I. En su sentencia 111/2018 -
I. En su sentencia 111/2018 -EDJ 2018/599859-, el propio Tribunal Constitucional era consciente de que existía «un prolongado debate social y político sobre la conveniencia de ampliar la duración del permiso por paternidad -y la prestación de la seguridad social correspondiente-» y éste se resuelve ahora.
El establecimiento de un permiso por paternidad no venía impuesto hasta la fecha por ninguna norma de Derecho internacional que obligara a nuestro país ni por el Derecho de la Unión Europea, pese a la reciente propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores -2017/0085-, para introducir el derecho de los padres a acogerse al permiso de paternidad durante un breve período.
En principio se configura el permiso de paternidad como un derecho sin embargo, desde el punto de vista teleológico y funcional, ese planteamiento sería insuficiente en la medida en que estamos ante una institución establecida también en beneficio de la llamada corresponsabilidad. Como precisa la STCo 117/2018, de 29 octubre -EDJ 2018/637365-, la finalidad que persigue el legislador en la protección laboral y de Seguridad Social dispensada en el supuesto de parto es diferente en atención a que se trate de la madre o del padre. En el caso de la madre, la -finalidad primordial que persigue desde siempre el legislador al establecer el descanso por maternidad y el correspondiente subsidio económico de la Seguridad Social es la protección de la salud de la mujer trabajadora, durante el embarazo, parto y puerperio. Distinto es el permiso por paternidad y la correlativa prestación de la Seguridad Social que se reconocen en nuestro ordenamiento social, a partir de 2007, a los padres.
No se trata, como es obvio, de proteger la salud del trabajador, sino de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos. Ya en la STCo 128/1987, de 16 julio, FJ 9 -EDJ 1987/128-, el propio Tribunal advirtió que la colaboración en el cuidado de los hijos comunes -art.39.3 Const -EDL 1978/3879- incumbe a ambos progenitores, lo que convertiría en inadmisible una posición que partiese «de la dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas y de la exclusión absoluta del hombre de las mismas».
También entendemos, siguiendo el criterio de los votos particulares a la STCo 117/2018 -EDJ 2018/637365-, que «el Tribunal pierde la ocasión de vincular los permisos que buscan la conciliación personal, familiar y laboral, con el disfrute del derecho a la vida familiar -art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos -EDL 1979/3822--, derecho del que son titulares los progenitores pero también, y a mi juicio sobre todo, los niños y las niñas. Los hijos y las hijas, sobre todo, en franjas de edad muy baja, no son responsabilidad preferente de su madre, ni el vínculo con ella merece un mayor grado de protección que el vínculo paternofilial -... -FJ 7-».
Por ello, el período de cumplimento obligatorio del permiso de paternidad, afectada la corresponsabilidad, también la vida familiar, e incluso la repercusión externa que la asunción de responsabilidades familiares tiene en el ámbito laboral, encajaría más bien en el concepto de derecho-deber.
II. Al tratarse de un derecho pero también de un deber, con su haz y envés, previsto ahora en el art.48.4 de la norma estatutaria -EDL 2015/182832-, en su párrafo segundo: «El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil -EDL 1889/1-», puede exigirse su cumplimento por vía coactiva. Son deberes laborales, según el art.5.f ET cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo y también como es lógico del Estatuto, si éste integra los contenidos de derecho necesario que el contrato o convenio no pudieron o no quisieron establecer.
Pese a lo improbable de muchas reclamaciones basadas en tal incumplimiento, creo que, cuando las hubiera, como regla general, se puede obligar al progenitor distinto de la madre biológica a coger tal permiso en su parte de duración obligatoria. Para reclamar, estaría incluso legitimada la madre en el ámbito civil -art.68 CC -EDL 1889/1- y también el empresario, para exigir el cumplimento del período obligatorio, en el laboral. Desde esta última perspectiva, es posible prever la consecuencia de tal incumplimiento en el catálogo de faltas del convenio colectivo. El art.58.1 ET -EDL 2015/182832-, referido a las faltas y sanciones de los trabajadores, dispone que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.
Porque, además, el trasfondo es también es laboral si lo comprometido no es solo la corresponsabilidad en el ámbito familiar, sino la repercusión externa que la asunción de responsabilidades familiares tiene en el ámbito laboral al existir una discriminación indirecta de las mujeres, asociado al hecho de la maternidad. Como ya se reconoció en la STCo 128/1987 -EDJ 1987/128-, «la mujer que tiene a su cargo hijos menores se encuentra en una situación particularmente desventajosa en la realidad para el acceso al trabajo, o el mantenimiento del que ya tiene». La apreciación judicial de esta realidad subyacente sería una inmejorable oportunidad para juzgar con perspectiva de género.
III. No puede, sin embargo, quedar afectado el derecho a la intimidad del progenitor distinto de la madre biológica, ni imponerse la obligación de revelar a la empresa la paternidad, en aquellos casos en que el nacimiento sea el fruto de una relación extramatrimonial que no se quiere dar a conocer a terceros. Es la consecuencia de un lógico juicio de proporcionalidad. Estaría comprometido en este caso un derecho fundamental -art.18.1 Const -EDL 1978/3879- cuya restricción no se justificaría en virtud de tal mandato contenido en un principio rector -art.39.3 Const -EDL 1978/3879--.
El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona -art.10.1 Const -EDL 1978/3879--, frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o simples particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no sólo personal sino también familiar -SSTCo 231/1988, de 2 diciembre -EDJ 1988/547-, frente a la divulgación del mismo por terceros y a la publicidad no querida -TCo 115/2000, de 10 mayo -EDJ 2000/8895--.
Justificada, en cambio, según reiterado criterio, la limitación de tal derecho fundamental si lo comprometido es el derecho a conocer la filiación biológica expresamente reconocido también en el art.39 Const -EDL 1978/3879-. Pero en nuestro caso sería desproporcionado que, por la simple asunción de tareas de forma equilibrada durante el período obligatorio, se sacrificara, en el caso concreto y referido de los hijos extramatrimoniales, la intimidad poniendo tales datos íntimos en conocimiento de la empresa, lo que generaría en muchos casos más perjuicios que ventajas en el ámbito familiar.
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Jesús Sánchez Andrada
Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía d...
Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía dela igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación -EDL 2019/6200-, se ha procedido a modificar el contenido del art.48,4 ET -EDL 2015/182832-, en línea con la finalidad pretendida por la LO 3/2007, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, siendo lo que ahora interesa el segundo párrafo de la nueva redacción de dicho precepto, que ahora señala lo siguiente:
«El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil -EDL 1889/1-».
Sobre lo que hay un complejo sistema transitorio, conforme a la nueva Disp Trans 13ª ET -EDL 2015/182832-, introducida por el art.2.18 RDL 6/19 -EDL 2019/6200-, que establece las siguientes reglas generales, para los diversos supuestos de modificación del art.48 ET:
«1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48 -EDL 2015/182832-, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán -EDL 2019/6200 de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:
a En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, desde su entrada en vigor.
b A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.
La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4 -EDL 2015/182832-.
c A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.
d A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4. -EDL 2015/182832-.
e A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.
f A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el RDL 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-.
2. En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:
a En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4C -EDL 2015/182832-.
b En el caso de nacimiento, el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
c En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.
d En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d -EDL 2015/182832-, en caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen”.
1. Pues bien, atendiendo a las diversas cuestiones que se plantean, entiendo que, en primer lugar, lo que se reconoce ahora como causa de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, no es una opción en favor del trabajador de libre ejercicio, un mero derecho, sino una clara obligación de suspensión, que deriva de su claro carácter imperativo, al señalar que -el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo-, lo que no parece permitir otra distinta interpretación -artículo 3,1 del Código Civil -EDL 1889/1--, y que por lo tanto, vincula a ambas partes del contrato: no aparece así regulado por el legislador como un derecho en favor del trabajador, sino que aparece como una obligación para el mismo, atendiendo a la finalidad de conciliación y no discriminación que se considera superior: para cumplir con los deberes de cuidado a que se refiere el artículo 68 del Código Civil, precepto que, en lo que ahora interesa, y conforme a la redacción introducida por el art. 1,1 de la Ley 15/2005 -EDL 2005/83414-, establece que deberán, junto a socorrerse, además --... compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de -... descendientes -...--, lo que introduce también especiales derechos del recién nacido. E igualmente, impone tal suspensión del contrato de trabajo a la empleadora, que queda así també automáticamente afectada por la misma, con las consecuencias derivadas a tal efecto en relación con la prestación económica por la Seguridad Social, que ahora no son de interés.
