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Administrativo

El nuevo recurso de casación en materia sanitaria. Segunda parte

Tribuna
Covid-recurso-justicia

El nuevo recurso de casación en materia sanitaria. Primera parte

 

1. INTRODUCCIÓN

Una vez analizadas las cuestiones de contradicción y uniformidad en el recurso de casación incorporado al derecho procesal contencioso-administrativo por el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, así como algunas cuestiones de técnica casacional, nos vamos a referir a la jurisprudencia que se ha venido sentando por el Tribunal Supremo al resolver los recursos de casación contra autos de las Salas de lo CA de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA y de la Sala de lo CA de la AN dictados en ejercicio de las competencias atribuidas en los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-.

Para una mejor comprensión, se expondrán las cuestiones sobre las que se ha ido sentando doctrina.

2. JURISPRUDENCIA

A) SOBRE LA NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO PARA LA AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN

La naturaleza del procedimiento previsto para la ratificación judicial de medidas sanitarias ha sido controvertida desde su inicio.

En este sentido, ya la Sala de lo CA del TSJ de Aragón ha planteado, mediante auto de 3 de diciembre de 2020 (recurso 332/2020) -EDJ 2020/730236- cuestión de inconstitucionalidad del art.10.8 LJCA -EDL 1998/44323- (admitida a trámite por el Tribunal Constitucional), por considerar que se opone a los art.103, 106 y 117.3 de nuestra Constitución al sustituir un proceso de cognición contra los actos por una actuación de control pre-judicial o colaborativa de la actuación administrativa.

A pesar de lo señalado por el auto, es muy discutible que el art.10.8 LJCA -EDL 1998/44323- se oponga a los art.103, 106 y 117.3 CE -EDL 1978/3879-. En sentido estricto, la jurisdicción contencioso-administrativa ha perdido mucha de su naturaleza revisora originaria y nada impide que los tribunales, garantes de los derechos fundamentales, autoricen o ratifiquen medidas restrictivas de derechos fundamentales, que no impiden un proceso de cognición contra los actos de las Administraciones Públicas, si bien, el que no hayan desplegado eficacia si no fueron ratificadas ciñe ese proceso -potencialmente- a los casos de ratificación y eficacia de las mismas. Debe anotarse que, en ese proceso de cognición, parecería razonable abrir la legitimación activa a las personas y entidades en las que concurran los requisitos de los art.19 y 24 CE -EDL 1978/3879-, a diferencia de la legitimación activa estricta o limitada de esta modalidad del recurso de casación.

Sin que se atisben mayores dificultades en conciliar ambas actuaciones jurisdiccionales que las que se producen con otras autorizaciones judiciales como la de entrada en domicilio a efectos tributarios o de competencia.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los contornos y finalidad del procedimiento desde los Autos de 24 de marzo de 2021 (RCA 570/2020) -EDJ 2021/524018- como recuerda la sentencia 1112/2021 (RCA 5909/2021) -EDJ 2021/688067-:

”…el procedimiento previsto en los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-, es un procedimiento de cognición limitada, preferente y sumario, carente de naturaleza contradictoria (sólo intervienen la Administración pública autora de tales medidas y el Ministerio Fiscal), que se incardina en el ámbito de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, y que tiene por objeto la autorización o ratificación judicial de medidas limitativas de derechos fundamentales, adoptadas por razones de salud pública”,

Debe añadirse la posibilidad de que intervenga la Administración del Estado al haberse reservado el legislador un título específico de legitimación activa justificado por el supuesto de hecho recogido en el art.87.ter.4 LJCA -EDL 1998/44323-, basado en la implicación de dicha Administración en el cumplimiento de las actuaciones coordinadas en salud declaradas por el Ministerio de Sanidad, en su caso, previo acuerdo de la CISNS tal como resulta de su tenor literal:

“ Si el objeto de la autorización o ratificación hubiera sido una medida adoptada por una autoridad sanitaria de ámbito distinto al estatal en cumplimiento de actuaciones coordinadas en salud pública declaradas por el Ministerio de Sanidad, en su caso previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, también ostentará legitimación activa en el presente recurso la Administración General del Estado”.

