- I. IntroducciónAño nuevo, vieja polémica. Tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modificó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital («TRLSC») para la mejora del gobierno corporativo, surgió una disputa jurídica que resonó como un antiguo eco. Hablo del dies a quo aplicable al ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores por deudas sociales del art. 367 TRLSC, una disputa que aún sigue en el candelero.La acción del art. 367 TRLSC convierte a los administradores en responsables solidarios de las deudas sociales y permite a los socios y acreedores reclamárselas. Deben darse los siguientes requisitos: (i) la existencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad; (ii) la omisión de la convocatoria de la Junta para adopción del acuerdo de disolución; (iii) el transcurso de 2 meses desde que concurra la causa; y (iv) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva. Pero ¿y el plazo de ejercicio? ¿y el dies a quo?Existen dos posturas sobre cómo resolver estas dudas: (i) una que aboga por la aplicación del art. 241.bis TRLSC; y (ii) otra que sostiene la aplicación del art. 949 Código de Comercio («CCom.»). Ambos preceptos establecen un plazo de prescripción de 4 años. La diferencia estriba en que el art. 241.bis TRLSC sitúa el inicio del cómputo en «el día en que hubiera podido ejercitarse» la acción, mientras que el art. 949 CCom. lo fija en el cese por cualquier motivo de los administradores.Hasta la fecha, el Tribunal Supremo no ha marcado la pauta y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales está lejos de ser homogénea. Antes de entrar de lleno en la disputa conviene repasar sus antecedentes.
- II. Los antecedentes de la disputa: aplicación del art. 949 CCom. antes de la reforma del TRLSC de 2014La acción por deudas fue introducida por primera vez en la normativa de sociedades anónimas por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades. Quedó ubicada en el art. 262.5 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas («TRLSA»). Más tarde, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada («TRLSL»), la incorporó al acervo de las sociedades de responsabilidad limitada en los apartados 4 y 5 de su art. 105.Estas normas y sus sucesivas modificaciones jamás regularon el plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas sociales. De hecho, todas han guardado silencio sobre el modo de ejercicio de cualquier acción de responsabilidad de los administradores, ya fuera social o individual, por daños o por deudas.La jurisprudencia y la doctrina pretendieron colmar la laguna recurriendo a otros cuerpos legales. Como ahora, se erigieron dos posturas enfrentadas. Por una parte estaban quienes defendían que cuando se exigiese responsabilidad a los administradores sobre la base de cualquier relación contractual con la sociedad se aplicase el art. 949 CCom.; y, por otra, los que apoyaban que cuando la acción la ejercitase un tercero que no mantuviese relación contractual con el administrador se aplicase el plazo de un año del art. 1968.2 Código Civil («CC»), propio de la responsabilidad aquiliana del art. 1902 CC, a contar «desde que lo supo el agraviado» (ello por remisión del art. 943 CCom., que establece que las acciones que en virtud del CCom. no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del derecho común). Estas posturas se plasmaron, entre otras, en las SSTS de 21 de mayo de 1992 (EDJ 1992/5089) y de 22 de junio de 1995 (EDJ 1995/2639).Durante la década de los noventa del siglo pasado la jurisprudencia fue dando bandazos de una posición a la otra, hasta que la STS n.º 749/2001, de 20 de julio (EDJ 2001/16190), unificó el plazo de ejercicio de las acciones de responsabilidad de los administradores por lo que llamó su actividad orgánica, esto es, las relacionadas con el ejercicio de su cargo. El plazo abarcaba 4 años contados «de fecha a fecha» (exart. 5.1 CC y 60 CCom.) y comenzaba a computarse desde que por cualquier motivo cesasen los administradores, tal y como prescribía el art. 949 CCom.. Más adelante, nuevas sentencias como las SSTS n.º 415/2009, de 18 de junio (EDJ 2009/225068), y n.º 1101/2007, de 26 de noviembre (EDJ 2007/206022), aclararon, por si cabían dudas, que esta doctrina se extendía también a la acción de responsabilidad por deudas.Merece la pena detenerse en algunas de las razones que llevaron al Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de julio de 2001 a decantarse por la postura favorable al art. 949 CCom .
