MERCANTIL

El incumplimiento del convenio como presupuesto de la calificación del concurso

Tribuna

Conferencia impartida en abril de 2014 en el IX Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Andalucía, organizado por EXFIMER.

1. Cumplimiento e incumplimiento del convenio.

Aprobado el convenio el deudor viene a recuperar normalmente su capacidad, dejando atrás las limitaciones que derivan de la actuación de la administración concursal, que cesa en su cargo (art. 133 LC -EDL 2003/29207-). Si bien, con el consentimiento de los interesados, en el convenio se podrá encomendar a la administración concursal el ejercicio de cualesquiera funciones (art. 133.4 LC), y el propio convenio puede establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor cuya infracción constituirá incumplimiento del convenio que podrá ser solicitada por cualquier deudor (art. 137.1 LC). Es decir, salvo esa continuación de quién fue administrador concursal o de las limitaciones o prohibiciones que puedan fijarse en el convenio, el deudor recupera su capacidad y libertad de actuación, con el único rastro procesal de la obligación de informar al Juez con periodicidad semestral acerca del cumplimiento del convenio (art. 138 LC), subsistiendo además el deber de colaboración e información establecidos en el art. 42 LC (art. 133.2 LC).

Ahora bien, los esfuerzos del deudor durante todo ese periodo de cumplimiento deben ir encaminados precisamente a cumplimentar lo efectivamente comprometido en el convenio, atendiendo al plan de pagos diseñado y, en su caso, las obligaciones asumidas también en el plan de viabilidad, con la mira puesta en su íntegro cumplimiento pues sólo así podrá pretender con éxito la conclusión del concurso por cumplimiento del convenio (art. 141 LC -EDL 2003/29207-), momento a partir del cual cesará ya cualquier efecto relacionado con el concurso de acreedores, recuperando íntegramente su libertad de actuación el que fuera concursado.

El deudor debe cuidar también de cumplir las obligaciones que se vayan generando durante el cumplimiento del convenio a consecuencia, normalmente, de la continuación de la actividad empresarial o profesional, que será el estado habitual del deudor empresario dado que las limitaciones al contenido del convenio del art. 100 LC -EDL 2003/29207- avocan, con escaso margen, a identificar la más de las veces convenio con continuación de la actividad, dada la prohibición de contenido que consista en una liquidación global del patrimonio para satisfacción de las deudas del concursado, no estando en modo alguno claro el límite entre un convenio sin continuación de actividad y un convenio de liquidación (1).

De forma que, la amenaza que pesa sobre el deudor de apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio, debe ampliarse a la posibilidad de que la liquidación pueda también ser interesada por algún acreedor, cuando durante la vigencia del convenio acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso conforme al art. 2.4 LC (art. 142.2 LC), lo que se ha venido a llamar “reinsolvencia”. Por lo tanto el deudor para evitar la liquidación no sólo debe cumplir el convenio sino también las nuevas obligaciones que se vayan adquiriendo durante la vigencia del convenio.

Centrándonos ahora en el incumplimiento del convenio, la Ley concursal no proporciona un concepto de incumplimiento, pero en línea con la opinión expresada por SENÉS MOTILLA (2), la contraposición entre la declaración judicial de cumplimiento y la de incumplimiento permite sostener que el incumplimiento es el hecho jurídico de la falta de cumplimiento íntegro del convenio (art. 139 LC -EDL 2003/29207-), y que tiene un carácter objetivo, pues es independiente de la causa y de la culpabilidad en su producción. El incumplimiento se produce cuando no se atienden las obligaciones establecidas en el convenio, empezando por no respetar los  pagos fijados en cuantía y plazos, pero también cualesquiera otras obligaciones asumidas como contenido alternativo del convenio tales como conversión de créditos en participaciones, acciones, créditos participativos….u obligaciones relativas  a la continuación de la actividad empresarial, incluso por un tercero en los convenios con asunción, o los impagos de créditos convenidos en que este pueda incurrir, de lo que cumple deducir que es indiferente que el incumplimiento sea atribuible al propio deudor o a un tercero. De igual modo, el incumplimiento de llevar a cabo determinada modificación estructural comprometida en el convenio aumento o reducción de capital, o cualquier otra obligación asumida por el deudor o un tercero (incluidos los propios acreedores al asumir obligaciones nuevas que permite el art. 125.2 LC), determinarán que nos encontremos ante una situación de incumplimiento del convenio (3).

También es indiferente, por carecer de relevancia, la causa del incumplimiento y el elemento volitivo. Como señala ROJO(4), hay incumplimiento cuando el deudor incumple voluntariamente el convenio, pero también hay incumplimiento en los casos de imposibilidad sobrevenida de la prestación, sea o no imputable al deudor, y en aquellos otros en los que la causa radica en el caso fortuito o en la fuerza mayor.

En lo que sí ha existido cierta discrepancia en la praxis judicial ha sido en la intensidad del incumplimiento, especialmente en materia de retraso en los pagos. Así la SAP Zaragoza, sección 5ª,de 19 de abril de 2010 -EDJ 2010/112045-, se inclina por identificar cualquier retraso con incumplimiento, cuando señala: “Pues bien, por lo que se refiere al primero de los alegatos, mero retraso, es de señalar que frente al indiscutido impago nada ha alegado ni acreditado la impugnante en relación al tiempo transcurrido desde que la deuda se hizo exigible conforme al convenio, que data del año 2007, para que el impago al día de la fecha pueda ser tenido como mero retraso, y por lo que se refiere a los demás alegatos ahora introducidos, los mismo carecen de todo respaldo legal, pues el art. 140 LC nada dice respecto de ellos, y la doctrina ha señalado que basta cualquier incumplimiento de los términos del convenio para que el acreedor afectado pueda promover la declaración que ahora se combate, y si bien el precepto no muy explícito a la hora de señalar qué ha de ser entendido por incumplimiento, sí dispone que cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento, lo que excluye cualquier exigencia de incumplimiento masivo o de daño para otros acreedores”.

Por el contrario, algunos pronunciamientos judiciales han acudido en realidad a la doctrina del incumplimiento esencial y grave elaborado para la resolución de los contratos en interpretación del art. 1124 CC -EDL 1889/1-, para exigir algo más que un mero incumplimiento, especialmente teniendo en cuenta los graves efectos de la declaración de incumplimiento, la rescisión del convenio y sus efectos sobre los créditos a que se refiere el art. 136 LC -EDL 2003/29207- (art. 140.4 LC). Así SAP Valencia, sección 9ª, de 11 de julio de 2011 -EDJ 2011/207453-, con cita de la SAP Las Palmas, sección 4ª, de 11 marzo 2009 (5).

Volviendo sobre la culpabilidad o imputabilidad del incumplimiento al deudor, se ha destacado que el incumplimiento del convenio es independiente de la existencia o no de algún tipo de culpa del deudor, y ello porque ante el fracaso del convenio por incumplimiento, procede su rescisión para provocar la liquidación como forma de procurar lo que es la finalidad esencial del concurso de acreedores, la satisfacción de estos (6), ante la imposibilidad de llevar a cabo esa finalidad a través de un convenio que no se ha podido cumplir. Por ello, destaca SENÉS MOTILLA (7), resulta crucial la diferenciación entre la declaración judicial de incumplimiento del convenio y la calificación del concurso culpable: aquella es independiente de la imputación del deudor convenido y de la voluntariedad de los hechos que originan el incumplimiento del convenio, en cambio, el incumplimiento debido a causa imputable al concursado es uno de los supuestos de concurso culpable y supone la intervención dolosa o culposa de este (art. 164.2.3º LC) (8). Por ello no existe una correlación necesaria entre la declaración de incumplimiento del convenio y la calificación del concurso culpable.

