El procedimiento de revisión de oficio en la nueva Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

ÍNDICE:

I. Introducción

II. Principales novedades recogidas en el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativo en la Ley 39/2015

III. La reiterada controversia sobre el derecho al procedimiento revisorio y la plena jurisdicción de los Tribunales Contencioso-Administrativos

IV. Sobre la naturaleza del dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas en los procedimientos de revisión de oficio, del art. 102 de la Ley 30/1992

V. Una oportunidad pérdida: la regulación imperfecta de la revocación de los actos administrativos. La necesaria acogida de la regulación de este instituto en el ámbito tributario

VI. Cuadro comparativo de las modificaciones operadas en materia de revisión de los actos en vía administrativa

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I. Introducción

La cuestión relativa a la revisión de oficio de los actos administrativos y demás instituciones jurídicas relacionadas con la anterior, como la declaración de lesividad, la revocación, o los límites a la revisión de oficio constituyen un tema clásicos en Derecho Administrativo, pero que siempre se encuentra en permanente actualidad.

En el nuevo contexto jurídico derivado de la promulgación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP- (EDL 2015/166690), que ha venido, junto con la Ley 40/2015 (EDL 2015/167833), a desdoblar el contenido de la vieja Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común -LRJPAC- (EDL 1992/17271) en dos textos separados, el tema de la revisión de oficio de los actos administrativos, según se deduce de la Exposición de Motivos de la primera de esas leyes no puede decirse que sea una de las materias que haya sido objeto de una profunda modificación. Sin embargo, se puede observar cómo algunas de sus notas que se recogían en la vieja LRJPAC, después de la reforma operada por Ley 4/1999 (EDL 1999/59899), se han visto modificadas, no siendo suficientemente advertido tal consideración por el operador jurídico. Examinaremos, pues, esas novedades introducidas en la LPACAP. Pero, al mismo tiempo, aprovecharemos para examinar las principales cuestiones que todavía siguen planteándose ante los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa, y que todavía no han sido suficientemente resueltas por parte de la Jurisprudencia.

En este sentido, conviene tener en cuenta que la cuestión de la revisión de oficio y la declaración de lesividad constituye un tema que siguen gozando de gran actualidad, por el mayor uso de tales institutos, favorecido, por un lado, por los sucesivos cambios de gobierno en la dirección de las Administraciones públicas en diferentes procesos electorales que han originado la necesidad de revisar actos administrativos provenientes de anteriores equipos de gobierno por la adopción de nuevos criterios jurídicos de valoración. En segundo lugar, por la perentoriedad de los plazos procesales y la mayor sensibilidad de los ciudadanos hacia la búsqueda de Justicia en la correcta aplicación de la Ley.

Finalmente, indicaré que el objeto del presente trabajo no ha pretendido ser una monografía exhaustiva de este instituto, sino que su objeto ha sido resaltar las principales novedades que se regulan en la nueva LPACAP, e igualmente, destacar toda la problemática jurídica que puede seguir planteándose y que pudo haberse solucionado legalmente mediante una adecuada y más acertada regulación.

II. Principales novedades recogidas en el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativo en la Ley 39/2015

1. Dentro de las principales novedades a que se refiere la LPACAP sobre esta materia destacaremos en primer término la que supone la inclusión entre los actos susceptibles de motivación de “aquellos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos”. Así se contempla expresamente en el art. 35.1.b) LPACAP, a diferencia de los supuestos contemplados en el viejo art. 54 LRJPAC, en el cual no se incluía expresamente este tipo de actos, aunque por la trascendencia de los mismos y sin olvidar la inclusión expresa del deber de motivación de los actos de inadmisión de los procedimientos de revisión de oficio en el viejo art. 102.3 esta exigencia se entendía como lógica y casi puede decirse que hasta de expresión necesaria.

Sin embargo, conviene entender que esta inclusión del deber de motivación no solamente debe alcanzar a los supuestos contemplados en el art.106 dentro del capítulo primero del Título V, cuya rúbrica general se refiere a “De la revisión de los actos en vía administrativa”. Por el contrario, dicho deber de motivación debe alcanzar igualmente a los demás supuestos contemplados en dicho capítulo, como son los supuestos legales de declaración de lesividad del artículo 107 y sobre todo los supuestos de revocación a los cuales hace referencia el artículo 109 de la LPACAP.

2. El art. 106 LPACAP no ha supuesto prácticamente novedad alguna en lo que se refiere al procedimiento revisión de oficio strictu sensu, salvo la lógica previsión de la sustitución de la referencia a los supuestos de nulidad de pleno derecho recogidos en la actualidad el art. 47 LPACAP (antes en el art. 62 LRJPAC), así como los preceptos determinantes de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, recogidos ahora en los arts. 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015 (antes arts. 139.2 y 141.1 LRJPAC).

No obstante, ha de destacarse la ampliación del plazo para la resolución del procedimiento de revisión, por similitud con los demás procedimientos administrativos, que ahora pasa a ser de seis meses en vez de tres meses, tal como se recoge en el apartado quinto del art. 106 LPACAP, frente al viejo art. 102.5 LRJPAC.