El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprobó el vigente TRLSC, mantuvo la indeterminación del plazo para el ejercicio de cualquier acción de responsabilidad. Por lo tanto, siguió valiendo la interpretación jurisprudencial proclive al art. 949 CCom.
- III. La disputa: el «dies a quo» de la acción por deudas sociales tras la reforma del TRLSC de 2014La Ley 31/2014, de 3 de diciembre, introdujo el art. 241.bis TRLSC sin un régimen transitorio específico. La rúbrica del artículo es la «Prescripción de las acciones de responsabilidad» y su tenor literal el siguiente: «La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que se hubiera podido ejercitar». Este precepto aplica la regla general de la actio nondum nata non praescribitur, consagrada en el art. 1969 CC.
a. La postura favorable a la aplicación del «dies a quo» del art. 949 CCom. a la acción del art. 367 TRLSCLa SAP de León n.º 245/2020, de 16 de abril (EDJ 2020/557071), resume las razones esgrimidas por la jurisprudencia en favor del art. 949 CCom., cuyo tenor no ha cambiado. Estas son:Alguna Audiencia considera el dies a quo del art. 949 CCom. inherente a la acción de responsabilidad por deudas. Mientras el administrador no cese viene obligado al cumplimiento de las obligaciones sociales, pues «la finalidad de la regla del art. 367 TRLSC es evitar que la sociedad venga contrayendo obligaciones pese a estar incursa en causa de disolución, representando su permanencia en el tráfico una situación de riesgo frente a actuales y potenciales acreedores» (véase la SAP de Pontevedra n.º 255/2017, de 25 de mayo [EDJ 2017/126381]).
Dado que el plazo de prescripción se inicia con el cese por cualquier motivo de los administradores, basta con acudir al Registro Mercantil y comprobar si tienen vigente su cargo. Si consta vigente ni siquiera se ha iniciado el plazo de prescripción. Y si en el Registro Mercantil figura una fecha de cese, fecha por tanto cierta, a partir de entonces es cuando comienzan a computarse los 4 años de fecha a fecha.
Huelga decir que, de acuerdo con esta postura, el art. 949 CCom. es aplicable tanto a los hechos posteriores como a los anteriores a la reforma de 2014 (p. ej. SAP Madrid n.º 559/2019, de 22 de noviembre [EDJ 2019/850322], y SAP de Badajoz, n.º 614/2020, de 2 de septiembre [EDJ 2020/690614]).
b. La postura favorable a la aplicación del «dies a quo» del art. 241.bis TRLSC a la acción del art. 367 TRLSC
La SAP de Murcia n.º 576/2020, de 18 de junio (EDJ 2020/645780), sintetiza los argumentos en pro de la aplicación del art. 241.bis TRLSC, que son los siguientes:
Como detalladamente describe la AP de Murcia, el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad por deudas comienza a correr desde que «el acreedor social tenga conocimiento (o lo deba tener razonablemente) del incumplimiento por el administrador social de esos deberes disolutorios, pues será a partir de entonces cuando pueda ejercitar la acción, lo que supone que (i) conozca (o deba conocer ejercitando una diligencia básica) que la sociedad deudora estaba incursa en causa de disolución, y que, (ii) no obstante ello, no se ha acordado la disolución social o instado por el administrador esa disolución vía judicial».
Por otra parte, en ausencia de un régimen transitorio específico en la Ley 31/2014, debe plantearse qué ocurre en los casos en los que los hechos que dan lugar a la acción acontecieran con anterioridad a la reforma. Nos remitirnos a las reglas generales sobre la prescripción del CC.