B) SOBRE LA EFICACIA DE LAS MEDIDAS SANITARIAS CUYA AUTORIZACIÓN O RATIFICACIÓN SE PIDE

Se ha discutido la naturaleza de la autorización o ratificación de las medidas sanitarias (por otras, sentencia 2178/2021, RCA 3375/2021), en concreto, si desplegaban eficacia desde su aprobación o, caso de no ser ratificadas e interpuesto recurso de casación contra los autos denegatorios, si podían tener eficacia en el ínterin hasta que se resolviera el recurso de casación.

La cuestión ha quedado claramente resuelta (por ejemplo AATS de 20 de mayo de 2021 (RCA 3417/2021 -EDJ 2021/573417-; 3425/2021 -EDJ 2021/573446- y 3473/2021 -EDJ 2021/573402-), y con nitidez en la sentencia 1112/2021 (RCA 5909/2021) -EDJ 2021/688067- en la que se dice que:

“…hemos declarado que los citados preceptos de nuestra Ley Jurisdiccional exigen la previa autorización o ratificación previa por parte de la Sala de instancia para que tengan eficacia. Quiere esto decir que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar sus efectos antes de que haya sido ratificada judicialmente. En definitiva, la ratificación prevista en esos preceptos no es una convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz. Estamos ante una medida que no puede ser aplicada durante el tiempo que media entre su adopción por la Administración y el pronunciamiento judicial sobre su autorización o ratificación, resultando irrelevante a tales efectos la suspensión acordada en sede administrativa. Y desde luego queda a salvo la impugnación ordinaria de este tipo de medidas”.

Y se añade,

“…Repárese que no tendría ningún sentido diseñar un procedimiento como el que establecen los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-, que se justifica por la afectación de los derechos fundamentales y que impone una intensa celeridad por razones de salud pública, si lo que se pretendiera es un mero control ordinario de las actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. Recordemos que es la propia Administración promotora de la medida sanitaria quién solicita la ratificación, de modo que no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar su propia medida sanitaria. En fin, se solicita dicha ratificación para alcanzar la eficacia que por sí sola no tiene”.

Precisamente, esta cuestión se ha vuelto a plantear recientemente a raíz del establecimiento en algunas Comunidades Autónomas del denominado pasaporte COVID [1] que se han resuelto por sentencias de casación (RCA 5899/2021 y RCA 5909/2021en las que puede verse con nitidez el problema de aparente contradicción al que nos referimos en la parte primera de este trabajo.

Debe recordarse que la sentencia de 18 de agosto de 2021 (RCA 5899/2021) -EDJ 2021/667019- declaró no haber lugar al recurso de casación de la Junta de Andalucía contra Auto de la Sala de instancia (Granada) que había denegado la ratificación o autorización judicial de dicha medida considerando que la Administración no había justificado la necesidad de la medida consistente en implantar el pasaporte Covid.

Aparentemente de forma contradictoria, la sentencia 1112/2021 (RCA 5909/2021) -EDJ 2021/688067- estima el recurso de casación de la Xunta de Galicia y ratifica la Orden de 13 de agosto de 2021 por la que se prorroga y modifica la Orden de 22 de julio de 2021, respecto de la exhibición de documentación exigida para acceder al interior de determinados establecimientos [2].

La sentencia 1112/2021 -EDJ 2021/688067-, analiza en su FJ 10º el precedente judicial de la sentencia de 18 de agosto de 2021 -EDJ 2021/667019- y explica las razones por las que no existe contradicción entre ambos pronunciamientos, atinente sustancialmente a la omisión por la Administración promotora de la medida de una acreditación de las medidas limitativas de derechos fundamentales que sí se da en el caso resuelto por la sentencia 1112/2021 -EDJ 2021/688067-.

Debe resaltarse como la sentencia 1112/2021 -EDJ 2021/688067- resuelve la primera cuestión de interés casacional objetivo planteada, declarando que la implantación de dicha medida exige ratificación judicial porque, contra el criterio de la Xunta de Galicia, sí que se afectan derechos fundamentales, en concreto los derechos fundamentales del art.14 -EDL 1978/3879- (igualdad), 18.1 (intimidad) y 18.4 CE (derecho a la protección de datos de la persona).