2. Relación incumplimiento de convenio y calificación del concurso.

El efecto principal de la declaración de incumplimiento del convenio es la rescisión de este y la desaparición de la eficacia novatoria sobre los créditos del art. 136 LC -EDL 2003/29207-, tal y como dispone el art. 140.4 LC. Pero la declaración judicial de incumplimiento también provoca la apertura de oficio de la liquidación (art. 143.1.5º LC), sin perjuicio de que tal declaración resulte innecesaria si el deudor que, durante la vigencia del convenio conoce la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones comprometidas con posterioridad a la aprobación de aquel, solicite voluntariamente la liquidación (art. 142.2 LC). Lo relevante, en lo que ahora interesa, es que la apertura de la liquidación ya a solicitud del deudor ya de oficio por haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio, lleva anudada la formación o reapertura de la sección de calificación, como dispone el art. 167 LC. Un tercer supuesto, claramente diferente de la declaración judicial de incumplimiento, que también puede culminar con la apertura de la liquidación, se da cuando si el deudor no la solicita durante la vigencia del convenio en las circunstancias expuestas, pudiendo cualquier acreedor solicitar la liquidación acreditando la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el art. 2.4 LC. Se sigue un incidente como para la declaración del concurso necesario con remisión a los arts. 15 y 19 LC. Pero en rigor, al decir de SENÉS MOTILLA(9), es la insolvencia, y no la amenaza de incumplimiento del convenio, el factor desencadenante de la liquidación en tal caso, a cuya apertura el juez accederá si el solicitante acredita alguno de los hechos indiciarios de la insolvencia del deudor convenido, y por lo tanto sin una necesaria relación con el incumplimiento del convenio.

En relación con la liquidación que deriva del incumplimiento del convenio el art. 164.2.3º LC -EDL 2003/29207- establece una presunción concurso culpable cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. Si ponemos esta norma en relación con el art. 167.1 LC, podemos hacer una primera distinción entre convenio gravoso y convenio no gravoso, entendiendo por el primero aquel que conlleva la apertura de la sección sexta de calificación por establecer una quita, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, igual o superior a un tercio del importe de sus créditos o una espera igual o superior a tres años. A sensu contrario, estaremos ante un convenio no gravoso cuando la quita sea inferior al tercio del importe de sus créditos o la espera inferior a tres años.

El convenio gravoso, al conllevar la apertura de la sección de calificación, es al que se refiere el art. 167.2 LC -EDL 2003/29207- cuando contiene normas especiales para el caso de reapertura de la sección de calificación por apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio, limitando su contenido a determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar. Delimitación de su objeto cuando insisten sobre la cuestión tanto el art. 168 LC como el art. 169 LC al determinar el alcance de la intervención de los interesados, de la administración concursal y del Ministerio Fiscal. El artículo 168.2 LC, cuando trata de la personación y de la condición de parte, establece que "En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiere dado a la resolución que acuerde la reapertura de la sección de calificación, pero sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado". Finalmente, el artículo 169.3 LC dispone: "En los casos a que se refiere el apartado 2 del artículo 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del Ministerio Fiscal se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable".

Es precisamente a este supuesto al que se aplica la presunción de concurso culpable recogida en el art. 164.2.3º LC -EDL 2003/29207-.

Para el caso de convenio no gravoso, dado que no se abrió en momento anterior la sección de calificación, en caso de incumplimiento del convenio procede su apertura, por indicación de la coletilla que se añade a la previsión de exención de apertura en el art. 167.1 LC -EDL 2003/29207-, segundo párrafo, en tales casos, pues en caso de convenio no gravoso se establece tal exención, la no formación de la sección de calificación, salvo que resulte incumplido. Lo que engarza con la causa 5º del art. 143.1 LC de apertura de oficio de la liquidación, es decir, por haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio. En tal caso también se aplicará la presunción de concurso culpable prevista en el art. 164.2.3º LC.

La cuestión fundamental en estos supuestos es la delimitación del objeto de la sección de calificación. Dilucidar si en los supuestos en que la apertura de la sección de calificación deriva de la apertura de la fase de liquidación a consecuencia del incumplimiento del convenio, resultan de aplicación a tal supuesto todas las normas relativas a la calificación del concurso, valorando si durante la vigencia del convenio y antes de la apertura de la fase de calificación, se ha producido el supuesto de la cláusula general del art. 164.1 LC -EDL 2003/29207-, es decir, dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en la generación o agravación de la insolvencia, y de las presunciones recogidas en los arts. 164.2 y 165 LC. Para ello se considera conveniente distinguir los supuestos de convenio gravoso y convenio no gravoso.

3. Incumplimiento de convenio gravoso y calificación del concurso.

3.1 Aplicación general. Quizás sea el supuesto que admite una respuesta más clara o sencilla. Como ha señalado la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 8 noviembre 2013 -EDJ 2013/245877- ( y se reitera en la de 23 diciembre 2013), no cabe duda del matiz público de la sección sexta por su vocación sancionadora para el caso de que el concurso se declare culpable. El carácter sancionador o represor de la calificación determina que deban regir los principios propios de tal consideración como el principio de intervención mínima y el principio de tipicidad, debiendo ser objeto de una interpretación restrictiva.

De una lectura de los arts. 164 y ss. LC -EDL 2003/29207- se evidencia que, con carácter general, la insolvencia que es generada o agravada como presupuesto de la culpabilidad, es la insolvencia que determina la declaración de concurso como presupuesto objetivo del mismo. De ahí que la mayoría de las presunciones tanto absolutas como relativas hacen referencia al momento previo a la declaración del concurso. Expresamente es referido por las presunciones 5º y 6º del art. 164, y por las presunciones 1º y 3º del art. 165 LC. En otras se intuye la referencia a momentos anteriores a la declaración de concurso, como las causas 1º, 2º y 4º del art. 164.2 LC, pues se trata de hechos relativos a la contabilidad, o al comportamiento del deudor que ha llevado a la situación de insolvencia que justifica y sirve de presupuesto a la declaración del concurso.

Por lo tanto, el supuesto que ahora nos ocupa, es decir, el examen de la situación del deudor que, habiendo llegado a un convenio como solución prioritaria y preferida por la Ley Concursal -EDL 2003/29207- para superar su crisis económica no parece ajustarse, en principio, a los parámetros de responsabilidad concursal en sede de calificación antes señalados. Precisamente el apartado 3º LC del art. 164.2 LC establece una presunción para determinados casos, concretamente cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

Se está refiriendo a los supuestos de declaración judicial de incumplimiento del convenio a instancia de algún acreedor que le afecte, a que se refiere el art. 140 LC -EDL 2003/29207-, y que determina la apertura de oficio de la liquidación según dispone el art. 143.1.5º LC. En tal caso, los presupuestos de la presunción no se refieren ya a la existencia de dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia, sino que trata de determinar si el incumplimiento del convenio es imputable al concursado, por lo que no todo incumplimiento debe determinar una responsabilidad en sede de calificación, sino sólo aquel que es imputable al deudor. Podría incluso asimilarse tal exigencia a la existencia de dolo o culpa grave en los mismos términos que la cláusula general del art. 164.1 LC(10), y atendiendo a que si cualquier incumplimiento del convenio alcanzado genera una responsabilidad en materia de calificación determinando la culpabilidad del concurso con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, supondrá un indudable obstáculo a la consecución de convenios, cuando se trata de la solución preferida por el legislador.

En línea con lo anterior ha sido el  TS en su sentencia de 12 febrero 2013 -EDJ 2013/101624-, el que ha acogido, para la resolución de la cuestión tratada, la diferenciación entre los supuestos de incumplimiento del convenio según se trate de un convenio “gravoso” o de un convenio “no gravoso” para los acreedores. De forma que, en los supuestos de convenio “gravoso”, producido el incumplimiento, avoca a la reapertura de la sección de calificación pues ésta tuvo que ser abierta a pesar de la tramitación del convenio, y a la que se pondría fin, normalmente con una calificación de culpable o de fortuito que ya no puede volver a ser enjuiciada  de ahí que, reabierta la sección de calificación, el objeto de cognición queda limitado al incumplimiento del convenio y su imputación a alguna suerte de negligencia del deudor. En este sentido encuentran encaje adecuado las normas del art. 168.2 y 169.3 LC -EDL 2003/29207- que, para el supuesto de reapertura de la sección de calificación, por lo tanto en supuesto de convenio “gravoso” para los acreedores, tanto los acreedores que se personen como la administración concursal como el Ministerio Fiscal, limitarán sus escritos, informe y dictamen, respectivamente, a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado.

Esta doctrina fue aplicada por la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 8 noviembre 2013 -EDJ 2013/245877-, y por las SSAP Barcelona, sección 15ª, de 27 mayo y 7 noviembre 2013. En las tres la cuestión a resolver tenía unos mimbres fácticos similares pues, al tratarse de un convenio “gravoso”, se limitó el objeto de cognición de la sección de calificación a si el incumplimiento era imputable al deudor. Previamente se había tramitado la sección de calificación en la que se había considerado, por coincidencia de los informes de la administración concursal y del ministerio fiscal, como fortuito. En tal caso, la peculiaridad que se quiere resaltar es que la calificación como culpable que se pretendía se fundaba en la existencia de dolo o culpa grave en la agravación del estado de insolvencia conforme al art. 164.1 LC -EDL 2003/29207-, atribuyendo a la administración societaria una actuación negligente al no instar la liquidación cuando tuvo conocimiento que no podría cumplir el convenio alcanzado en el proceso concursal, como era su obligación según el art. 142.2 LC.

La SAP Pontevedra, sección 1ª, de 8 noviembre 2013 -EDJ 2013/245877- señala que, si bien dicho precepto establece tal obligación, no fija un plazo concreto,  además dependerá de una valoración jurídico-económica de a partir de qué momento puede considerarse que el convenio es imposible de cumplir, y no meramente un retraso pasajero. Además tal incumplimiento no determina la calificación del concurso en este caso, sino que su objeto queda determinado y limitado al incumplimiento del convenio y hasta qué punto tal incumplimiento lo es por causa imputable al deudor.

En la misma línea la SAP Barcelona, sección 15ª, 27 mayo 2013 -EDJ 2013/116479-, según la cual, en supuestos como el señalado el régimen jurídico aplicable es el de los artículos 167.2, 168.2 y 169.3 LC -EDL 2003/29207-.  En consecuencia, la calificación del concurso ha de basarse en el incumplimiento imputable del convenio, no en causas distintas ni anteriores.  Y examinando la influencia en la calificación del retraso en la solicitud de liquidación por el deudor, establece que la norma del artículo 165.1 LC, que tipifica la falta de solicitud de la declaración de concurso, se aplica en conjunción con lo dispuesto en el artículo 5.1 LC, que impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El artículo 142.2 LC, a diferencia del artículo 5.1 LC, no obliga al deudor a solicitar la liquidación a los dos meses de advertir la insolvencia -o la agravación de la insolvencia- sino "cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél".

El conocimiento de la imposibilidad de cumplir el convenio no viene determinado automáticamente por el conocimiento de la insolvencia ni por su incremento temporal.

3.2 Las especialidades que derivan de los supuestos del art. 142.2 LC.

Frente a la claridad del supuesto de apertura de liquidación por declaración judicial de incumplimiento del convenio, y la consiguiente reapertura de la sección de calificación en los supuestos de los convenios gravosos que deriva de la aplicación de los arts. 143.1.5º, 164.2.3º y 167.1 LC -EDL 2003/29207- en relación con el art. 140 LC, el art. 142.2 LC recoge dos supuestos diversos que desembocan igualmente en la apertura de la fase de liquidación, y por ende en la actuación correspondiente en sede de calificación, pero no necesariamente unidas a un estricto supuesto de incumplimiento de convenio. Por un lado está la obligación del deudor que deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél. Por otro lado está la facultad de los acreedores, sin distinción, para que en el caso de que  el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el art. 2.4. Se dará a la solicitud el trámite previsto en los arts. 15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación.

El primer supuesto establece la obligación del deudor de  pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél, lo que no es idéntico a un supuesto estricto de incumplimiento de convenio, sino que, con ser más amplio pues incluye la previsión no solo de no cumplir con los pagos comprometidos sino también la de las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio (imposibilidad de cumplir o insolvencia, en palabras de BELTRÁN SÁNCHEZ (11)), lo relevante es el reconocimiento que el propio deudor realiza de su imposibilidad de cumplir, lo que puede equipararse propiamente a un supuesto de incumplimiento, de ahí que el resultado sea el mismo, la apertura de la fase de liquidación.

Mayor problema plantea el segundo supuesto pues con más claridad que el anterior, no se ciñe, al menos aparentemente, a un supuesto de incumplimiento del convenio, sino que prevé la facultad de cualquier acreedor de instar la liquidación durante la vigencia del convenio, si acredita alguno de los indicios del presupuesto de insolvencia recogidos en el art. 2.4 LC -EDL 2003/29207-. Como señala SENÉS MOTILLA (12), es la insolvencia, y no la amenaza de incumplimiento del convenio, el factor desencadenante de la liquidación en tal caso, a cuya apertura el juez accederá si el solicitante acredita alguno de los hechos indiciarios de la insolvencia del deudor convenido, y por lo tanto sin una necesaria relación con el incumplimiento del convenio.

Ahora bien, no debe perderse de vista que tal facultad está directamente relacionada con la anterior obligación del deudor de instar la liquidación, previéndose para cuando el deudor no hiciera tal solicitud de la liquidación durante la vigencia del convenio, que no exige propiamente una situación de insolvencia sino de previsión de no poder cumplir el convenio y los créditos contra la masa que surjan tras la aprobación de aquel. De esta forma puede interpretarse que el legislador acuda a la acreditación de los indicios de insolvencia del art. 2.4 LC -EDL 2003/29207-  como una opción legal que se explica, como señala BELTRÁN SÁNCHEZ, porque resultarían insalvables las dificultades para probar cuándo el concursado conoce realmente la imposibilidad de cumplimiento del convenio.

De esta forma, no parece que se haya pretendido establecer unos supuestos autónomos e independientes de incumplimiento de convenio e insolvencia, sino que vienen a recoger el fracaso del convenio como solución del concurso a la situación de insolvencia del deudor, resultando insuficiente la aprobación del convenio para resolver su crisis económica. Ciertamente podemos plantear una hipótesis marginal de un supuesto en el que se está cumpliendo el convenio, especialmente realizando los pagos en las cuantías y tiempos establecidos, pero se incumplen las obligaciones nacidas con posterioridad a su aprobación. Pero deberá convenirse que se trata de una hipótesis marginal, en las que normalmente no se detiene el legislador. Sin embargo la relación que el art. 142.2 LC -EDL 2003/29207-  establece entre incumplimiento del convenio, o mejor, la previsión de la imposibilidad de cumplirlo e insolvencia, tiene un carácter unitario si se entiende que el convenio, instaurado como solución que pretende la superación de la situación de insolvencia, su aprobación, especialmente con las quitas y esperas pactadas,  si bien elimina tal situación de insolvencia en la definición dada por el art. 2 LC como presupuesto objetivo del concurso, la realidad en la aplicación del convenio evidencia que no ha tenido su efecto sanador, con el normal resultado de que ni se puede hacer frente a los pagos convenidos, ni tampoco a las obligaciones adquiridas con posterioridad a la aprobación del convenio.

Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta, como ya se ha apuntado al inicio de estas líneas, la coincidencia entre convenio y continuación de la actividad empresarial o profesional, el convenio que no logre no solo que se proceda a su estricto cumplimiento sino que resulta insuficiente para mantener la continuación de la actividad, implica un fracaso del propio convenio como solución a la crisis del deudor, de forma que, si en los supuestos de convenio gravoso ya se abrió en su momento la sección de calificación para examinar la procedencia de calificar el concurso como culpable o fortuito en función del origen o agravación de la insolvencia que llevó al proceso concursal, no se aprecia la necesidad de examinar ante el fracaso del convenio otra cuestión que no sea las causas que le han impedido cumplir su función, aunque sea reduciéndolo en su literalidad a las causas de su incumplimiento y la imputabilidad de las mismas al deudor. Lo que ha procurado el legislador es permitir, además de la declaración judicial de incumplimiento que solo puede ser instada por un acreedor al que le afecte el incumplimiento del convenio (art. 140 LC -EDL 2003/29207-), que en caso de falta de viabilidad del convenio en el sentido expuesto, ampliar la posibilidad de denuncia para dejarlo sin efecto y pasar a la fase de liquidación (lo que implica su rescisión al resultar incompatibles), tanto al propio deudor como a los acreedores en general, que incluye no solo a los acreedores concursales sino a todo acreedor, también los acreedores contra la masa por créditos asumidos durante la vigencia del convenio.

En apoyo de estas consideraciones ya tras la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, 10 de octubre -EDL 2011/222123-, se ha eliminado la coletilla en los  apartados 5º y 10º del art. 84.2 LC -EDL 2003/29207- en que se limitaba temporalmente esos créditos contra la masa hasta la aprobación o eficacia del convenio, de forma que se consideran créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial tras la declaración del concurso, así como los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual, lo que encaja en la estructura del proceso concursal que no  finaliza ni concluye con la aprobación del convenio, sino con su cumplimiento (arts. 141 y 176.1.2º LC -EDL 2003/29207-), por lo que durante su cumplimiento el proceso concursal sigue su curso, aunque con menos limitaciones y más libertad por parte del deudor, pero sometido o pudiendo serlo, a cierta vigilancia en su cumplimiento, que es el fin solutorio pretendido. En esta situación se trata de acreedores del concurso a los que había que permitir alguna forma de intervención cuando se frustra también el cumplimiento de tales créditos, dada la legitimación limitada en materia de incumplimiento, y además la  dificultad para estos acreedores de poder verificar algún incumplimiento del convenio, salvo que también fueran acreedores concursales. Sin embargo, partiendo de la consideración de acreedores del concurso, también tienen interés en la marcha del mismo, y especialmente en el cumplimiento del convenio aprobado como vía de salir de la situación de insolvencia, lo que permitirá la continuación de la actividad del deudor posibilitando el pago también de los créditos contra la masa.

Por  ello, ante la  situación de no superación de la crisis empresarial que tendrá su reflejo inevitable en el incumplimiento del convenio y fácilmente el incumplimiento, con mayor o menor intensidad, de las  nuevas obligaciones asumidas desde la aprobación del convenio, debe permitirse a todo acreedor dentro del propio proceso concursal en tramitación, ante el fracaso de la solución convencional, fomentar la última solución posible, la liquidación. Pero, a mi  juicio, ello no determina un examen de situaciones o estados jurídicos diversos (incumplimiento del convenio y reinsolvencia), con criterios diferentes desde la perspectiva de la calificación. Lo relevante, porque así lo ha querido el legislador, es verificar las causas del incumplimiento del convenio, su fracaso, sin que resulte entendible la necesidad de valorar el comportamiento no relacionado con el incumplimiento del convenio desde la perspectiva de la calificación. No hemos de olvidar que estamos ante una materia con claro matiz sancionador, y debe ser interpretada restrictivamente.

Ciertamente en estos casos no será de aplicación la presunción de concurso culpable establecida en el art. 164.2.3º LC -EDL 2003/29207-, pero ello no será óbice para poder ceñir el objeto de la sección de calificación reaperturada a las causas de incumplimiento del convenio y las responsabilidades a que hubiere lugar, en aplicación de lo dispuesto en el art. 167.2, 168.2 y 169.3 LC. Dice BELTRÁN SÁNCHEZ (13), que no resulta fácil, desde un punto de vista sustantivo, distinguir este supuesto de apertura de la liquidación a instancia de parte de aquel otro que tendrá lugar de oficio, como consecuencia de la resolución judicial que declarare el incumplimiento del convenio, ya que una y otra resolución judicial obedecen en definitiva a la petición de un acreedor y derivan de un incumplimiento del convenio –real o inminente- por parte del concursado. Tampoco se encuentran argumentos para tratar de modo diferente, desde un punto de vista sustantivo, estas situaciones(14).

Sin embargo no faltan opiniones fundadas contrarias a esta interpretación. Así se ha considerado que en los supuestos en que se acuerde la apertura de liquidación a instancia del deudor o de los acreedores a que se refiere el art. 142.2 LC -EDL 2003/29207-, en la sección de calificación que se reapertura puede examinarse toda causa o motivo de calificación como culpable, aunque limitado temporalmente al tiempo durante el que se ha mantenido vigente el convenio, por considerar que el art. 142.2 LC permite ir más allá de los supuestos de mero incumplimiento del convenio, ya que este está comprendido pero no agota, la insolvencia sobrevenida a que también se refiere la norma,  pues además del incumplimiento del convenio en sentido estricto, se contempla lo que se ha denominado reinsolvencia, o insolvencia sobrevenida, que se produce durante el cumplimiento del convenio. En este sentido se ha pronunciado GONZÁLEZ NAVARRO (15). También muestra sus reticencias RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI cuando partiendo de que el art. 142.2 LC contempla dos situaciones diferenciadas, una de ellas los supuestos de reinsolvencia, esta última situación no puede ser reducida, sin más, a lo acontecido después de aprobarse el convenio como parecen reflejar los arts. 167.2, 169.3 y 168.2 LC. Considera que la nueva insolvencia, la que acontece durante la fase de cumplimiento de convenio, puede hundir sus raíces en la anterior, que no fue calificada por no ser el convenio aprobado de los gravosos. Que estos tres preceptos referidos al incumplimiento del convenio parece que se refieren a las tres razones por las que se reabre la calificación (el incumplimiento del deudor, la solicitud del deudor o la de los acreedores), como si fueren la misma cosa, pero no lo son, por lo que es posible sostener que la nueva calificación puede examinar circunstancias anteriores a la aprobación del convenio(16).

Llegados aquí recordar que tanto la SAP Pontevedra, sección 1ª, de 8 noviembre 2013 -EDJ 2013/245877-, como la SAP Barcelona, sección 15ª, de  27 mayo 2013 -EDJ 2013/116479-, al igual que la STS de 12 febrero 2013, se refieren al mismo supuesto de apertura de liquidación a instancia del deudor, es decir, en aplicación del art. 142.2 LC, y no al supuesto del art. 143.1.5º LC -EDL 2003/29207-, es verdad que sin que se plantee de forma expresa la problemática aquí examinada. En la jurisprudencia menor siguen esta última tesis expuesta la SAP Las Palmas, sección 4ª, de 24 julio 2013 (17), o las SSAP Asturias, sección 1ª, 11 marzo y 19 diciembre 2013 (18).

4. Incumplimiento de convenio “no gravoso” y calificación del concurso

Mayores coincidencias existen cuando se trata del examen de apertura de la liquidación por incumplimiento de un convenio no gravoso, es decir, aquel en que conforme al art. 167.1 LC -EDL 2003/29207-, se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años. En estos supuestos no procede la apertura de sección de calificación, salvo que resulte incumplido el convenio. Por lo tanto en caso de incumplimiento se procede a la apertura de la liquidación y la consiguiente formación de la sección sexta de calificación, inexistente hasta dicho momento.

La STS de 12 febrero 2013 -EDJ 2013/101624- explica, comparativamente el contenido de esta sección de calificación, lo que puede ser objeto de cognición en la misma, en relación a la limitación de la sección de calificación en caso de convenio gravoso que se ciñe a las causas del incumplimiento del convenio y su imputabilidad al deudor. Aun cuando al supuesto que examina le era de aplicación la regulación anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011 -EDL 2011/222123-, resulta igualmente vigente. Considera la meritada sentencia que la Ley Concursal  -EDL 2003/29207- regulaba, en el apartado 2 del art. 167 (ahora art. 167.1 LC), “…las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio  gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1 LC), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC, integrado, en su caso, con el art. 165 LC, respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC, salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar ( art. 167.2 LC)”.

Pero la Ley, dice la STS 12 febrero 2013 -EDJ 2013/101624-,  “…no regulaba expresamente el alcance de la apertura de la sección de calificación en caso de incumplimiento de un convenio "no gravoso " para los acreedores y que, por tanto, no había dado lugar a la apertura previa de la sección de calificación, al tiempo de su aprobación.