El principio general en la materia es tempus regit actum, que supone la irretroactividad de las normas, tal y como proclama el art. 2.3 CC al hilo del art. 9.3 CE (p. ej. STS n.º 367/2014, de 10 de julio [EDJ 2014/123849]). Únicamente cuando se trate de normas sancionadoras se aplicará «la disposición más benigna» (disp. trans. 3ª CC). Es en virtud de este principio general que en su momento la STS n.º 14/2018, de 12 de enero (EDJ 2018/1516), frecuentemente invocada por la jurisprudencia, no consideró aplicable la regulación legal de la responsabilidad del administrador contenida en la TRLSA de 1989 a hechos anteriores a su entrada en vigor.
La disp. trans. 4ª CC establece que «Las acciones y los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente; pero sujetándose, en cuanto a su ejercicio, duración y procedimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en este Código». Lo dispuesto en el CC se recoge en su art. 1939, que prevé que «La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo». El primer inciso impone la irretroactividad de la norma civil —en consonancia con el art. 2.3 CC—, en tanto que el segundo deja abierta la posibilidad de aplicar el plazo de prescripción que resulte más corto: el de la antigua norma o el de la nueva desde que fuere puesta «en observancia».
El Tribunal Supremo tiene dicho que el régimen de este precepto debe ser considerado «como derecho transitorio común, pudiendo aplicarse también a las leyes que no posean propias y específicas normas especiales de transición, sin que ello comporte efecto retroactivo, contrario al núm. 3 del art. 2 del Código Civil» (véase la STS de 16 de noviembre de 1988 [EDJ 1988/9023]).
Es muy interesante la citada SAP de Murcia de 18 de junio de 2020, pues analiza los principales escenarios de hechos previos a la reforma. Dice así:
a) Si el administrador ha cesado ya antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014, cuando resultaba aplicable el dies a quo del art 949 CCom., prescribe la acción (esté o no ejercitada judicialmente) a los cuatro años a contar desde el cese de los administradores. La explicación es la siguiente:
En primer lugar, no puede aplicarse retroactivamente el art. 241.bis TRLSC porque no lo establece expresamente la ley y, no tratándose de una norma sancionadora, no se puede decir que sea más benigna.
De conformidad con el régimen transitorio del art. 1939 CC, debe entenderse aplicable el art. 949 CCom. El plazo de 4 años a contar desde el cese sería siempre inferior al de 4 años desde la toma de conocimiento de los hechos del art. 241.bis TRLSC.
b) Si el administrador no ha cesado a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, la prescripción aún no ha comenzado conforme a la norma entonces vigente (art. 949 CCom.), por lo que hay que discriminar a su vez dos supuestos:
(1º) Si los hechos eran ya conocidos a la entrada en vigor de la nueva ley, los 4 años se computan desde dicha entrada en vigor. De acogerse como dies a quo la fecha del conocimiento se estaría aplicando retroactivamente el art. 241.bis TRLSC sin que tal aplicación retroactiva esté amparada por disposición expresa (esto es precisamente lo que proscribió, mutatis mutandi, la citada STS n.º 14/2018, de 12 de enero [EDJ 2018/1516]). Pero tampoco puede aplicarse el plazo a contar desde el cese de los administradores porque ni siquiera se ha producido. Por lo tanto, en atención al art. 1939 CC, habrá que estar al plazo de la nueva norma ya que resulta más corto contado desde su entrada en vigor.
La Ley 31/2014 se publicó en el BOE de 4 de diciembre de 2014 y entró en vigor a los 20 días de su publicación (disp. final 4ª), es decir, el 24 de diciembre de 2014. Luego, en este caso, la acción prescribiría el 24 de diciembre de 2018.
(2º) Si los hechos no eran conocidos a la entrada en vigor de la Ley 31/2014, los 4 años se computan desde el conocimiento del hecho, según el art. 241.bis TRLSC introducido por aquella.
