el proceso electrónico en cualquier otro proceso de mediación establecido. Tras la presentación de la solicitud el mediador se podrá en contacto a la mayor brevedad con la parte solicitada a efectos de solicitar su conformidad que deberá contestar en un plazo razonable, so pena de considerar rechazada la solicitud. Una vez recibida la aceptación se informará a las partes a través del acta de constitución e inicio del procedimiento, generando un número de expediente.
Entre las ventajas de la mediación online están, sin duda, la facilidad de contacto y la libertad de elegir el momento para el mismo, reduciéndose el tiempo de intervención. La deslocalización permite además que desde cualquier lugar geográfico se puede atender una solicitud de e-mediación, con un mínimo coste para las partes. Igualmente el efecto desinhibición entre las partes al encontrarse siempre en su entorno.
En cuanto a las principales desventajas que puede traer consigo la mediación electrónica u online estaría el posible riesgo de violación de la intimidad de las partes y el mediador y la seguridad de los medios utilizados para hacer la mediación electrónica. Además la información obtenida durante el proceso de mediación podría mostrarse deficitaria por la inexistencia de lenguaje no verbal y otros datos corporales necesarios para el buen conocimiento y la buena práctica profesional. La exigencia necesaria de la firma electrónica para los contratos y documentos también podría ser un grave impedimento.
Analizada la mediación online y las ventajas y desventajas que la misma trae consigo, debe señalarse que, sin duda, son mayores los beneficios que se pueden obtener que las desventajas que se pudieran producir. Existen mecanismos, como se ha comentado, para garantizar la seguridad y la absoluta confidencialidad de todo lo que suceda en el proceso de mediación. En tiempos de grave crisis y necesidad de medios alternativos para la resolución de conflictos cualquier opción debe aprovecharse aunque tengamos que ir adaptándola a las circunstancias. En mediación familiar es cierto que puede ser una desventaja la ausencia de sesiones presenciales y de contacto personal ya que en situaciones donde los sentimientos y las emociones fluyen la presencia del mediador puede favorecer la confianza y la tranquilidad a efectos de obtener la información necesaria. Sin embargo, desde otra perspectiva, esta falta de contacto puede jugar a favor cuando existe una mala comunicación o relación que puede interferir en la consecución de un acuerdo consensuado. No obstante, independientemente de que no existe la alternativa perfecta, en estos tiempos en que nos limitan precisamente el contacto por razones de salud pública, la mediación electrónica nos abre todo un abanico de posibilidades para poder llevarla a cabo en cualquier momento y en cualquier lugar algo que desde mi punto de vista resulta fundamental en los tiempos que estamos viviendo. Si la situación y circunstancias lo permitieran lo ideal sería poder compaginar sesiones presenciales con sesiones online a efectos de suplir algunas de estas desventajas de las que estamos hablando, sobre todo en los comienzos de la mediación donde la generación de confianza resulta tan fundamental.
IV. Conclusiones
A modo de resumen y a efectos de aclarar la importancia de los acuerdos extrajudiciales y métodos alternativos de resolución de conflictos en estos tiempos de COVID-19 que estamos viviendo, debo concluir:
1. Durante el tiempo que duró el estado de alarma y estuvo paralizada la actividad judicial he podido comprobar que, no existiendo vías judiciales rápidas y eficaces, los acuerdos extrajudiciales se convirtieron en una gran opción. En concreto, en Derecho de Familia los progenitores acudieron a los profesionales para negociar las nuevas situaciones y la realidad que se estaba viviendo y se llegaron a acuerdos satisfactorios y garantistas para ambas partes. Esta negociación permitió tener en cuenta la excepcionalidad de la situación que se estaba viviendo, nunca antes existente, así como las necesidades concretas de las partes para las que no existía referente alguno legislativo, jurisprudencial y doctrinal que pudiera dar una respuesta eficaz.
2. En estos tiempos de emergencia sanitaria y social, derivada del COVID-19 los denominados métodos alternativos de resolución de conflictos se han convertido en la gran apuesta a fin de hacer frente al colapso judicial y evitar, de una vez por todas, la sobre-judicialización que está viviendo nuestra sociedad. Son muchas las iniciativas que han surgido a fin de impulsar la negociación, el arbitraje y la mediación, figuras que ya existen desde hace años pero a las que ahora parece se quiere dar el impulso decisivo.
3. Aunque el arbitraje en el ámbito del Derecho de Familia no está previsto, es éste un buen momento para su desarrollo y consolidación al menos en aquellas materias sobre las que los cónyuges pueden transigir. En tiempos de coronavirus debería hacerse una interpretación más amplía de las materias que pudieran ser objeto de arbitraje comprendiendo no sólo cuestiones patrimoniales sino otras cuestiones derivadas de las relaciones familiares.