Tal carácter vinculante es además, acorde con la finalidad perseguida, pues en otro caso, podría quedar vacío de contenido, burlándose la igualdad pretendida, y la conciliación en esos primeros momento del nacimiento, que quedaría en otro caso al arbitrio del progenitor, con la consiguiente posibilidad de incidencia negativa sobre la madre y además, posibilitaría la presión al respecto sobre el trabajador por parte del empleador, bien dificultado o imposibilitando su ejercicio, o permitiendo una negociación que igualmente iría en contra de lo que aparece como la finalidad perseguida, de conformidad con la finalidad pretendida por la Ley 3/2007 -EDL 2007/12678-, de donde deriva esta regulación.
2. Derivado de lo anterior, surge la cuestión de cual sea la consecuencia del incumplimiento de ese deber -no se olvide, de empresa y de trabajador-, si hay posibilidad de obligar a su cumplimiento, y en su caso, para sancionar su incumplimiento.
Obligar al cumplimiento de un derecho-deber es complejo respecto al beneficiario que no quiere ejercitarlo, al igual que no es fácil hacerlo con respecto, por ejemplo, al disfrute de las vacaciones, que es también, junto a un derecho, un deber a los efectos de reparación psico-física, y por lo tanto, relacionado con la salud y seguridad en el trabajo.
El RDL 6/2019 -EDL 2019/6200 no señala nada específico, por lo que habrá que acudir a la tipificación general de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDJ 2000/84647-.
Parece lo lógico considerar que, en cuanto que el empleador es quien dirige el desarrollo de la relación laboral, es quien puede imponer la suspensión efectiva del contrato de trabajo, para el caso de que el trabajador quisiera renunciar a ello, en cuanto que no puede considerarse como un mero derecho, y desde luego, en absoluto renunciable. Podría servir de referente, lo que se establece en el artículo 7,13 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDL 2000/84647-, que tipifica como infracción grave, con la correspondiente sanción, la conducta consistente en: «No cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, el Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 o el convenio colectivo que sea de aplicación».
A su vez, podría el empleador proceder a sancionar al trabajador que pretende no cumplir con dicho deber, de pasar a situación de suspensión ope legis del contrato de trabajo, en cuanto que tal conducta se puede tipificar, según haya sido el grado de conocimiento de la empresa respecto del nacimiento, y su actuación al respecto, bien dentro del aptdo b del art.54,2 ET -EDL 2015/182832-, como un acto de indisciplina o de desobediencia en el trabajo -si advertido el trabajador por la empresa de la exigencia legal de suspensión del contrato, se niega a ello-, o dentro del apartado más genérico del aptado 2,d de dicho precepto estatutario, como transgresión de la buena fe contractual, en cuanto que de la conducta del trabajador pudieran derivar consecuencias sancionadoras para la empleadora.
3. Por último, se plantea la cuestión, sin duda bastante controvertida y muy en el límite, de en qué medida tal obligación de comunicación por el trabajador a la empresa, en cuanto que comporta revelar a la misma su paternidad, podría afectar al derecho a la intimidad del trabajador, especialmente en supuestos «sensibles», en los que el nacimiento derive de una relación extramatrimonial que no se quiere hacer pública, o simplemente de una relación que, por la circunstancia que sea, se mantiene en un cierto ámbito de privacidad.