Posteriormente se examina el impacto de la medida en dichos derechos, anotando que, respecto del art.14 -EDL 1978/3879- “… Debemos reparar, a estos efectos, que la vacunación es voluntaria y que por razones médicas puede haber personas que no pueden ser vacunadas”. En cuanto al art.18.1  anota que se ponen de manifiesto datos de carácter íntimo sobre la salud “…que se refieren a ese reducto personal y familiar que protege el derecho a la intimidad” y, en cuanto al derecho a la protección de datos del art.18.4 destaca que la situación de haberse o no vacunado es un dato relativo a la privacidad “… que está especialmente protegido cuando es objeto de tratamiento” (FJ 5º).

Sin embargo, anota el Tribunal -como ha venido haciendo en otras sentencias- que estos derechos tienen límites valorando en el caso concreto si deben prevaler sobre otros derechos fundamentales como el derecho a la vida y a la salud protegidos por el art.15 CE -EDL 1978/3879-; o, si la intimidad, afectada, puede ceder ante las circunstancias que justifican la adopción de las medidas atinente a la lucha contra la pandemia; y, en fin, destaca que los datos no se tratan limitándose a exhibirse los documentos para acceder a locales o establecimientos “… donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir” (FJ 8º).

Establecido así los términos del debate examina en el FJ 9º la justificación de la medida concluyendo -como se ha visto- que se supera el triple test y que por tanto “… la medida en consecuencia, ha sido justificada respecto de su idoneidad, necesidad y proporcionalidad”.

C) SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EN EL RECURSO DE CASACIÓN

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la existencia o no, de legitimación activa de terceros ajenos a la Administración Pública autora de la actuación, el Fiscal y, en su caso, la Administración General del Estado.

Así, en la sentencia 2265/2021 (RCA 3673/2021), tras destacar las características o naturaleza del procedimiento especial regulado en el art.122 ter y del recurso de casación consiguiente, destaca que la reforma operada por el RDL 8/2021 -EDL 2021/13999- “… nada ha establecido sobre la hipotética legitimación de ciudadanos afectados individualmente por la restricción colectiva que implican los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323-”. Añadiendo, “… si, en cambio tenemos regulación del recurso de apelación, art.80.d) LJCA, contra los autos del art.8.6 LJCA en la que las restricciones están individualizadas. Sin prejuzgar la legitimación que pueda tenerse en otro recurso justificando el interés legítimo que requiere la jurisprudencia, no se advierte en el caso presente, por lo que se inadmite el recurso de casación”.

D) SOBRE LA EXIGENCIA DE INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO

La jurisprudencia ha confirmado que el interés casacional objetivo es elemento decisivo en esta modalidad del recurso de casación.

Así, por otras, en la sentencia 2178/2021 (RCA 3375/2021) recuerda que este recurso sigue descansando en la exigencia de un interés casacional objetivo, aunque por las características del recurso:

“….la aplicación que, a tal efecto hemos de hacer de las pautas fijadas por el art.88 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323no puede ajustarse a los mismos patrones observados a la hora de la admisión de recursos contra sentencias o contra los demás autos previstos en el su art.87, ya que, en ellos se dirimen extremos de fondo o determinantes del acceso a la tutela judicial efectiva o de la ejecución de sentencias, mientras que aquí se trata de algo distinto…”, añadiéndose “… por eso, el interés casacional objetivo, en todo caso imprescindible, ha de situarse especialmente en la comprobación de que la Sala competente, al resolver sobre la ratificación solicitada se ha ajustado a los términos del control preliminar …” que le corresponde atendido que “… no debemos olvidar que nos encontramos ante decisiones que afectan a derechos fundamentales los cuales deben recibir una especial tutela por parte de los tribunales de justicia”.

Por lo tanto, la Administración o Fiscal recurrentes están gravados con la carga de señalar, al interponer, la cuestión o cuestiones de interés casacional objetivo que concurren en el recurso tal como recoge el art.87 ter.3 LJCA -EDL 1998/44323-, cuando señala:

“… El escrito de comparecencia e interposición habrá de presentarse en el plazo de tres días hábiles contados desde la fecha de notificación del auto impugnado y, … con acompañamiento de testimonio de dicho auto, expondrá los requisitos de procedimiento, señalando la cuestión de interés casacional sobre la que se interesa se fije doctrina y las pretensiones relativas al enjuiciamiento del auto recurrido”.