La AP de Barcelona, que encabeza la defensa de la aplicación del art. 241.bis TRLSC en general, no hace distinciones en el escenario b). En el caso de que el cargo de administrador siga vigente aplica el plazo de prescripción cuatrienal desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (véase p. ej. la pionera SAP de Barcelona n.º 251/2017, de 15 de junio [EDJ 2017/129844]). Este criterio lo aplican la mayoría de las Audiencias (entre otras, la SAP de Salamanca n.º 255/2020, de 9 de junio [EDJ 2020/619672], y la SAP de Valencia n.º 590/2019, de 13 de mayo [EDJ 2019/636080]).
c. La situación actual de ambas posturas en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales
La postura favorable a la aplicación del art. 949 CCom. ha sido acogida, entre otras, por: la SAP de León n.º 245/2020, de 16 de abril (EDJ 2020/557071); la SAP de Córdoba n.º 12/2020, de 13 de enero (EDJ 2020/535044); la SAP de Pontevedra n.º 255/2017, de 25 de mayo (EDJ 2017/126381); la SAP de La Rioja n.º 114/2019, de 21 de marzo (EDJ 2019/558565); la SAP de Málaga n.º 995/2019, de 12 de noviembre (EDJ 2019/820536); la SAP de La Coruña n.º 142/2019, de 10 de abril (EDJ 2019/602441); y la SAP Cantabria n.º 430/2018, de 27 de septiembre (EDJ 2018/610977).
La AP de Madrid parece adherirse a esta postura. La SAP de Madrid, n.º 569/2019, de 29 de noviembre (EDJ 2019/831917), dio a entender que se inclinaba hacia la aplicación del art. 949 CCom. para hechos posteriores a la reforma.
La postura favorable a la aplicación del art. 241.bis TRLSC ha sido acogida, entre otras, por: la SAP de Barcelona n.º 1939/2020, de 18 de septiembre (EDJ 2020/688358); la SAP de Toledo, n.º 1071/2020, de 21 de octubre (EDJ 2020/713543); la SAP de Salamanca n.º 255/2020, de 9 de junio (EDJ 2020/619672); la SAP de Valencia n.º 590/2019, de 13 de mayo (EDJ 2019/636080); la SAP de Ciudad Real n.º 30/2020, de 27 de enero (EDJ 2020/534140); la SAP de Murcia n.º 576/2020, de 18 de junio (EDJ 2020/645780); la SAP de Asturias n.º 574/2019, de 24 de junio (EDJ 2019/795119); la SAP de Vizcaya n.º 60/2019, de 10 de enero (EDJ 2019/532988); y la SAP Castellón n.º 345/2019, de 10 de julio (EDJ 2019/753331).
- IV. Toma de posición: la aplicación del «dies a quo» del art. 241.bis TRLSCCreo, siguiendo a VALPUESTA GASTAMINZA, que el art. 949 CCom. ha sido tácitamente derogado por el art. 241.bis TRLSC. Por tanto, a la acción del art. 367 TRLSC le resulta de aplicación el dies a quo del art. 241.bis TRLSC en los términos que establece la estudiada SAP de Murcia n.º 576/2020, de 18 de junio.No obstante, debe hacerse un matiz. No estoy de acuerdo con la subdivisión que esta AP efectúa en el caso de que los hechos, desconocidos por el acreedor, sean anteriores a la reforma y los administradores no hayan cesado (escenario b.2º). En mi opinión, no procede recurrir a la regla del art. 241.bis TRLSC porque supondría una aplicación retroactiva prohibida. En su lugar, de conformidad con el art. 1939 CC, la prescripción se inicia con la entrada en vigor de la reforma, pues el plazo de 4 años contado de esta manera resulta inferior al contado desde el eventual cese de los administradores.A los efectos prácticos implica alinearse con la AP de Barcelona (véase p. ej. la citada SAP de Barcelona n.º 251/2017, de 15 de junio [EDJ 2017/129844]).En síntesis, la aplicación del plazo cuatrienal sería como sigue:
Hechos anteriores a la reforma del TRLSC 2014 Hechos posteriores a la reforma del TRLSC de 2014 - Si el administrador ha cesado antes de la reforma: dies a quo desde el cese (art. 949 CCom.) - Si el administrador no ha cesado: dies a quo desde el 24 de diciembre de 2014 (entrada en vigor de la reforma del TRLSC 2014).