Se mezcla aquí la cuestión de la suspensión contractual derivada de la paternidad con otros derechos, de privacidad especialmente -art.18.1 Const -EDL 1978/3879-.1, que garantiza el derecho a la intimidad personal-, en definitiva, de protección de la intimidad del trabajador e incluso de una tercera persona, de sus datos de carácter personal -de interés al respecto, el art.8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313--, entre los que la paternidad pudiera ser uno de ellos. Pero a estos efectos debe diferenciarse entre la utilización de dicho dato exclusivamente para la finalidad especialmente protegida legalmente, y por tanto, con prohibición de su difusión y/o su utilización a otros distintos efectos, con el derecho de la empleadora a tener conocimiento de tal situación, para así poder hacer efectivo el cumplimiento de la protección específica existente, a lo que también está obligada. Sin duda situación que puede estar muy en el límite, pero que no puede exonerar de la obligación de cumplimiento, ni empresarial ni del trabajador, de la situación suspensiva, que además, afecta tanto a otras personas, como a otros derechos también protegidos, y que de omitirse, pudiera dar lugar a la posibilidad de sancionar al trabajador. Sin que, una eventual situación en la que se mantiene una relación sin publicidad, que da lugar a la paternidad, pueda ser bastante para exonerar del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha paternidad, entre las que está, entre otras muchas, sin duda de mayor envergadura -filiación, alimentos, etc-, el de la conciliación y evitación de situaciones de discriminación contemplada en el mencionado art.48,4 ET -EDL 2015/182832-. Estaríamos por tanto ante una situación en la que el conocimiento del dato sería necesario para cumplir con la exigencia legal, y por tanto, estaríamos ante una exigencia proporcionada, en definitiva, ante una de las diversas situaciones en las que el derecho a la intimidad debe ceder ante otros derechos -un ejemplo, la STCo nº 7/1994 -EDJ 1994/152-, en supuesto de investigación de la paternidad-, si bien su utilización deba estar constreñida al exclusivo uso finalista que lo exige.
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Jesús Rentero Jover
Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía d...
Tras el RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía dela igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación -EDL 2019/6200-, se ha procedido a modificar el contenido del art.48,4 ET -EDL 2015/182832-, en línea con la finalidad pretendida por la LO 3/2007, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, siendo lo que ahora interesa el segundo párrafo de la nueva redacción de dicho precepto, que ahora señala lo siguiente:
«El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil -EDL 1889/1-».
Sobre lo que hay un complejo sistema transitorio, conforme a la nueva Disp Trans 13ª ET -EDL 2015/182832-, introducida por el art.2.18 RDL 6/19 -EDL 2019/6200-, que establece las siguientes reglas generales, para los diversos supuestos de modificación del art.48 ET:
«1. Los apartados 4, 5, y 6 del artículo 48 -EDL 2015/182832-, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, serán -EDL 2019/6200 de aplicación gradual conforme a las siguientes reglas:
a En el caso de nacimiento, la madre biológica disfrutará completamente de los periodos de suspensión regulados en el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, desde su entrada en vigor.
b A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de ocho semanas, de las cuales las dos primeras, deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto.
La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta cuatro semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio. El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes seis semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4 -EDL 2015/182832-.
c A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de doce semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las doce semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las doce semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las doce semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.
d A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de nacimiento, el otro progenitor contará con un periodo de suspensión total de doce semanas, de las cuales las cuatro primeras deberá disfrutarlas de forma ininterrumpida inmediatamente tras el parto. La madre biológica podrá ceder al otro progenitor un periodo de hasta dos semanas de su periodo de suspensión de disfrute no obligatorio El disfrute de este periodo por el otro progenitor, así como el de las restantes ocho semanas, se adecuará a lo dispuesto en el artículo 48.4. -EDL 2015/182832-.
e A partir de 1 de enero de 2020, en el caso de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, cada progenitor dispondrá de un periodo de suspensión de seis semanas a disfrutar a tiempo completo de forma obligatoria e ininterrumpida inmediatamente después de la resolución judicial por la que se constituye la adopción o bien de la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento. Junto a las seis semanas de disfrute obligatorio, los progenitores/as podrán disponer de un total de dieciséis semanas de disfrute voluntario que deberán disfrutar de forma ininterrumpida dentro de los doce meses siguientes a la resolución judicial por la que se constituya la adopción o bien a la decisión administrativa de guarda con fines de adopción o de acogimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 48.5 -EDL 2015/182832-. Cada progenitor podrá disfrutar individualmente de un máximo de diez semanas sobre las dieciséis semanas totales de disfrute voluntario, quedando las restantes sobre el total de las dieciséis semanas a disposición del otro progenitor. Cuando los dos progenitores que ejerzan este derecho trabajen para la misma empresa, ésta podrá limitar el disfrute simultáneo de las dieciséis semanas voluntarias por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas por escrito.
f A partir de 1 de enero de 2021, cada progenitor disfrutará de igual periodo de suspensión del contrato de trabajo, incluyendo seis semanas de permiso obligatorio para cada uno de ellos, siendo de aplicación íntegra la nueva regulación dispuesta en el RDL 6/2019, de 1 de marzo -EDL 2019/6200-.