3. La mediación en concreto se está perfilando como la gran oportunidad para poder paliar los efectos nefastos del COVID-19 en nuestra sociedad y en el sistema judicial. Esperemos que no quede en otro intento a fin de paliar el desbordamiento judicial acentuado por el COVID-19 y que venga para quedarse en nuestra sociedad. Hay que dejar de ofrecer la mediación únicamente como la alternativa más rápida y barata y hacerlo en base a aspectos mucho más importantes como la recuperación del protagonismo de las partes en el conflicto y la posibilidad de soluciones que el juzgador no puede ofrecer y que van a satisfacer a ambas partes. Igualmente se requiere que los gobiernos reserven para la mediación, anualmente, partidas presupuestarias consolidadas a efectos de garantizar su regular y normal funcionamiento. Han existido grandes iniciativas que funcionando bien han acabado por falta de financiación repercutiendo ello en la confianza de la población y al resto de operadores jurídicos.
4. Entre las grandes iniciativas a fin de impulsar definitivamente la mediación está el imponer obligatoriamente una sesión informativa en determinado tipo de cuestiones litigiosas. Por primera vez se supera el miedo al posible quebranto del principio de voluntariedad que preside la mediación para darle una nueva interpretación a fin de que la mediación llegue a más personas y sea posible la resolución de un número mayor de controversias. Incluso en aquellos asuntos que están en trámite se plantea la posibilidad del recurso de la derivación a la mediación obligatoria en el ámbito de la mediación intrajudicial.
5. La mediación “obligatoria” no vulnera el principio de voluntariedad ya que este carácter voluntario sigue existiendo para iniciar y concluir el proceso de mediación. La obligatoriedad de la sesión informativa no vulnera dicho principio inspirador de la mediación.
6. En tiempos de crisis y de rigor y limitación en los encuentros y contactos personales el desarrollo de la mediación online o electrónica se perfila como una de las soluciones más ventajosas en la resolución de conflictos. Esta forma telemática de llevar a cabo la mediación puede cumplir con todas las exigencias y principios mediadores por existir normas concretas reguladoras de los mecanismos precisos para garantizar la seguridad de los medios telemáticos empleados, la identidad de las partes mediante la firma electrónica y la confidencialidad.
7. Respecto a las posibles desventajas, sobre todo para el derecho de familia, derivadas de la inexistencia de sesiones presenciales o falta de contacto, debe decirse que dichos supuestos inconvenientes no deben suponer, en ningún caso, un freno a la práctica del proceso de mediación online que en tiempos de COVID-19 sigue ofreciendo la mejor de las alternativas al poder llevarse a cabo en cualquier tiempo y lugar. Además ello no impide que siempre que las condiciones lo permitan se combine este sistema con sesiones presenciales de mediación, a fin de completar la información facilitada y obtener la confianza necesaria.
8. En estos tiempos de crisis que estamos viviendo, lo que debe primar es que frente a la vía judicial existan sistemas rápidos, flexibles y eficaces para la adopción de acuerdos que resuelvan nuestros conflictos. Debería aprovecharse el impacto que el COVID-19 ha producido en nuestra sociedad para hacer una apuesta definitiva por la mediación y el resto de métodos alternativos de resolución de conflictos a fin de que de una vez por todas se arraigue como parte de nuestra cultura, porque más allá de situaciones de colapso judicial la realidad es que cualquier tipo de acuerdo extrajudicial es un beneficio para todos.
--------------------------------------------------------------------------
V. Bibliografía
-“Los sistemas de solución extrajurisdiccional de conflictos como métodos adecuados para la Humanización de la Justicia” Rafael Hinojosa Segovia. Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad Complutense de Madrid https://humanizandolajusticia.com/los-sistemas-de-solucion-extrajurisdiccional-de-conflictos-como-metodos-adecuados-para-la-humanizacion-de-la-justicia/
-“¿Revolucionará el COVID-19 el arbitraje?” Carlos de los Santos https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/revolucionara-el-COVID-19-el-arbitraje
-“Arbitraje familiar internacional” Ana Paloma Abarca Junco y Miguel Gómez Jene e-revistas.uc3m.es
-“Demasiado tiempo juntos: Los conflictos en tiempos de coronavirus. La mediación electrónica” Gema Murciano Álvarez https://blog.sepin.es/2020/03/demasiado-tiempo-juntos-los-conflictos-en-tiempos-de-coronavirus-la-mediacion-electronica/
-“Mediación por medios electrónicos: mediación online” Tomás Prieto https://www.amediar.info/mediacion-medios-electronicos-mediacion-online/
-“La mediación electrónica, la confidencialidad y la protección de datos de carácter personal” Francisca Ramón Fernández. Indret Revista para el Análisis del Derecho Barcelona (Julio 2014)
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación