El permiso del progenitor distinto de la madre biológica

1. Esta clase de permiso se configura ahora como un derecho-función o ...

1. Esta clase de permiso se configura ahora como un derecho-función o deber. Con la actual redacción normativa y la nueva terminología, el derecho del otro progenitor por nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, a disfrutar a jornada completa un permiso para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el art.68 CC -EDL 1889/1 -hasta ahora denominado permiso de paternidad-, ha pasado a configurarse de un derecho potestativo del otro progenitor a un derecho obligatorio. La norma establece un auténtico deber de ese otro progenitor a contribuir al cuidado del hijo recién nacido o del menor para favorecer la corresponsabilidad. Este permiso se erige, por tanto, en un poder -derecho para cumplir a la función -deber de la corresponsabilidad.

El nuevo modelo legal de esta clase de permiso, dirigido a la conciliación, se estructura en clave de corresponsabilidad. Desde una óptica conceptual -Lousada Arochena, J.F, Fundamentos del derecho a la igualdad de mujeres y hombre, Tirant lo Blanch, monografías, México, D.F. 2015, págs. 142-143 se asienta en los siguientes principios: 1 principio de individualización, que busca distribuir equilibradamente la titularidad de los derechos de conciliación entre mujeres y hombres, creando derechos masculinos de paternidad y atribuyendo derechos individuales a cada progenitor sin posibilidad de transferencia al otro progenitor 2 continuidad de la carrera profesional 3 fomento de la autoorganización, que inspira la posibilidad de establecer varias modalidades de ejercicio 4 garantías de indemnidad 5 principio de contemplación de la diversidad de familias y 6 aplicación general a todos los trabajadores.

Los Acuerdos Marco Europeos sobre permiso parental -el Acuerdo Marco revisado aplicado por la Directiva 2010/2018/UE, del Consejo, de 8 marzo -EDL 2010/13438- apuntaron a la idea de individualización, a que al menos, uno de cuatro meses fuera intransferible. En el terreno doctrinal ya se hicieron propuestas de obligatoriedad del permiso -Tortuero Plaza, J.L 50 propuestas para Racionalizar la Maternidad y Facilitar la Conciliación Laboral. Del permiso de paternidad obligatorio -... al apoyo a las PYMES. Cuadernos Civitas, 2006 hay que significar que la creación de un permiso de paternidad independiente del permiso de maternidad, considerándose como derecho subjetivo e individual del padre -o del otro progenitor-, así como de carácter intransferible contribuiría a la corresponsabilidad.

2. Protección de datos personales e irrenunciabilidad de derechos. La nueva estructura de este permiso, como causa de suspensión del contrato de trabajo, y asentada en la obligatoriedad hace que para que se anuden las consecuencias de esta configuración obligatoria, deba contemplarse tanto el examen de dos pre-requisitos legales como la necesidad de que se tengan en cuenta los objetivos a cumplir -hacer efectiva la corresponsabilidad y examinar si la norma cuenta con mecanismos de coerción suficientes para que ese cumplimiento sea real y efectivo.

Cuando hablamos de pre-requisitos legales nos estamos refiriendo a dos cosas: 1ª el consentimiento del trabajador para que el empresario pueda tratar lícitamente sus datos personales y 2ª la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos del art.3.5 ET -EDL 2015/182832-. Y como proyección general el elemento finalista de la corresponsabilidad de esta clase de permiso, la voluntad legal enderezada a que se cumpla.

Lo más complicado, sin duda, como apuntaremos, es determinar si la norma cuenta con instrumentos suficientes para hacer efectiva la finalidad de cumplir los deberes de cuidado que el Código Civil -EDL 1889/1 impone a los padres en su art.68 que consisten en «compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo».

3. En primer lugar, la concesión del permiso y el deber empresarial de proceder a comunicar la suspensión del contrato de trabajo a efectos laborales y de Seguridad Social, en su caso, exige el conocimiento por parte del empresario de este dato personal. Resulta claro que la nueva norma persigue la obligatoriedad de la suspensión del contrato de trabajo, afirmación que hace recaer en el empresario la obligación de comunicar esta situación a la Seguridad Social. El quid de la cuestión será cómo y cuándo nace el deber del empresario de activar el mecanismo de suspensión del contrato de trabajo, cuestión que no tiene por qué confundirse con que la causa de suspensión opere ex lege o de oficio, pues siempre será necesaria una notitia del hecho causante de la suspensión.

En la relación laboral se manejan datos personales del trabajador, entre ellos, su nombre, dirección, nacionalidad, sexo, estado civil, si tiene o no hijos o dependientes a su cargo. Estamos ante datos personales a los efectos de la LO 3/2018, de 5 diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de derechos digitales -EDL 2018/128249 y del Reglamento General de Protección de Datos 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo -EDL 2016/48900-. Para el tratamiento lícito de los datos personales hay que tener en cuenta principalmente la exigencia general referida a la prestación de consentimiento por pate del interesado tal como dispone el art.6 del Reglamento 2016/679. Por tanto, si no hay consentimiento a estos efectos, y tampoco previo conocimiento -pensemos que el conocimiento es notorio y el progenitor que tiene derecho a la maternidad comunica esta situación al empresario, sin oposición del otro progenitor-, difícilmente se puede obligar al empresario a exigir o imponer el cumplimiento de proceder a suspender el contrato de trabajo. Además, no parece que el DLeg 5/2000, de 4 agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social -EDL 2000/84647 tipifique expresamente el incumplimiento por parte del empresario de este deber de suspender el contrato de trabajo por esta circunstancia si no ha llegado a su conocimiento de manera lícita tal dato. Esto nos lleva a extraer una primera apreciación: la nueva normativa que se estructura sobre el principio de obligatoriedad del permiso y consiguiente causa de suspensión ex lege o automática del contrato de trabajo, es una norma incompleta y carente de los suficientes resortes que garanticen su cumplimiento efectivo. En efecto: la norma adolece de mecanismos complementarios coactivos o de coercibilidad en supuesto extremos -como pueden ser de no consentimiento del trabajador para que la empresa pueda acceder al conocimiento del dato personal o pueda tratarlo lícitamente para lograr el efectivo cumplimiento del deber tanto del empresario de comunicar la vicisitud del contrato de trabajo como del deber del trabajador de tener el contrato de trabajo suspendido con el fin de asumir el deber de corresponsabilidad. Lógicamente en situaciones de normalidad en las que la empresa conoce lícitamente el dato del nacimiento y tiene el deber de proceder a suspender el contrato de trabajo, la obligatoriedad de la suspensión y del disfrute del permiso operan ex lege.

4. En segundo lugar, otro enfoque de la cuestión pasa necesariamente por centrar la mirada en el terreno aplicativo del principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales -art.3.5 ET -EDL 2015/182832--. Frente al principio general de la renunciabilidad de los derechos en el ordenamiento civil -si bien es cierto, que cada vez más matizado en el ámbito de la protección del consumidor-, el Derecho del Trabajo se inspira en el principio de irrenunciabilidad, principio derivado no sólo de las normas laborales sino del art.6.2 CC -EDL 1889/1 que dispone que las renuncias a los derechos reconocidos en las leyes «sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni perjudiquen a terceros», interés y orden público que quedarían comprometidos en las renuncias de los derechos del trabajador -Montoya Melgar, A. Derecho del Trabajo, 35 ed. 35, Tecnos, 227-228-.