Está claro que en estos casos es posible abrir la sección de calificación, pues el incumplimiento del convenio determina la apertura de la fase de liquidación y el art. 163.1.2º -EDL 2003/29207- prescribía "la formación de la sección de calificación del concurso (...)en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidación". Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio . Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso " pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC, y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC ("incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado")”.

De esta forma la sección de calificación tendrá el objeto que le es propio, sin limitación a las causas y responsabilidades por el incumplimiento del convenio, sino que se aplicará el régimen general de calificación del concurso para determinar no solo aquél objeto sino también la generación o agravación del estado de insolvencia y sus responsables, que llevó a la declaración del concurso de acreedores. No se dan por lo tanto las limitaciones al objeto de la sección que se establecen en los arts. 167.2, 168.2 y 169.3 LC -EDL 2003/29207-, que claramente son de aplicación únicamente al supuesto de reapertura de la sección de calificación, y por lo tanto a los supuestos de incumplimiento de convenio gravoso que determina la apertura de la liquidación (19).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la única diferencia entre la sección de calificación en supuestos de convenio gravoso y convenio no gravoso, debe ceñirse a que en este segundo caso únicamente se abre si se produce el incumplimiento del convenio, pero no debe existir diferencia en cuanto a lo que debe o puede ser su objeto. De esta manera, y en evitación de que pueda hacerse de peor condición a los acreedores que participan en procesos en que se aprueba un convenio gravoso en relación con los que participan en procesos concursales en que se aprueba un convenio no gravoso, una vez que se aprueba el convenio, el examen de las cuestiones sobre calificación que pueden examinarse para el caso de incumplimiento desde una perspectiva temporal, deben limitarse a las relativas a las causas del incumplimiento y las responsabilidades derivadas. La aplicación de las normas generales sobre calificación (arts. 164 y 165 LC -EDL 2003/29207-) a fin de depurar responsabilidad por la situación de insolvencia a que ha llegado el deudor, debe referirse a las que fueron origen de la insolvencia o su agravación y, en cuanto tales, provocaron dicha situación que hizo necesaria la declaración de concurso de acreedores. Es decir, tampoco en este caso procedería el examen de lo que se ha denominado reinsolvencia como un supuesto diverso del fracaso del convenio en orden a la calificación del concurso, de igual modo que hemos sostenido al tratar el objeto de la sección de calificación en los supuestos de convenio gravoso.

Interpretación que entiendo también satisface la prevención respecto de quienes podrían pretender utilizar (fraudulentamente) la vía de la aprobación de un convenio más benigno, aunque sea de imposible cumplimiento, en la idea de librar su responsabilidad ante una posibilidad de calificación culpable del concurso de abrirse sección de calificación, pues también en este caso, de incumplirse el convenio, el examen de la calificación no será diversa de los supuestos de convenios gravosos, aunque se retrase hasta el incumplimiento del convenio o se produzca alguna de  las posibilidades de apertura de liquidación a que se refiere el art. 142.2 LC -EDL 2003/29207-.

5. Incumplimiento de convenio extrajudicial de pagos o acuerdo de refinanciación homologado, y calificación del concurso

No está de más recordar ahora las dudas que pueden surgir de la creación del acuerdo extrajudicial de pagos introducido por la ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a emprendedores y su internacionalización, que añade un nuevo Título X en la Ley Concursal 22/2003 -EDL 2003/29207-, con los nuevos arts. 231 a 242 de la citada norma concursal. El Preámbulo de la nueva Ley es claro en la justificación de la nueva figura del acuerdo extrajudicial de pagos que se prevé como un mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, similar a los existentes en los países próximos. En la situación económica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar.

Resulta evidente que esta nueva modificación de la regulación concursal viene en consonancia con las ya determinadas en las sendas modificaciones sufridas por esta norma en los años 2009 y 2011, respectivamente, centradas en la consecución de convenios con los acreedores en aras a continuar la actividad de las personas físicas o jurídicas que se encuentran en situación de insolvencia . Esta reforma provoca una nueva modificación de los acuerdos de refinanciación generales (art. 71.6 LC -EDL 2003/29207-), y particulares (Disposición Adicional 4ª LC), introduciendo una  nueva modalidad de acuerdo extrajudicial bajo la figura del acuerdo extrajudicial de pagos, e instituye una nueva tipología de concurso de acreedores: el concurso consecutivo, derivado del fracaso e incumplimiento de aquél.

En lo que ahora interesa, en aquellos supuestos en que resulte de aplicación (cuando se reúnan los presupuestos del art. 231 LC -EDL 2003/29207-), se puede concluir que se produce una desjudicialización prácticamente total de la fase de convenio, la cual se lleva a cabo a través del procedimiento descrito en los arts. 231 y ss LC, y cuyo fracaso determina, de encontrarse realmente el deudor en estado de insolvencia, la declaración de un concurso consecutivo encaminado ya a la solución liquidativa. De esta forma el art. 241.3 LC establece que: Si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deberá instar el concurso, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia. El art. 242.1 considera como concurso consecutivo el que se declare a solicitud del mediador concursal, del deudor o de los acreedores por la imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos o por incumplimiento del plan de pagos acordado. Y el art. 242.2 LC que: En el concurso consecutivo, salvo el supuesto de insuficiencia de masa activa en los términos previstos en el art. 176 bis de la Ley, se abrirá necesaria y simultáneamente la fase de liquidación, de conformidad con lo dispuesto en el Título V de esta Ley, con las especialidades siguientes:…

Abierta la fase de liquidación debe procederse a la formación de la sección sexta de calificación (art. 167.1 LC -EDL 2003/29207-). La cuestión que puede plantearse es la posible identificación del acuerdo extrajudicial de pagos con el convenio en el marco del proceso concursal a los efectos que venimos examinando, es decir, a la delimitación de lo que pueda ser objeto de cognición de dicha sección cuando la apertura de la liquidación deriva del incumplimiento de un acuerdo, en este caso extrajudicial.

Ciertamente no puede equipararse el acuerdo extrajudicial de pagos al convenio concursal, que es al que se refiere el art. 142.2 LC, por demás tampoco estamos ante ninguno de los supuestos a que se refiere dicho precepto que pueden impulsar la apertura de la fase de liquidación a instancia del deudor o de sus acreedores. La única semejanza puede intentar buscarse con los supuestos en que la liquidación deriva del incumplimiento del convenio. Tampoco en este caso pueden equipararse acuerdo extrajudicial de pagos y convenio concursal, por tratarse de dos instituciones claramente diferentes, pero el hecho de que vengan a intentar cumplir una función similar implicando el acuerdo extrajudicial de pagos el sustituto de la fase de convenio en el proceso concursal, puede dar a lugar a entender la procedencia de la aplicación analógica de algunas normas que disciplinan el convenio concursal una vez producido su incumplimiento, que en ambos casos determina la formación de la sección de calificación.

La respuesta debe ser negativa. El acuerdo extrajudicial de pagos se identifica con el convenio no gravoso pues, aun cuando el art. 236 LC -EDL 2003/29207- permite una libertad de contenido superior a la fijada para el convenio concursal en el art. 100 LC, establece un límite a la espera que no podrá ser superior a tres años, y a la quita o condonación que no podrá superar el 25% del importe de los créditos. Siendo así, y por razones obvias como que no existe durante su tramitación, acuerdo y cumplimiento proceso concursal alguno, no puede nunca hablarse de reapertura de la sección de calificación, inexistente hasta que se abre la liquidación por la declaración del concurso consecutivo (art. 242 LC).

En consecuencia, no solo nos encontramos en una situación similar a la de la apertura de la sección de calificación en caso de convenio no gravoso, que ya vimos permite un examen general de las causas que han generado o agravado el estado de insolvencia, aplicando sin restricción el sistema de calificación ideado al efecto especialmente en los arts. 164 y 165 LC -EDL 2003/29207-, sino que además tampoco necesita matiz alguno respecto de lo ocurrido durante su cumplimiento y las concretas causas de su incumplimiento, pues durante este tiempo aún no se había declarado el concurso de acreedores. Este se declara una vez incumplido el acuerdo extrajudicial de pagos, considerándose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia (art. 241.3 LC). Todo lo actuado hasta ese momento, fuera del proceso concursal propiamente dicho, debe ser tenido en cuenta para enjuiciar la sección de calificación pues es determinante de la situación de insolvencia que deriva en la declaración de concurso de acreedores.

