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Se pronuncia sobre esta cuestión la STS 538/2021, de 17 de junio (ponente Manuel Marchena)👇

El delito contra la intimidad y la red social Facebook en la sección #JurisprudenciaTuitaTuit

Tribuna Madrid
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¿Publicar en una red social que una persona ha estado en una casa de acogida, habiendo tenido el autor conocimiento de ello por ser parte en un procedimiento judicial, constituye un delito contra la intimidad previsto en el artículo 197.2 CP?

En este caso el acusado en 2017 publicó en la red social Facebook un documento donde aparecía que su expareja sentimental había estado residiendo en una casa de acogida durante unos meses. Todo ello con la finalidad de dañar, con su difusión indiscriminada a terceros, la imagen de quien había sido su pareja.

El acusado tuvo acceso a dicho documento por figurar aportado en un procedimiento judicial en el que el mismo era parte.

El Juzgado de lo Penal condenó al acusado a 1 año de prisión y multa como autor de un delito contra la intimidad previsto en el artículo 197.2 del CP. Sentencia que fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.

Interpone el letrado del condenado recurso de casación por indebida aplicación del art. 197.2 entendiendo q no proceder su aplicación ya que la información que se difunde no tiene carácter secreto, pues no afecta a datos íntimos de la denunciante y el documento llegó al acusado legítimamente.

Señala el TS q es preciso analizar tres cuestiones para ver si procede la aplicación del tipo del art. 197.2 CP:
1. Si el documento de q la perjudicada estuvo en una casa de acogida, que ha sido obtenido por el acusado sin que haya realizado ningún acto de apoderamiento, encaja en el tipo.

2. Si esa información puede considerarse “dato reservado de carácter personal”

3. Si es necesario que esos datos se hallen incorporados a un registro automatizado o si, por el contrario, la protección penal se dispensa también a los archivos que todavía no automatizados.

Respecto de la primera cuestión, recuerda el TS que según reiterada jurisprudencia el apoderamiento de documentos exigido en el art. 197 CP no puede considerarse estrictamente como apoderamiento físico de los mismos.

Basta con su aprehensión virtual, de manera que el sujeto activo del delito se haga con su contenido de cualquier forma técnica que permita su reproducción posterior, como, por ejemplo, mediante su fotografiado.

Aunque el relato de hechos probados no precisa el modo en el que el acusado tuvo acceso a ese documento, está claro que accedió a él y, a la vista de su contenido, lo utilizó mediante su difusión en la red social de Facebook con el fin de erosionar la privacidad de su expareja.

En segundo lugar ¿el contenido de ese documento tiene la naturaleza de "dato reservado de carácter personal o familiar".?
El letrado del acusado entiende que no, habida cuenta que no era un dato secreto.

Si bien el TS precisa que “dato reservado de carácter personal” es un concepto normativo que ha de interpretarse conforme a la legislación protectora de ese derecho de nueva generación consolidado al amparo del art. 18.4 CE, esto es, el derecho a la autodeterminación informativa, o lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de uno mismo. De ahí que el concepto de "datos personales" no pueda ser indentificado a efectos penales como "dato secreto".

Desde esta perspectiva, es indudable q una información referida a lo q se ha llamado la "historia social" de una persona, en la que se recogen datos que no tienen por qué ser objeto de conocimiento público, tiene cabida en el concepto normativo de dato reservado de carácter personal.

En último lugar, no es necesario para aplicar el tipo del art. 197.2 CP que el acceso y consiguiente utilización de esa información se obtuviera directamente de un archivo automatizado.

Y es que la vigente LO 3/2018, 5 de diciembre abarca en su ámbito de protección tanto a los ficheros automatizados como a aquellos otros que no tienen este carácter, al ajustar su formato a un esquema convencional, no informatizado.

En el presente caso, es más que previsible que el documento al que tuvo acceso el acusado y que utilizó mediante su difusión en la red estuviera incorporado a un registro o fichero automatizado. Pero, al margen de la altísima probabilidad de que así fuera, lo cierto es que el acusado digitalizó ese documento, condición indispensable para su acceso a la web. Y con su inclusión en Facebook autorizó el conocimiento y utilización de esos datos por terceros.

Por todo lo expuesto el TS desestima el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

Muy interesante el VOTO PARTICULAR que formula a esta sentencia el Magistrado Antonio del Moral, quien entiende que el recurso tendría que haber sido estimado, ya q estos hechos no encajan en el delito previsto en el art. 197.2 por los siguientes motivos:

a) El dato se obtiene legítimamente.

b) El dato no se obtiene de un fichero, ya q un expediente judicial (de donde se obtiene el documento) no puede encuadrarse en este concepto.

c) Tanto el apoderamiento como el acceso requieren siempre una conducta activa: alguien se apodera o accede. Recibir una comunicación (de forma pasiva) por ser parte en el procedimiento judicial, como ha ocurrido en este caso, no puede equipararse a "apoderarse" ni a "acceder".

Si la información no se obtiene de un fichero al que se accede por iniciativa propia, sino que se recibe, debe resultar irrelevante que se digitalice luego. Resultando estos hechos atípicos penalmente.

Personalmente, siendo muy interesante el supuesto que se plantea en esta sentencia, comparto la posición del voto particular, resultando muy complicado encajar los hechos en el art. 197.2 por no tratarse de un acceso ilícito y por no poder considerarse un expediente judicial un fichero o archivo.