Conviene separar dos espacios o escenarios: la renuncia de derechos -prohibida en el ordenamiento laboral y otras actuaciones con las que guarda semejanza real o aparente. Es el caso de la dejación o no ejercicio del derecho que no puede ser razonablemente prohibida por el legislador, puesto que equivaldría a forzar al trabajador a actuar su derecho. Esta puntualización jurídica nos lleva a afirmar que una cosa son los actos de disposición del derecho subjetivo -enajenación, gravamen y renuncia, esencialmente y otra clase de actividad distinta, mucho más íntima al sujeto y de menor trascendencia jurídica, es el ejercicio del derecho. En el caso que se cuestiona, será obligatorio suspender el contrato de trabajo si la empresa conoce y maneja lícitamente el dato personal del trabajador referido al nacimiento o adopción que da lugar al permiso en cuanto otro progenitor es así, porque la empresa tiene el deber de hacerlo, y porque la causa de suspensión del contrato de trabajo opera automáticamente.

Otro escenario posible es el del no ejercicio del derecho. Dogmáticamente no estaríamos en el plano de la renuncia de derechos pues ésta se sitúa en un plano superior y distinto al del ejercicio de los derechos. La actitud del sujeto beneficiario del derecho, que quiere proteger su intimidad -TCo 142/1993, de 22 abril -EDJ 1993/3778--, y que no facilita ese dato personal a la empresa, en principio no puede estar sancionada por el derecho. La actitud del sujeto, que no estima conveniente hacer uso de su derecho opera en un campo diferente al de la renuncia, pues es de tono menor, no cumple la suficiente carga de energía para hacer salir el derecho del ámbito de su patrimonio: permanece dentro de él, pero, eso sí, en estado latente, porque el individuo piensa que el mejor uso que pude hacer de él en ese momento es mantenerlo en reserva -en este sentido, se pueden extrapolar las rigurosas reflexiones de Ojeda Avilés, A. La renuncia de derechos del trabajador, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1971, pág 226-227-.

Sin embargo, las cuestiones segunda y tercera planteadas en este foro no tienen una respuesta fácil. En principio, el no ejercicio -que no es renuncia del derecho al permiso no impediría que ope legis se suspendiera el contrato de trabajo si se dicta resolución judicial dirigida a proteger el interés del menor, debidamente comunicada a la empresa. En esta situación resulta claro que cedería ese derecho del progenitor titular del derecho a mantener la reserva de su derecho a no revelar el nacimiento, y procedería a hacer efectiva la obligatoriedad del permiso suspendiendo el contrato de trabajo. Dicho de otro modo, si el sujeto beneficiario -el otro progenitor-, titular del derecho se niega en un determinado momento a utilizar el poder del que es titular -nos referimos al de dar a conocer al empresario ese dato personal familiar y prestar su consentimiento para su tratamiento lícito-, en principio, nada puede impedírselo, salvo una resolución judicial que pudiera ordenarlo -pensemos una acción dilucida en un juzgado de primera instancia, con competencia en derecho de familia, para el caso de que existiera algún conflicto interno en defensa de la protección o interés del menor-, o un conocimiento lícito del empresario de la existencia del hecho causante -del nacimiento como podría ser una comunicación proveniente de persona legitimada o con interés directo en hacer efectivo el deber de corresponsabilidad signado en la norma que incumbe al trabajador en su condición de otro progenitor.

5. Finalmente, la coerción para cumplir la finalidad de corresponsabilidad que en la norma comentada se traduce por remisión a cumplir los deberes de cuidado que el Código Civil impone a los padres en su art.68 -EDL 1889/1 -«compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargos»-, en mi opinión, no parece que resulte muy afortunada pues no resulta precisa toda vez que sus mecanismos de coercibilidad para garantizar su cumplimiento obligatorio son débiles. Adviértase que se está refiriendo a deberes estrictamente matrimoniales impuestos en el art.68 CC que la jurisprudencia civil -en un caso de reclamación de devolución de alimentos por un progenitor por ocultación de la paternidad de uno de los hijos habidos durante el matrimonio ha llegado a calificar que no resultan coercibles jurídicamente con medidas distintas -TS Sala Civil núm 629/2018, de 13 noviembre -EDJ 2018/640318--.