E) SOBRE LA IDONEIDAD DE LA LEGISLACIÓN SANITARIA VIGENTE PARA APROBAR MEDIDAS SANITARIAS RESTRICTIVAS DE DERECHOS DE COLECTIVOS DE CIUDADANOS

Una de las cuestiones más discutidas desde el principio fue la idoneidad de la legislación sanitaria disponible para que las autoridades sanitarias autonómicas y, en su caso, la estatal, aprobasen medidas sanitarias restrictivas de derechos individuales de colectivos de ciudadanos, una vez decaído el estado de alarma el 9 de mayo de 2021 [5].

Debemos recordar que la legislación disponible estaba constituida por los art.3 LO 3/1986, de 14 abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública -EDL 1986/10073-; el art.26 L 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad -EDL 1986/10228- [6] y el art.54 L 33/2011, de 4 octubre, de Salud Pública -EDL 2011/217725- [7], sin perjuicio de normas autonómicas concretas aplicables en cada ámbito territorial, procesos y, consideradas en las sentencias de casación.

La determinación del grupo normativo aplicable planteaba, a su vez, un segundo problema referido al rango de las leyes, atendido que solo la Ley 3/1986 tenía rango de orgánica, siendo ordinarias las dos restantes leyes, lo que planteaba si se podía adoptar restricciones de derechos basadas en leyes ordinarias o era necesario una ley orgánica.

El problema indicado se planteaba con mayor intensidad por el tenor lacónico del art.3 LO 3/1986 -EDL 1986/10073- contrapuesto al destinatario colectivo de las medidas recogido en los art.10.8 y 11.1.i) LJCA -EDL 1998/44323- que se limitaba a decir:

Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

A ese carácter lacónico se refiere la sentencia 3259/2021 (RCA 1104/2021) con cita de la sentencia 788/2021 -EDJ 2021/579401-, señalando que, dicho precepto “… puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación de las medidas sanitarias -a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate”. Añadiendo, con cita de la STS 719/2021 -EDJ 2021/584543-, que restricciones tan severas como el “toque de queda” o limitar el derecho a reunirse con más de seis personas, exige justificar que dichas medidas son “… indispensables para salvaguardar la salud pública”, concluyendo que “… No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”.

De ahí que el Tribunal Supremo señalase que “…Ahora bien, este artículo, dotado de clara indeterminación final, no puede entenderse separadamente del art.26 L 14/1986 -EDL 1986/10228-, de la que inicialmente formaba parte, y del art.54 L 33/2011 -EDL 2011/217725-, ya que abordan situaciones semejantes y persiguen la misma finalidad de proteger la salud de todos en situaciones en que está en peligro” (STS 2178/2021, RCA 3375/2021)

A la primera cuestión respondió el Tribunal Supremo a favor de la idoneidad del grupo normativo indicado:

“…este conjunto de preceptos ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre -ya que no han de excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas- y no se alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.º 14/2021 -EDJ 2021/503042-.

Sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiéramos acudir a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No obstante, procederá declararlo así y terminar de tal modo el procedimiento.”.

  • Verificar que la interposición señala la cuestión de interés casacional objetivo sobre la que pide que se fije doctrina, lo que hará en su escrito de interposición del recurso (y comparecencia) a partir de los supuestos recogidos en el art.88.2 y 3 LJCA -EDL 1998/44323-, “… ahora bien por la naturaleza del proceso en que nos encontramos, la aplicación que a tal efecto hemos de hacer de las pautas fijadas por el artículo 88 … no puede ajustarse a los mismos patrones observados a la hora de la admisión de recursos contra sentencias o contra los demás autos previstos en su artículo 87, ya que en ellos se dirimen extremos de fondo o determinantes del acceso a la tutela judicial efectiva o de la ejecución de sentencias mientras que aquí se trata de algo distinto”.

no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen. Por el contrario, delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. Y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador. Esto significa que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad. ”Concluyendo de forma tajante que: “… En definitiva, la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas, o sea, las que hemos destacado” (STS 2178/2021, RCA 3375/2021).Asimismo, resolvió que la cuestión de si era posible adoptar dichas medidas atendido el rango ordinario de dos de las tres normas que, conjuntamente con el art.3 LO 3/1986 -EDL 1986/10073-, permitían adoptar las medidas sanitarias restrictivas de derechos, señalando que no era necesario el rango orgánico de dichas normas para justificar las medidas: “…Cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica. Es verdad que el desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a esa fuente (art.81.1 CE -EDL 1978/3879-) y que el Tribunal Constitucional ha equiparado al desarrollo el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afectan esencialmente. Pero con carácter general la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial (art.53.1 CE). Y establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales. Y, siendo suficiente para ello la ley ordinaria, esa reserva puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las Comunidades Autónomas”.