La solución debe ser la misma, con más motivo, en el caso de los acuerdos de refinanciación especiales, que han sido objeto de homologación judicial.  El apartado 11 de la Disposición Adicional Cuarta LC -EDL 2003/29207-, en su última redacción llevada a cabo por el reciente Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial -EDL 2014/20750-, publicado en el BOE de 8 marzo, establece lo siguiente: En caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento, a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal, del que se dará traslado al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso de acreedores o iniciar las ejecuciones singulares….

Este tipo de acuerdos, además de no estar sometidos a más limitaciones que las fijadas por el legislador para su caracterización como tales, sin ninguna relación con el contenido del convenio a efectos de su calificación como gravoso o no gravoso, están también fuera del proceso concursal y por tanto son previos a la declaración del estado de insolvencia que determina el inicio del proceso concursal y que fija también, con carácter general, el momento a tener en cuenta para valorar el comportamiento del deudor en orden a su examen en la sección de calificación si llega a formarse conforme a lo dispuesto en el art. 167 LC -EDL 2003/29207-.

Se trata de acuerdos con finalidad, contenido y sistema de adopción muy diversos al convenio concursal, por lo que resulta difícil equiparar las menciones al convenio concursal de los arts. 142, 143, 164, 167 a 169 LC -EDL 2003/29207- a tales acuerdos extrajudiciales de refinanciación homologados, por más que se haya pretendido una aproximación al establecer también una declaración judicial de incumplimiento a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal. Pero declarado el incumplimiento, en lugar de establecer una previsión similar a la del art. 140.4 LC, rescisión del acuerdo y cese de los efectos sobre los créditos, lo que permite es que los acreedores puedan instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares. De esta forma, tratándose de actuaciones siempre previas a la declaración de concurso de acreedores e inicio del proceso concursal propiamente dicho, la sección de calificación no puede quedar limitada en su objeto únicamente a las causas de su incumplimiento.

Considera SENÉS MOTILLA que, la declaración de incumplimiento del acuerdo tiene lugar en un proceso especial y de instancia única , no tiene carácter sumario, pues las partes disponen de plenitud de medios de ataque y de defensa en apoyo de sus pretensiones que solo es viable respecto de un procedimiento de homologación, siendo inocua respecto de los acuerdos no homologados, que por si solos no impiden a los acreedores entablar acciones en reclamación de sus créditos (sin perjuicio de los medios de defensa que el deudor pueda hacer valer en cada procedimiento, declarativo o de ejecución). Estima también, que el incumplimiento tiene carácter objetivo, en el doble sentido de ser independiente de la voluntad del deudor y de los concretos extremos incumplidos -que no necesariamente habrán de ser los pagos comprometidos-. Y que, atendida la espera obligatoria que comporta la homologación, la declaración de incumplimiento del acuerdo opera como un requisito de procedibilidad , sin el cual, y en tanto no transcurra el plazo de espera obligatoria, los acreedores firmantes y los afectados por la homologación no podrán instar ejecuciones singulares o la declaración de concurso (20).

 

NOTAS

1) Es quizás la prohibición de una liquidación global la que ha generado mayor número de impugnaciones en sede judicial del convenio, precisamente por mantener ciertamente difusos los límites entre tal concepto indeterminado, y la enajenación parcial o individual de determinados bienes o derechos.

Así la SAP Alicante, sección 8ª, de 11 febrero 2009, examina un supuesto de impugnación de un convenio al considerarse por quien se opone a su aprobación que infringe las disposiciones legales relativas al contenido del convenio por encubrir una liquidación del patrimonio de la concursada, conclusión judicial (de primera instancia) que se sustenta en el hecho de que de un activo cuantificado en 1.459.523.- €, la previsión de enajenación se eleve a más de un 70% de su patrimonio, lo que significa que el activo más destacado desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo es el que va a enajenarse por vía consensual, ello en el marco de una entidad que carece en la actualidad de actividad económica productiva.

Dicha sentencia advierte que lo que resulta del artículo 100 es que existe una sustancial incompatibilidad entre el convenio y la liquidación general como medios de terminación del concurso ya que, configurar acuerdos de quita y espera sobre la base de un plan de financiación sustentado en la realización del activo de la concursada, constituye una forma simulada de liquidación y por tanto, un mecanismo de apariencia abstractamente legal para un fin que en todo caso no es propio. Prohíbe por tanto la Ley Concursal de forma expresa, un caso concreto de  fraude de ley. Y añade:

Ciertamente, convenio y continuidad de actividad, no son términos indisolublemente vinculados; pero si no todos los convenios han de ser de continuidad -art 100-5 LC -, no por ello queda justificada la liquidación, no desde luego legalmente porque, como hemos dicho, convenio y liquidación sí son términos absolutamente antitéticos.

Es por eso que puede resultar complejo en la práctica distinguir entre el simple convenio como pacto para pago limitado y/o diferido de los créditos, que no sea de continuidad -convenio que se caracteriza porque aquellos fines se satisfacen total o parcialmente con recursos derivados de la actividad empresarial o profesional del concursado o por un tercero -art 100-2 y 5 LC -, y la liquidación. Pero en el caso que nos ocupa, dicha dificultad es menor pues se evidencia a través del plan de obtención de recursos aprobado, que lo proyectado es la liquidación de la sociedad concursada. Sólo así cabe calificar la previsión de la completa liquidación del activo inmobiliario de la concursada, sin alternativa, complemento u opción, cuando dicho activo representa, como correctamente señala el Juez sobre la base del informe de la administración concursal, la parte más importante cuantitativa y cualitativamente del patrimonio de la concursada.

Siendo así, afirmar que las consecuencias de la efectividad de este plan de financiación, que pretende la enajenación de más del 70% del patrimonio de la concursada que es el porcentaje de lo que constituye en su masa activa el patrimonio inmobiliario, es liquidatorio, constituye una afirmación que de forma objetiva resulta impecable y que dado que tal realización ni siquiera se prevé con condiciones que, por no tener control ad intra en el concurso, sólo podría ser perjudicial respecto de la garantía de la liquidación judicial que no presenta en estos términos económicos, diferencia con aquél plan salvo en lo que aporta de garantías propias del proceso judicial, no podemos menos que confirmar la conclusión del Juez de lo Mercantil en el sentido de afirmar que el convenio es liquidatorio y, por tanto, contrario al contenido permitido por la Ley Concursal.

En la misma línea la SAP Murcia, sección 4ª, 7 enero 2011:

Que procede desestimar lo alegado en el recurso, pues la sentencia no ha infringido por aplicación indebida, lo dispuesto en el artículo 100.3 de la LC, pues, en efecto, de la propuesta de convenio se desprende que la finalidad del mismo es la liquidación global del patrimonio de la concursada para satisfacer el importe de los créditos, circunstancia esta que se puso de manifiesto en el informe del administrador concursal , pues lo que se pretende es vender las fincas que constituyen la práctica totalidad del patrimonio de la concursada, fijándose un calendario para la enajenación a partir del año 2010, sin que en la propuesta de convenio se formulen propuestas alternativas de viabilidad empresarial en relación con el objeto social de la mercantil, debiéndose indicar que la valoración del activo que se refiere es relativo y circunstancial, máxime en vista de la situación crisis económica, por lo que no se acepta el porcentaje del 23% que se refiere como activo a realizar, ello teniendo en consideración que además de los créditos ordinario, existen créditos con privilegio especial a favor de entidades financieras, uno por importe elevado, 345.837,74 €, créditos con privilegio general, créditos ordinarios por importe de 287.939,39 € y créditos subordinados por importe de 119.509,25 €.