I. En su sentencia 111/2018 -

Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía d...

Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía dela igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación -EDL 2019/6200-, se ha procedido a modificar el contenido del art.48,4 ET -EDL 2015/182832-, en línea con la finalidad pretendida por la LO 3/2007, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, siendo lo que ahora interesa el segundo párrafo de la nueva redacción de dicho precepto, que ahora señala lo siguiente:

«El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil -EDL 1889/1-».

Sobre lo que hay un complejo sistema transitorio, conforme a la nueva Disp Trans 13ª ET -EDL 2015/182832-, introducida por el art.2.18 RDL 6/19 -EDL 2019/6200-, que establece las siguientes reglas generales, para los diversos supuestos de modificación del art.48 ET:

«1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48 -EDL 2015/182832-, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán -EDL 2019/6200 de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:

a En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, desde su entrada en vigor.

b A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4 -EDL 2015/182832-.

c A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

d A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4. -EDL 2015/182832-.

e A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

f A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el RDL 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-.

2. En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:

a En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4C -EDL 2015/182832-.

b En el caso de nacimiento, el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

c En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.

d En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d -EDL 2015/182832-, en caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen”.

1. Pues bien, atendiendo a las diversas cuestiones que se plantean, entiendo que, en primer lugar, lo que se reconoce ahora como causa de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, no es una opción en favor del trabajador de libre ejercicio, un mero derecho, sino una clara obligación de suspensión, que deriva de su claro carácter imperativo, al señalar que -el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo-, lo que no parece permitir otra distinta interpretación -artículo 3,1 del Código Civil -EDL 1889/1--, y que por lo tanto, vincula a ambas partes del contrato: no aparece así regulado por el legislador como un derecho en favor del trabajador, sino que aparece como una obligación para el mismo, atendiendo a la finalidad de conciliación y no discriminación que se considera superior: para cumplir con los deberes de cuidado a que se refiere el artículo 68 del Código Civil, precepto que, en lo que ahora interesa, y conforme a la redacción introducida por el art. 1,1 de la Ley 15/2005 -EDL 2005/83414-, establece que deberán, junto a socorrerse, además --... compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de -... descendientes -...--, lo que introduce también especiales derechos del recién nacido. E igualmente, impone tal suspensión del contrato de trabajo a la empleadora, que queda así també automáticamente afectada por la misma, con las consecuencias derivadas a tal efecto en relación con la prestación económica por la Seguridad Social, que ahora no son de interés.

Tal carácter vinculante es además, acorde con la finalidad perseguida, pues en otro caso, podría quedar vacío de contenido, burlándose la igualdad pretendida, y la conciliación en esos primeros momento del nacimiento, que quedaría en otro caso al arbitrio del progenitor, con la consiguiente posibilidad de incidencia negativa sobre la madre y además, posibilitaría la presión al respecto sobre el trabajador por parte del empleador, bien dificultado o imposibilitando su ejercicio, o permitiendo una negociación que igualmente iría en contra de lo que aparece como la finalidad perseguida, de conformidad con la finalidad pretendida por la Ley 3/2007 -EDL 2007/12678-, de donde deriva esta regulación.

2. Derivado de lo anterior, surge la cuestión de cual sea la consecuencia del incumplimiento de ese deber -no se olvide, de empresa y de trabajador-, si hay posibilidad de obligar a su cumplimiento, y en su caso, para sancionar su incumplimiento.

Obligar al cumplimiento de un derecho-deber es complejo respecto al beneficiario que no quiere ejercitarlo, al igual que no es fácil hacerlo con respecto, por ejemplo, al disfrute de las vacaciones, que es también, junto a un derecho, un deber a los efectos de reparación psico-física, y por lo tanto, relacionado con la salud y seguridad en el trabajo.

El RDL 6/2019 -EDL 2019/6200 no señala nada específico, por lo que habrá que acudir a la tipificación general de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDJ 2000/84647-.

Parece lo lógico considerar que, en cuanto que el empleador es quien dirige el desarrollo de la relación laboral, es quien puede imponer la suspensión efectiva del contrato de trabajo, para el caso de que el trabajador quisiera renunciar a ello, en cuanto que no puede considerarse como un mero derecho, y desde luego, en absoluto renunciable. Podría servir de referente, lo que se establece en el artículo 7,13 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDL 2000/84647-, que tipifica como infracción grave, con la correspondiente sanción, la conducta consistente en: «No cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, el Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 o el convenio colectivo que sea de aplicación».

A su vez, podría el empleador proceder a sancionar al trabajador que pretende no cumplir con dicho deber, de pasar a situación de suspensión ope legis del contrato de trabajo, en cuanto que tal conducta se puede tipificar, según haya sido el grado de conocimiento de la empresa respecto del nacimiento, y su actuación al respecto, bien dentro del aptdo b del art.54,2 ET -EDL 2015/182832-, como un acto de indisciplina o de desobediencia en el trabajo -si advertido el trabajador por la empresa de la exigencia legal de suspensión del contrato, se niega a ello-, o dentro del apartado más genérico del aptado 2,d de dicho precepto estatutario, como transgresión de la buena fe contractual, en cuanto que de la conducta del trabajador pudieran derivar consecuencias sancionadoras para la empleadora.

3. Por último, se plantea la cuestión, sin duda bastante controvertida y muy en el límite, de en qué medida tal obligación de comunicación por el trabajador a la empresa, en cuanto que comporta revelar a la misma su paternidad, podría afectar al derecho a la intimidad del trabajador, especialmente en supuestos «sensibles», en los que el nacimiento derive de una relación extramatrimonial que no se quiere hacer pública, o simplemente de una relación que, por la circunstancia que sea, se mantiene en un cierto ámbito de privacidad.

Se mezcla aquí la cuestión de la suspensión contractual derivada de la paternidad con otros derechos, de privacidad especialmente -art.18.1 Const -EDL 1978/3879-.1, que garantiza el derecho a la intimidad personal-, en definitiva, de protección de la intimidad del trabajador e incluso de una tercera persona, de sus datos de carácter personal -de interés al respecto, el art.8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313--, entre los que la paternidad pudiera ser uno de ellos. Pero a estos efectos debe diferenciarse entre la utilización de dicho dato exclusivamente para la finalidad especialmente protegida legalmente, y por tanto, con prohibición de su difusión y/o su utilización a otros distintos efectos, con el derecho de la empleadora a tener conocimiento de tal situación, para así poder hacer efectivo el cumplimiento de la protección específica existente, a lo que también está obligada. Sin duda situación que puede estar muy en el límite, pero que no puede exonerar de la obligación de cumplimiento, ni empresarial ni del trabajador, de la situación suspensiva, que además, afecta tanto a otras personas, como a otros derechos también protegidos, y que de omitirse, pudiera dar lugar a la posibilidad de sancionar al trabajador. Sin que, una eventual situación en la que se mantiene una relación sin publicidad, que da lugar a la paternidad, pueda ser bastante para exonerar del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha paternidad, entre las que está, entre otras muchas, sin duda de mayor envergadura -filiación, alimentos, etc-, el de la conciliación y evitación de situaciones de discriminación contemplada en el mencionado art.48,4 ET -EDL 2015/182832-. Estaríamos por tanto ante una situación en la que el conocimiento del dato sería necesario para cumplir con la exigencia legal, y por tanto, estaríamos ante una exigencia proporcionada, en definitiva, ante una de las diversas situaciones en las que el derecho a la intimidad debe ceder ante otros derechos -un ejemplo, la STCo nº 7/1994 -EDJ 1994/152-, en supuesto de investigación de la paternidad-, si bien su utilización deba estar constreñida al exclusivo uso finalista que lo exige.

Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía d...

Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía dela igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación -EDL 2019/6200-, se ha procedido a modificar el contenido del art.48,4 ET -EDL 2015/182832-, en línea con la finalidad pretendida por la LO 3/2007, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, siendo lo que ahora interesa el segundo párrafo de la nueva redacción de dicho precepto, que ahora señala lo siguiente:

«El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil -EDL 1889/1-».

Sobre lo que hay un complejo sistema transitorio, conforme a la nueva Disp Trans 13ª ET -EDL 2015/182832-, introducida por el art.2.18 RDL 6/19 -EDL 2019/6200-, que establece las siguientes reglas generales, para los diversos supuestos de modificación del art.48 ET:

«1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48 -EDL 2015/182832-, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán -EDL 2019/6200 de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:

a En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, desde su entrada en vigor.

b A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.

La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4 -EDL 2015/182832-.

c A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

d A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4. -EDL 2015/182832-.

e A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.

f A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el RDL 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-.

2. En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:

a En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4C -EDL 2015/182832-.

b En el caso de nacimiento, el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.

c En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.

d En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d -EDL 2015/182832-, en caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen”.

1. Pues bien, atendiendo a las diversas cuestiones que se plantean, entiendo que, en primer lugar, lo que se reconoce ahora como causa de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, no es una opción en favor del trabajador de libre ejercicio, un mero derecho, sino una clara obligación de suspensión, que deriva de su claro carácter imperativo, al señalar que -el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo-, lo que no parece permitir otra distinta interpretación -artículo 3,1 del Código Civil -EDL 1889/1--, y que por lo tanto, vincula a ambas partes del contrato: no aparece así regulado por el legislador como un derecho en favor del trabajador, sino que aparece como una obligación para el mismo, atendiendo a la finalidad de conciliación y no discriminación que se considera superior: para cumplir con los deberes de cuidado a que se refiere el artículo 68 del Código Civil, precepto que, en lo que ahora interesa, y conforme a la redacción introducida por el art. 1,1 de la Ley 15/2005 -EDL 2005/83414-, establece que deberán, junto a socorrerse, además --... compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de -... descendientes -...--, lo que introduce también especiales derechos del recién nacido. E igualmente, impone tal suspensión del contrato de trabajo a la empleadora, que queda así també automáticamente afectada por la misma, con las consecuencias derivadas a tal efecto en relación con la prestación económica por la Seguridad Social, que ahora no son de interés.

Tal carácter vinculante es además, acorde con la finalidad perseguida, pues en otro caso, podría quedar vacío de contenido, burlándose la igualdad pretendida, y la conciliación en esos primeros momento del nacimiento, que quedaría en otro caso al arbitrio del progenitor, con la consiguiente posibilidad de incidencia negativa sobre la madre y además, posibilitaría la presión al respecto sobre el trabajador por parte del empleador, bien dificultado o imposibilitando su ejercicio, o permitiendo una negociación que igualmente iría en contra de lo que aparece como la finalidad perseguida, de conformidad con la finalidad pretendida por la Ley 3/2007 -EDL 2007/12678-, de donde deriva esta regulación.

2. Derivado de lo anterior, surge la cuestión de cual sea la consecuencia del incumplimiento de ese deber -no se olvide, de empresa y de trabajador-, si hay posibilidad de obligar a su cumplimiento, y en su caso, para sancionar su incumplimiento.

Obligar al cumplimiento de un derecho-deber es complejo respecto al beneficiario que no quiere ejercitarlo, al igual que no es fácil hacerlo con respecto, por ejemplo, al disfrute de las vacaciones, que es también, junto a un derecho, un deber a los efectos de reparación psico-física, y por lo tanto, relacionado con la salud y seguridad en el trabajo.

El RDL 6/2019 -EDL 2019/6200 no señala nada específico, por lo que habrá que acudir a la tipificación general de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDJ 2000/84647-.