2. En tanto no se produzca la total equiparación en los periodos de suspensión de ambos progenitores, y en el periodo de aplicación paulatina, el nuevo sistema se aplicará con las siguientes particularidades:
a En caso de fallecimiento de la madre biológica, con independencia de que ésta realizara o no algún trabajo, el otro progenitor tendrá derecho a la totalidad de 16 semanas de suspensión previstas para la madre biológica de conformidad con el artículo 48.4C -EDL 2015/182832-.
b En el caso de nacimiento, el otro progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión inicialmente cedido por la madre biológica aunque, en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo, ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
c En el caso de que un progenitor no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por la totalidad de 16 semanas, sin que le sea aplicable ninguna limitación del régimen transitorio.
d En los supuestos de adopción, de guarda con fines de adopción y de acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d -EDL 2015/182832-, en caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, dentro de los límites de disfrute compartido establecidos para cada año del periodo transitorio. Los periodos a los que se refieren dichos apartados podrán disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores afectados, en los términos que reglamentariamente se determinen”.
1. Pues bien, atendiendo a las diversas cuestiones que se plantean, entiendo que, en primer lugar, lo que se reconoce ahora como causa de suspensión del contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre biológica, no es una opción en favor del trabajador de libre ejercicio, un mero derecho, sino una clara obligación de suspensión, que deriva de su claro carácter imperativo, al señalar que -el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo-, lo que no parece permitir otra distinta interpretación -artículo 3,1 del Código Civil -EDL 1889/1--, y que por lo tanto, vincula a ambas partes del contrato: no aparece así regulado por el legislador como un derecho en favor del trabajador, sino que aparece como una obligación para el mismo, atendiendo a la finalidad de conciliación y no discriminación que se considera superior: para cumplir con los deberes de cuidado a que se refiere el artículo 68 del Código Civil, precepto que, en lo que ahora interesa, y conforme a la redacción introducida por el art. 1,1 de la Ley 15/2005 -EDL 2005/83414-, establece que deberán, junto a socorrerse, además --... compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de -... descendientes -...--, lo que introduce también especiales derechos del recién nacido. E igualmente, impone tal suspensión del contrato de trabajo a la empleadora, que queda así també automáticamente afectada por la misma, con las consecuencias derivadas a tal efecto en relación con la prestación económica por la Seguridad Social, que ahora no son de interés.
Tal carácter vinculante es además, acorde con la finalidad perseguida, pues en otro caso, podría quedar vacío de contenido, burlándose la igualdad pretendida, y la conciliación en esos primeros momento del nacimiento, que quedaría en otro caso al arbitrio del progenitor, con la consiguiente posibilidad de incidencia negativa sobre la madre y además, posibilitaría la presión al respecto sobre el trabajador por parte del empleador, bien dificultado o imposibilitando su ejercicio, o permitiendo una negociación que igualmente iría en contra de lo que aparece como la finalidad perseguida, de conformidad con la finalidad pretendida por la Ley 3/2007 -EDL 2007/12678-, de donde deriva esta regulación.
2. Derivado de lo anterior, surge la cuestión de cual sea la consecuencia del incumplimiento de ese deber -no se olvide, de empresa y de trabajador-, si hay posibilidad de obligar a su cumplimiento, y en su caso, para sancionar su incumplimiento.
Obligar al cumplimiento de un derecho-deber es complejo respecto al beneficiario que no quiere ejercitarlo, al igual que no es fácil hacerlo con respecto, por ejemplo, al disfrute de las vacaciones, que es también, junto a un derecho, un deber a los efectos de reparación psico-física, y por lo tanto, relacionado con la salud y seguridad en el trabajo.