El art 100.3 de la ley concursal establece como límite del contenido del convenio que en realidad se trate de una liquidación. La razón radica en que el legislador, habiendo optado como solución preferente la del convenio, se opone a cualquier solución que en realidad encubra una liquidación bajo la modalidad de convenio, ya que entiende que ambas soluciones son totalmente incompatibles, y además vulneraría la propia consideración del convenio como instrumento de continuación. Ello no excluye la posibilidad de que el convenio prevea la posibilidad de vender algún activo, y expresamente lo contempla en el art 100.4 de la ley, pero lo que rechaza el legislador es que el convenio se convierta en un instrumento de liquidación de los activos, ya que entiende que son soluciones incompatibles, y además se impediría por esta vía que continuara la actividad de la concursada. En este sentido, la Exposición de Motivos (párrafo 6º, epígrafe VI) señala que "lo que no admite la Ley es que, a través de cesiones de bienes y derechos en pago o para pago de créditos u otras formas de liquidación global del patrimonio del concursado, el convenio se convierta en cobertura de solución distinta de aquella que le es propia. Para asegurar ésta y la posibilidad de cumplimiento, la propuesta de convenio ha de ir acompañada de un plan de pagos".

Como dice la STS de 28 de marzo de 2012"...los abusos cometidos al amparo de la libertad de convenio en el régimen derogado, ha llevado al legislador de 2003 a fijar ciertos límites legales al contenido del convenio , que, como con acierto señala la sentencia recurrida, operan como frontera infranqueable. El art. 100.3 LC dispone que[e]n ningún caso la propuesta (de convenio ) podrá consistir en la cesión de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus créditos, ni en cualquier forma de liquidación global del patrimonio del concursado para satisfacción de sus deudas...". Sentencia que considera que la venta del 96% de los activos supone un convenio liquidatorio.

2) SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”, en Enciclopedia de Derecho Concursal, Beltrán/García Cruces (Dirs.), Cizur Menor, 2012, pg. 1723.

3) En este sentido SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”….op. cit. pg. 1724. También RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, E., “Incumplimiento del convenio, responsabilidad y nuevos créditos”, en ADCo, nº 27, 2012, pg. 228; ALVARGONZÁLEZ TREMOLS, A., “art. 140 LC Incumplimiento” en Tratado Práctico Concursal, Prendes Carril (Dir.), CIzur Menor, 2009, pg. 1314; ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., “art. 140 LC Incumplimiento”, en Comentario de la Ley Concursal, ROJO/BELTRÁN (Dirs.), Madrid, 2004, pgs. 2279-2281.

4) ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., “art. 140 LC Incumplimiento”….op. cit. pg. 2281.

5) Dice la meritada sentencia que: ……la declaración de incumplimiento de convenio - a tenor de las consecuencias que derivan del artículo 140 de la Ley Concursal - debe valorarse con rigor y restrictivamente. El artículo 140 de la Ley Concursal dispone que cualquier acreedor que lo estime incumplido en lo que le afecte, podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento, provocando la decisión judicial en tal sentido la consecuencia prevenida en el apartado 4 de la norma, que no es otra que la rescisión del convenio y la desaparición de los efectos sobre los créditos a que se refiere el artículo 136 (la extinción en la parte a que alcanza la quita y aplazamiento en su exigibilidad por el tiempo de espera). Las consecuencias prevenidas en la norma han determinado que doctrina y tribunales hagan una interpretación restrictiva del precepto, como resulta de la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria (Roj: SAP GC 959/2009...

6) Así  SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”….op. cit. pg. 1724, y ROJO FERNÁNDEZ-RÍO, A., “art. 140 LC Incumplimiento”….op. cit. pg. 2282.

7) SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”….op. cit. pg. 1725.

8) Como bien dice SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”….op. cit. pg. 1739, frente al carácter objetivo del incumplimiento del convenio para la obtención de una sentencia que así lo declare, para la declaración de concurso culpable por causa de incumplimiento del convenio deberá quedar acreditada en la sección sexta una actuación imputable al deudor en la que haya mediado dolo o culpa grave (art. 164.1 LC).

9) SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”….op. cit. pg. 1726.

10) En este sentido GARCÍA-CRUCES J.A., “art. 164 LC Concurso Culpable”, en Comentario de la Ley Concursal, ROJO/BELTRÁN (Dirs.), Madrid, 2004, pg. 2531.

11)  BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “art. 142 LC Apertura de la liquidación a solicitud del deudor o de acreedor”, en Comentario de la Ley Concursal, ROJO/BELTRÁN (Dirs.), Madrid, 2004, pg. 2309.

12) SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”….op. cit. pg. 1726.

13) BELTRÁN SÁNCHEZ, E., “art. 142 LC Apertura de la liquidación a solicitud del deudor o de acreedor”….op. cit. pg. 2311.

14) GARCÍA-CRUCES J.A., “art. 167 LC Resolución judicial”, en Comentario de la Ley Concursal, ROJO/BELTRÁN (Dirs.), Madrid, 2004, pg. 2549, al interpretar el art. 167 LC considera que el supuesto está integrado por la aprobación judicial de un convenio con un determinado contenido, y el segundo elemento es la apertura de la fase de liquidación como consecuencia del incumplimiento del convenio. La justificación de reglas particulares en orden a la sección de calificación en este caso no es otra que la de la necesidad de arbitrar el mecanismo que permita valorar las causas del incumplimiento del convenio y depurar las posibles responsabilidades a que hubiere lugar. No se trata , pues, de enjuiciar de nuevo conductas ya tenidas en cuenta o que se están considerando en la sección todavía abierta, sino de valorar todo lo relativo a ese incumplimiento de lo pactado, y ello tanto si la apertura de la liquidación procede de la solicitud del propio concursado (arts. 142.3 LC, ahora apartado segundo) cuanto en los casos en que procede de los acreedores (art. 142.4 LC, ahora apartado segundo) o hubiera sido decretada de oficio por el juez del concurso (art. 143.1.5º LC).

15) GONZÁLEZ NAVARRO, B.A., “La calificación por incumplimiento sobrevenido del convenio concursal especialmente gravoso”, en Revista Aranzadi Doctrinal, nº 2, mayo 2012, en la que señala que:”… Ya se desprende de lo anterior que esta especial sección 6ª, derivada del fracaso de un convenio gravoso, puede tener dos objetos diferentes, muy próximos entre sí, generalmente confundibles pero jurídicamente diferentes: la insolvencia sobrevenida o, como dice la doctrina (por ejemplo, E. BELTRÁN), la reinsolvencia, y el incumplimiento del convenio strictu sensu. Según el artículo 142.2 y 143.1.5º de la LC, se puede abrir la liquidación, y con ello la calificación, tanto en un caso como en otro:

Es posible que el deudor haya caído otra vez en un nuevo estado de insolvencia, lo que le llevará a no poder cumplir con sus obligaciones exigibles, según el artículo 2 de la LC, y ello, por tanto, puede conllevar el incumplimiento del convenio. En estos casos, la entidad concursada no puede pagar los créditos concursales o contra la masa anteriores al convenio, fallando a sus compromisos con sus acreedores, y/o los créditos generados a posteriori durante la vigencia del convenio (créditos que, como es sabido, fueron calificados por la SAP Barcelona sección 15ª de 26 de marzo de 2008 - RA 343/07 -, de la que fui ponente, como créditos concursales, en contra del criterio doctrinal que finalmente se reflejó en la reforma de la Ley 38/2011, que lo clasifica como créditos contra la masa en el artículo 84.2.5º LC). Está en estado de insolvencia…….. El mensaje que quiere trasladar el legislador es que, en estos supuestos de segunda calificación tras el fracaso del convenio, la nueva calificación, como antes vimos, debe detenerse en las circunstancias posteriores a su aprobación, al nuevo periodo abierto tras la sentencia de aprobación y la posterior insolvencia sobrevenida. Pero al redactar la norma confunde el fracaso del convenio con la declaración de incumplimiento del contrato judicial suscrito con los acreedores anteriores, dando la impresión de que sólo este caso está incluido en la norma y que, por tanto, la insolvencia sobrevenida no puede ser objeto de enjuiciamiento, lo que es absurdo”. Criticando a continuación.

16) RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI, E., “Incumplimiento del convenio, responsabilidad y nuevos créditos”….op. cit. pg. 238.