Parece lo lógico considerar que, en cuanto que el empleador es quien dirige el desarrollo de la relación laboral, es quien puede imponer la suspensión efectiva del contrato de trabajo, para el caso de que el trabajador quisiera renunciar a ello, en cuanto que no puede considerarse como un mero derecho, y desde luego, en absoluto renunciable. Podría servir de referente, lo que se establece en el artículo 7,13 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDL 2000/84647-, que tipifica como infracción grave, con la correspondiente sanción, la conducta consistente en: «No cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, el Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 o el convenio colectivo que sea de aplicación».

A su vez, podría el empleador proceder a sancionar al trabajador que pretende no cumplir con dicho deber, de pasar a situación de suspensión ope legis del contrato de trabajo, en cuanto que tal conducta se puede tipificar, según haya sido el grado de conocimiento de la empresa respecto del nacimiento, y su actuación al respecto, bien dentro del aptdo b del art.54,2 ET -EDL 2015/182832-, como un acto de indisciplina o de desobediencia en el trabajo -si advertido el trabajador por la empresa de la exigencia legal de suspensión del contrato, se niega a ello-, o dentro del apartado más genérico del aptado 2,d de dicho precepto estatutario, como transgresión de la buena fe contractual, en cuanto que de la conducta del trabajador pudieran derivar consecuencias sancionadoras para la empleadora.

3. Por último, se plantea la cuestión, sin duda bastante controvertida y muy en el límite, de en qué medida tal obligación de comunicación por el trabajador a la empresa, en cuanto que comporta revelar a la misma su paternidad, podría afectar al derecho a la intimidad del trabajador, especialmente en supuestos «sensibles», en los que el nacimiento derive de una relación extramatrimonial que no se quiere hacer pública, o simplemente de una relación que, por la circunstancia que sea, se mantiene en un cierto ámbito de privacidad.

Se mezcla aquí la cuestión de la suspensión contractual derivada de la paternidad con otros derechos, de privacidad especialmente -art.18.1 Const -EDL 1978/3879-.1, que garantiza el derecho a la intimidad personal-, en definitiva, de protección de la intimidad del trabajador e incluso de una tercera persona, de sus datos de carácter personal -de interés al respecto, el art.8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313--, entre los que la paternidad pudiera ser uno de ellos. Pero a estos efectos debe diferenciarse entre la utilización de dicho dato exclusivamente para la finalidad especialmente protegida legalmente, y por tanto, con prohibición de su difusión y/o su utilización a otros distintos efectos, con el derecho de la empleadora a tener conocimiento de tal situación, para así poder hacer efectivo el cumplimiento de la protección específica existente, a lo que también está obligada. Sin duda situación que puede estar muy en el límite, pero que no puede exonerar de la obligación de cumplimiento, ni empresarial ni del trabajador, de la situación suspensiva, que además, afecta tanto a otras personas, como a otros derechos también protegidos, y que de omitirse, pudiera dar lugar a la posibilidad de sancionar al trabajador. Sin que, una eventual situación en la que se mantiene una relación sin publicidad, que da lugar a la paternidad, pueda ser bastante para exonerar del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha paternidad, entre las que está, entre otras muchas, sin duda de mayor envergadura -filiación, alimentos, etc-, el de la conciliación y evitación de situaciones de discriminación contemplada en el mencionado art.48,4 ET -EDL 2015/182832-. Estaríamos por tanto ante una situación en la que el conocimiento del dato sería necesario para cumplir con la exigencia legal, y por tanto, estaríamos ante una exigencia proporcionada, en definitiva, ante una de las diversas situaciones en las que el derecho a la intimidad debe ceder ante otros derechos -un ejemplo, la STCo nº 7/1994 -EDJ 1994/152-, en supuesto de investigación de la paternidad-, si bien su utilización deba estar constreñida al exclusivo uso finalista que lo exige.