El RDL 6/2019 -EDL 2019/6200 no señala nada específico, por lo que habrá que acudir a la tipificación general de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDJ 2000/84647-.
Parece lo lógico considerar que, en cuanto que el empleador es quien dirige el desarrollo de la relación laboral, es quien puede imponer la suspensión efectiva del contrato de trabajo, para el caso de que el trabajador quisiera renunciar a ello, en cuanto que no puede considerarse como un mero derecho, y desde luego, en absoluto renunciable. Podría servir de referente, lo que se establece en el artículo 7,13 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -EDL 2000/84647-, que tipifica como infracción grave, con la correspondiente sanción, la conducta consistente en: «No cumplir las obligaciones que en materia de planes y medidas de igualdad establecen la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, el Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832 o el convenio colectivo que sea de aplicación».
A su vez, podría el empleador proceder a sancionar al trabajador que pretende no cumplir con dicho deber, de pasar a situación de suspensión ope legis del contrato de trabajo, en cuanto que tal conducta se puede tipificar, según haya sido el grado de conocimiento de la empresa respecto del nacimiento, y su actuación al respecto, bien dentro del aptdo b del art.54,2 ET -EDL 2015/182832-, como un acto de indisciplina o de desobediencia en el trabajo -si advertido el trabajador por la empresa de la exigencia legal de suspensión del contrato, se niega a ello-, o dentro del apartado más genérico del aptado 2,d de dicho precepto estatutario, como transgresión de la buena fe contractual, en cuanto que de la conducta del trabajador pudieran derivar consecuencias sancionadoras para la empleadora.
3. Por último, se plantea la cuestión, sin duda bastante controvertida y muy en el límite, de en qué medida tal obligación de comunicación por el trabajador a la empresa, en cuanto que comporta revelar a la misma su paternidad, podría afectar al derecho a la intimidad del trabajador, especialmente en supuestos «sensibles», en los que el nacimiento derive de una relación extramatrimonial que no se quiere hacer pública, o simplemente de una relación que, por la circunstancia que sea, se mantiene en un cierto ámbito de privacidad.
Se mezcla aquí la cuestión de la suspensión contractual derivada de la paternidad con otros derechos, de privacidad especialmente -art.18.1 Const -EDL 1978/3879-.1, que garantiza el derecho a la intimidad personal-, en definitiva, de protección de la intimidad del trabajador e incluso de una tercera persona, de sus datos de carácter personal -de interés al respecto, el art.8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -EDL 2000/94313--, entre los que la paternidad pudiera ser uno de ellos. Pero a estos efectos debe diferenciarse entre la utilización de dicho dato exclusivamente para la finalidad especialmente protegida legalmente, y por tanto, con prohibición de su difusión y/o su utilización a otros distintos efectos, con el derecho de la empleadora a tener conocimiento de tal situación, para así poder hacer efectivo el cumplimiento de la protección específica existente, a lo que también está obligada. Sin duda situación que puede estar muy en el límite, pero que no puede exonerar de la obligación de cumplimiento, ni empresarial ni del trabajador, de la situación suspensiva, que además, afecta tanto a otras personas, como a otros derechos también protegidos, y que de omitirse, pudiera dar lugar a la posibilidad de sancionar al trabajador. Sin que, una eventual situación en la que se mantiene una relación sin publicidad, que da lugar a la paternidad, pueda ser bastante para exonerar del cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha paternidad, entre las que está, entre otras muchas, sin duda de mayor envergadura -filiación, alimentos, etc-, el de la conciliación y evitación de situaciones de discriminación contemplada en el mencionado art.48,4 ET -EDL 2015/182832-. Estaríamos por tanto ante una situación en la que el conocimiento del dato sería necesario para cumplir con la exigencia legal, y por tanto, estaríamos ante una exigencia proporcionada, en definitiva, ante una de las diversas situaciones en las que el derecho a la intimidad debe ceder ante otros derechos -un ejemplo, la STCo nº 7/1994 -EDJ 1994/152-, en supuesto de investigación de la paternidad-, si bien su utilización deba estar constreñida al exclusivo uso finalista que lo exige.
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