Dies a quo desde el día en que hubiera podido ejercitarse la acción (art. 241.bis TRLSC): desde que el acreedor social tenga conocimiento (o lo deba tener razonablemente) del incumplimiento por el administrador social de los deberes disolutorios que le impone el art. 367 TRLSC. La mayoría de los argumentos esgrimidos en contra de la aplicación del art. 241.bis TRLSC pueden ser refutados. Es llamativo cómo muchos de los motivos que fundamentaron la STS de 20 de julio de 2001 son extrapolables a la presente disputa. Veamos.
El Tribunal Supremo desechó la interpretación sistemática al no tener en cuenta el contenido de los artículos precedentes al 949 CCom., lo que bien pude extrapolarse al caso del 241.bis TRLSC. Además, valoró el criterio de especificidad normativa, que en su momento situó por delante la aplicación de una norma mercantil, el CCom., sobre el CC, y que ahora situaría a la norma societaria en la que se encuentra la acción por deudas, el TRLSC, frente a una norma más genérica, el CCom.. Al fin y al cabo, en sede de sociedades personalistas, las reguladas en el CCom., no se contempla una acción equiparable a la del art. 367 TRLSC. Finalmente, en aras de la seguridad jurídica, unificó el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores; y es que entonces, como ahora, no se encontró motivo de fondo que justificase lo contrario.
Por otro lado, no cabe decir que de la literalidad del art. 241 bis TRLSC se infiera que comprende exclusivamente a las clásicas acciones de responsabilidad por daño. Principalmente porque el precepto se titula «Prescripción de las acciones de responsabilidad» y habla tanto de la acción social como individual, es decir, de las acciones ejercitadas en defensa de los intereses de la sociedad como de terceros. Si el legislador optó por generalizar es, llanamente, porque no pretendió distinguir las acciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica, tal y como ha optado desde antiguo el alto Tribunal.
Tampoco puede decirse que se esté equiparando la responsabilidad por el impago de una deuda de la sociedad a la causación de un daño directo al acreedor, esto es, al presupuesto de la acción por daños (art. 241 TRLSC). No se discute la naturaleza y orígenes de ninguna otra acción de responsabilidad, y el hecho de fijar un dies a quo común no va a trasmutar naturaleza alguna. Ello por mucho que haya sentencias que consideren el cese de los administradores algo inherente a la responsabilidad por deudas, ya que esta afirmación es infundada. De hecho, si tal inherencia fuese cierta, el alto Tribunal la habría puesto de manifiesto como argumento en contra de la aplicación de la regla de la actio nata del art. 1968.2 CC, pero no lo hizo.
Por último, confieso que sí coincido con una apreciación de los detractores del art. 241.bis TRLSC: hacer depender el inicio del cómputo de la toma de conocimiento del acreedor de las causas que le permiten ejercitar la acción puede acarrear problemas de aplicación. La SAP de Murcia analizada, lógicamente, pretende objetivar la toma de conocimiento en el sentido de fijar el dies a quo en el momento en el que el acreedor conozca o deba conocer ejercitando una diligencia básica dichas causas; y esto, en última instancia, conlleva el mismo grado de incertidumbre (p. ej., ¿debe conocer el acreedor con la publicación de las cuentas anuales en las que se aprecie la causa de disolución, o tal vez cuando sufre el impago de la deuda, momento en el que le corresponde investigar el estado de la sociedad?). De todos modos, no creo que este escollo sea insalvable. La praxis judicial se encargará de explicar en qué consiste la diligencia básica en este contexto. A mi parecer, la exigencia de un mínimo de diligencia a cualquier acreedor es razonable, máxime cuando va a reclamar deudas a quien no las contrajo, lo que, por otra parte, rompe con el principio general de relatividad de los contratos del art. 1257 CC.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en marzo de 2021.
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