17) Establece la mencionada sentencia que:

La sentencia considera que resultan de aplicación al caso los arts. 167-2, 168-2 y 169-3 LC, de lo que deduce que el enjuiciamiento deberá quedar limitado a la posible calificación del concurso como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado, sin que resulte de aplicación el régimen de calificación contenido en los arts. 164 y 165 LC (presunciones de culpabilidad y de dolo o culpa grave).

Pues bien, no nos encontramos ante un supuesto, en el que la apertura de la fase de liquidación se produce de oficio (art. 143-1- 5º), por haberse declarado por resolución judicial firme el incumplimiento del convenio, tal y como precisa el art. 143-1-5º, estableciendo el art. 164-2-3º LC que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado, supuesto que, como dijimos, no concurre en el caso de autos.

En efecto, en el caso examinado la apertura de la fase de liquidación se produjo a petición del deudor, estableciendo el art. 142- 2 LC que el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél.

Ahora bien, resulta de aplicación el régimen legal de calificación, incluidas las presunciones de los arts. 164 y 165 LC, pues deberá enjuiciarse la posible calificación de concurso culpable derivada de la existencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del administrador que haya generado o agravado la insolvencia de la concursada, con aplicación de las presunciones del art. 165 LC, así como la posible calificación de culpable derivada de la concurrencia de alguno de los supuestos fácticos contemplados en el art. 164 LC que determinan, en todo caso, la calificación de culpable, con excepción, evidentemente del art. 164-2-3º LC, relativo a la apertura de la liquidación acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado (excepción que no concurre en el caso de autos y que precisamente evitó el concursado cuando solicitó directamente la apertura de la liquidación), y asimismo, procederá enjuiciar la posibilidad de la calificación de concurso culpable derivada de una imposibilidad de cumplir los compromisos contraídos en el convenio que fuera imputable al concursado, pues cabría la prueba de caso fortuito o fuerza mayor o actuación de terceros excluyente de dicha imputabilidad.

En consonancia con lo expuesto, las referencias de los citados arts. 168 y 169 LC parten del hecho de que la legitimación activa para presentar una solicitud de calificación, sólo está atribuida por la ley a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, indicando que en tal solicitud deberán examinar tanto las causas del incumplimiento como la posible calificación del concurso como culpable.

Una interpretación que excluyera la aplicación del sistema legal de calificación en su integridad a casos como el de autos, con exclusión, por tanto, de la aplicación de los arts. 164 y 165 LC , favorecería las actuaciones fraudulentas en tanto en cuanto, después de la presentación de convenios gravosos (y no gravosos también), y obtención de la calificación de concurso fortuito, y archivo de la sección de calificación podría comunicarse al juzgado la imposibilidad de cumplir el convenio solicitando la apertura de la fase de liquidación, sabiendo ya de antemano que, tras la reapertura de la sección de calificación, no le serían de aplicación los arts. 164 y 165 LC en la segunda calificación, lo que comportaría indudablemente un tratamiento mucho más favorable para el concursado, tratamiento que carece de soporte en la Ley Concursal (ningún precepto excluye la aplicación de dichos preceptos a casos como el de autos), y que favorecería y ampararía actuaciones fraudulentas, remitiéndonos en este punto a la consolidada doctrina jurisprudencial conforme a la cual los Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal (art. 11-2 L.O.P.J . y 247-2 LEC ).

En esta línea también puede citarse la SJM nº 3 Pontevedra, con sede en Vigo, de 21 de febrero de 2013 (ROJ: SJM PO 10/2013), Recurso: 71/2010, según la cual, después de justificar el sentido de las posibilidades del art. 142.2 LC argumentando que:

Con el fin de anticipar la conversión del convenio en la liquidación sin necesidad de acudir a dicho incidente, la ley concursal abona lo que la doctrina - singularmente Campuzano y Beltrán en ADC 26, "A propósito del deber del concursado convenido de solicitar la liquidación por imposibilidad de cumplir las obligaciones exigibles"- ha denominado como un "tránsito rápido" de una a otra fase como consecuencia de la imposibilidad de cumplimiento, a través de la petición del deudor. Así, el art. 142. 2 de la Ley Concursal -142.3 antes de la reforma operada por ley 38/11- dispone que " el deudor deberá pedir la liquidación cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquél", y que " si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 de esta ley . Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 de esta Ley y resolverá el Juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación ".

El tránsito rápido de una fase a otra con fundamento en la petición del deudor incentiva al convenido incapaz de hacer frente a sus obligaciones precisamente a que la liquidación no se abra de oficio -143- sino a instancias del deudor- 142-, lo que excluirá la presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2.3

Concreta el objeto de sección de calificación según resulte por declaración de incumplimiento o a instancia del propio deudor o acreedores con fundamento en el art. 142.2 LC, considerándolo diferente. Dice la mencionada sentencia que: La reapertura de la sección de calificación tiene por objeto, como se ha expuesto, una cognición limitada: en el caso de incumplimiento del convenio, determinar la existencia de causa imputable al concursado, favorecida por la presunción del artículo 164.2.3º; en el caso de la apertura de liquidación por declaración confesoria de imposibilidad de cumplimiento, determinar la existencia de causas que hayan servido para generar o agravar la reinsolvencia, basadas bien en la cláusula general del artículo 164.1 LC , bien en el sistema de presunciones de los artículos 164.2 y 165, sin que sea posible reexaminar hechos anteriores a la reapertura, por más que éstos no fueran conocidos; la preclusión proscribe una second chance alegatoria de conductas anteriores a la declaración de concurso.

18) Dice esta última resolución en su fundamento jurídico segundo:

Si bien podrían citarse distintas sentencias de Audiencias Provinciales que sostienen este criterio, al ser ésta una cuestión ya resuelta por esta Sección, bastará con reseñar la número 68/2.013, de 11 de marzo, en la que puede leerse, en concreto en su fundamento tercero, último párrafo: "Abundando en estas consideraciones cabe recordar que alguna doctrina concursalista viene defendiendo que el juicio de calificación del concurso contenido en las reglas generales de los arts. 164 y 165 L.C. deberá ser el mismo en cualquiera de los supuestos, con independencia por tanto de que la liquidación se haya abierto como consecuencia de la solicitud confesoria del propio concursado o de que concurra cualquiera de los supuestos de apertura de oficio tras la resolución judicial que declare el incumplimiento del convenio o su nulidad, apoyando esta postura en el criterio interpretativo que permite la nueva dicción del art. 172 bis-1 párrafo 2º L.C. (reformado por la Ley 38/2011) cuando, a propósito de regular la responsabilidad concursal, establece que "Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sextapor incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura", lo que permite entender que incumbe al Juez examinar, sin ninguna limitación, el catálogo completo de las conductas llevadas a cabo por el concursado que pueden conducir a la calificación del concurso como culpable, y que comprende la aplicación de la regla general del art. 164-1 L.C., las presunciones iures et de iure del art. 164-2 L.C. o las presunciones iuris tantum del art. 165 L.C., todo ello con independencia de que hubieran tenido lugar antes o después de la aprobación del convenio, a salvo claro está del caso en que se trate de conductas ya examinadas con ocasión de la apertura de otra calificación anterior y sobre las que no resulta posible volver a conocer".

19) En este sentido GARCÍA-CRUCES J.A., “art. 167 LC Resolución judicial”….op. cit. pg. 2549, cuando señala que Este supuesto es distinto de aquél (se refiere al convenio gravoso) –ciertamente muy próximo- en el que el convenio incumplido contuviera una quita o una espera inferiores a los referidos límites. Al igual que en caso ahora analizado, ese incumplimiento produce la apertura de la liquidación y, por consiguiente, la formación de la sección sexta. Pero en este otro caso, la sección se formará por primera vez y en ella se depurarán toda  clase de conductas, y no, como sucede en este otro supuesto, únicamente las relacionadas con ese incumplimiento.

En la misma línea SENÉS MOTILLA, C., “Incumplimiento del convenio”….op. cit. pg. 1739.

20) Senés Motilla, C., “La homologación de los acuerdos de refinanciación”, en ADCo, nº 30, 2013, pgs. 71-72.

 Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Derecho Mercantil", el 1 de abril de 2014.