F) SOBRE EL ÁMBITO DE CONTROL DEL ÓRGANO JUDICIAL DE INSTANCIA

El ámbito de control atribuido a la Sala de instancia ha sido objeto de jurisprudencia (por otras, sentencias 2244/2021 y 1112/2021 -EDJ 2021/688067-, RCA 3669/2021 y 5909/2021) que:

“…el control judicial requerido … ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación: i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar, ii) invoca los (…) preceptos legales (…) que le confieran la habilitación; iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, temporal y espacial; y v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y sobre estos presupuestos, vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada”.

Por consiguiente, la medida debe superar el triple test que la justifica. Es decir que es apta, adecuada e idónea para el fin que se persigue con la misma.

Esto es: a) Que la medida resulta apta para conseguir el fin que se persigue; b) Que es la única e imprescindible al no haber otra medida menos intensa que alcance el mismo resultado; y, c) Que, es proporcionada, esto es, que el sacrificio que la medida supondrá no puede considerarse excesivo en relación con el interés que protege dicha actuación. [8]

Sobre la proyección constitucional del principio de proporcionalidad recuerda la STC 148/2021, de 14 julio -EDJ 2021/626246-, que “… el examen jurisdiccional de dicho principio se articula en tres pasos sucesivos. Habrá que apreciar en primer lugar, si la medida enjuiciada aparece como idónea para la consecución de la finalidad legítima que pretende, si resulta, además, necesaria por no existir otra menos incisiva en el derecho fundamental y de eficacia pareja; y si, superados estos dos escrutinios, la afectación del derecho se muestra, en fin, como razonable por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre el derecho en cada caso comprometido” [9].

G) SOBRE EL COMETIDO DEL TRIBUNAL SUPREMO

La jurisprudencia ha establecido cual es el cometido del Tribunal Supremo en este recurso de casación (por otras muchas sentencia 2178/2021, RCA 3375/2021). Esencialmente:

  • Comprobar que el recurso es admisible, verificando que concurren los requisitos legales establecidos, “… No se trata únicamente de los relativos al cumplimiento de los plazos y a la legitimación, sólo reconocida a la Administración autora de las medidas a ratificar, al Ministerio Fiscal y, excepcionalmente, al Abogado del Estado si las medidas procedieren de las acordadas en una declaración de actuaciones coordinadas en materia de salud, aprobada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. También será preciso comprobar que el proceso tiene objeto, de tal manera que, si careciera de él, Por eso, el interés casacional objetivo, en todo caso imprescindible, ha de situarse especialmente en la “… comprobación de que la Sala competente, al resolver sobre la ratificación solicitada, se ha ajustado a los términos del control preliminar que hemos indicado antes. No debemos olvidar que nos encontramos ante decisiones que afectan a derechos fundamentales, los cuales deben recibir una especial tutela por parte de los tribunales de justicia”.

 

    • B) Y, desde la perspectiva del interés casacional objetivo “… que advirtamos en la controversia suscitada en torno a la decisión de la Sala competente, deberemos examinar su fundamentación y su decisión y, de ser necesario, fijar la interpretación que entendamos procedente. Al igual que en los demás recursos de casación, el examen que nos corresponde ha de versar sobre la resolución judicial impugnada. No ha de suponer la revisión plena de la controversia, aunque, al igual que en los demás recursos de casación, podamos integrar los hechos ya establecidos con los que resulten del expediente y de las actuaciones si fuere menester”.

 

    • C) El juicio a efectuar en casación, habrá de ser coherente con los condicionamientos que recaen sobre el confiado a Salas de instancia, “…Es decir, … deberá limitarse a comprobar si la fiscalización de los aspectos externos y reglados y el control de la proporcionalidad de las medidas efectuado en la instancia, responde en el aspecto concerniente a dicha cuestión a los parámetros propios del control previsto por el legislador en los art.10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción -EDL 1998/44323-”.

[10] Expresión atribuida a L:A. SENECA.

3. EN CONCLUSIÓN

El balance del nuevo recurso de casación es positivo ya que, por un lado ha permitido que los jueces tutelen los derechos fundamentales de los ciudadanos constituyendo una garantía frente a restricciones o limitaciones de dichos derechos derivadas de medidas sanitarias. Por otro lado, obliga a las Administraciones Públicas a acreditar que dichas medidas son necesarias, idóneas y proporcionadas eliminado el recurso fácil a dichas medidas cuando no son indispensables, existen otras alternativas menos gravosas para los derechos de los ciudadanos o resultan desproporcionadas. Se refuerza por tanto, el imperio de la ley y la protección de los derechos fundamentales. Finalmente, la respuesta del Tribunal Supremo ante un recurso de casación basado en un procedimiento preferente y sumario con plazos fugaces ha sido la adecuada fijando doctrina uniforme sobre las principales cuestiones planteadas. No en vano, tiempos y situaciones como las que vivimos exigen un derecho procesal que dé respuesta fundada a las cuestiones planteadas en tiempo presente, pues “Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía” [10].

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia" en noviembre de 2021.

 

Notas:

[1] En realidad, un certificado de vacunación con pauta completa en cuanto no sea sustituible por otros medidos de acreditación -prueba PDIA, certificación o informe médico de haber superado la enfermedad, test de antígenos o acreditación documental de la vacunación- podría suponer una infracción del derecho de igualdad si se excluyeran medios de prueba “analógicos” y se obligase a acudir a medios de prueba “digitales” basados en Apps, al quebrar la igualdad entre personas según su acceso y manejo de las tecnologías planteando un problema de discriminación por brecha digital entre los ciudadanos.

[2] Esta sentencia tiene un contundente voto particular del Magistrado Sr. Antonio Jesús Fonseca Herrero Raimundo que, merecería mayor comentario, y en el que, en este momento nos limitaremos a señalar que, disiente que cuestiona la cita del Rgto. UE 2021/953, del Parlamento Europeo y del Consejo -EDL 2021/20516-, anotando que la afectación a los derechos de igualdad e intimidad es intensa y no leve, anotando que, por la intensidad de la afectación en derechos fundamentales de la medida, “… su implantación requería de una ley orgánica … “ sin embargo “…las órdenes no se dictan con el amparo normativo de la LO 3/1986 -EDL 1986/10073-. En cuanto al análisis de la necesidad e idoneidad (admitida como estaba la proporcionalidad en la instancia) niega que concurran por referencia a lo que sucede en otras Comunidades Autónomas que han adoptado otras medidas, rechazando que los datos aportados acrediten que son indispensables para salvaguardar la salud pública.

[3] En puridad la proporcionalidad de la medida había sido aceptada por el Auto de instancia.

[4] Sintéticamente, habilitación normativa, competencia, aspectos reglados de la actuación administrativa, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

[5] Todavía lo sigue siendo, v. el citado voto particular de la sentencia 1112/2021 -EDJ 2021/688067-.

[6] 1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas. 2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó". Nuevamente, nos encontramos con la identificación de un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- y con una habilitación a las autoridades sanitarias, con indicación de actuaciones concretas y, además, con esta otra: "las que se consideren sanitariamente justificadas". Por tanto, además del contexto de emergencia para la salud, exige la justificación desde el punto de vista sanitario de esas medidas. No es, como no lo es el artículo tercero de la LO 3/1986 -EDL 1986/10073-, una cláusula en blanco que apodera a la autoridad sanitaria para cualquier cosa en cualquier momento”

[7] Medidas especiales y cautelares. 1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la LO 3/1986, de 14 abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública -EDL 1986/10073-, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley. 2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la L 14/1986, de 25 abril, General de Sanidad -EDL 1986/10228-, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades. e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas. f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley. 3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad".

[8] Sobre el triple test y su aplicación a un caso concreto resulta interesante la STS 1110/2021, RCA 5912/2021 -EDJ 2021/719625-, que desestima el recurso de casación de la Junta de Extremadura, medidas de limitación del número máximo de personas no convivientes en reuniones privadas.

[9] Con cita -por otras muchas- de las SSTC 8/2015, de 22 de enero -EDJ 2015/2020-, FJ 4; 49/2018, de 10 de mayo -EDJ 2018/504417-, FJ 7; 64/2019, de 9 de mayo -EDJ 2019/574535- FJ 5 y 99/2019, de 18 de julio -EDJ 2019/663065-, FFJJ 6, 8 y 9.