En el debate parlamentario se introdujo la enmienda nº 144 del Grupo de Izquierda Plural, que básicamente tenía un triple objetivo, según se deduce de la misma:

A.- Otorgar la potestad de revisión de oficio al órgano que dictó el acto administrativo, pero esta propuesta a mi modo de ver no era acertada, pues para la Administración del Estado se regula en el art.111, siendo lógico que se otorgue dicha potestad a los órganos superiores de una Administración Pública. En cuanto a las Comunidades Autónomas, parece lógico que en el ejercicio de su autonomía sean sus propias leyes de Gobierno y Administración las normas que fijen dicha competencia. E igualmente, en el ámbito local ya se recoge en la LRBRL (EDL 1985/8184) (art.22.2.j) y k), recayendo sobre el órgano plenario, como en la misma línea se expresa el art. 107.5 LPACAP para la declaración de lesividad.

B.- Conferir a los interesados un trámite de alegaciones y prueba, que si bien no se deduce expresamente del propio art. 106 es evidente que derivaría de lo dispuesto en el art. 82 LPACAP.

C.- Fijar el dies a quem a los efectos de apreciar la caducidad del procedimiento de revisión; momento que no es otro que el de la notificación del acuerdo de conclusión del procedimiento. S trataría de un criterio más ajustado a la doctrina del TS y análogo al acogido en otras materias.

3. Respecto de la declaración de lesividad recogida en la LPACAP, se establece una novedad importante, como es la referida a su apartado segundo, párrafo segundo, al indicar que:

“Sin perjuicio de su examen como presupuesto procesal de admisibilidad de la acción en el proceso judicial correspondiente la declaración de lesividad no será susceptible de recurso si bien podrá notificarse a los interesados a los meros efectos informativos.”

El mencionado precepto no viene sino a recoger una práctica bastante frecuente en el ámbito de los procedimientos de lesividad, que cada día con más habitualidad son incoados por parte de las Administraciones Públicas. En dicho procedimiento suele haber un informe del órgano del que proviene el acto administrativo que va a ser declarado lesivo, así como el informe de la Abogacía del Estado o de los Servicios Jurídicos y, finalmente, el de la Dependencia administrativa impulsora de dicha declaración de lesividad. De todos estos informes deberá darse traslado al interesado en el trámite de audiencia.

Este precepto fue objeto de la enmienda nº 145 del Grupo de Izquierda Plural, que pretendía dar un tratamiento coherente con la regulación en el procedimiento tributario, de modo que se computase el plazo de caducidad, así como el presupuesto para su ejercicio desde la fecha de notificación del acto administrativo, pero no prosperó, pese a tratarse de una enmienda plenamente razonada y ajustada a la doctrina reiterada del TS.

Por otro lado, la enmienda nº 181 del Grupo Catalán (Convergencia i Unió) en el Congreso postulaba que la notificación a los interesados no fuese facultativa sino imperativa, lo cual tiene plena lógica, en garantía de los titulares de derechos afectados, pero tampoco prosperó. En el mismo sentido se expresaba la enmienda nº 235 del Grupo Socialista cuando indicaba:

“En la medida en que los interesados son las personas favorecidas por el acto que pretende declararse lesivo, la notificación de la declaración no debe configurarse como potestativa sino como obligatoria...”

La justificación de las mencionadas enmiendas es del todo punto lógica, en la medida en que parece lógico que se notifique dicha declaración al interesado y afectado por la citada declaración, ya que de lo contrario puede encontrarse sorpresivamente con una demanda judicial sin haber tenido conocimiento de la vía administrativa previa, cuando la situación jurídica que se plantea antes de la interposición de aquélla le resulta plenamente favorable.

4. En cuarto lugar, nos encontramos que, ante una cuestión tan relevante como la suspensión de los actos administrativos dictados en estos procedimientos, dado que tienden a ampliarse la posibilidades suspensión no solamente a los supuestos contemplados en el art. 106 -esto es, para los supuestos strictu sensu de revisión de oficio- sino igualmente para los supuestos de lesividad del art. 107, lo cual constituye una importante novedad de la ley. Se amplían de esta manera las facultades de suspensión que tienen los órganos de las Administraciones Públicas y que alcanzará no solamente a aquellos casos en que se invoque la concurrencia de un vicio de nulidad de pleno derecho sino igualmente de anulabilidad.

Este precepto fue objeto de la enmienda nº 146 del Grupo de Izquierda Plural, cuya redacción pretendida era la siguiente:

“2. Iniciado el procedimiento de revisión de oficio al que se refiere el artículo 107, el órgano competente para declarar la lesividad no podrá suspender por sí mismo la ejecución del acto, pudiendo únicamente solicitar al formular la impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo que la autoridad judicial competente para conocer de la impugnación acuerde dicha suspensión cuando la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.”

La justificación de esta enmienda era:

“De conformidad con el Dictamen del Consejo de Estado (apartado segundo.IV.29, págs. 94 a 96), se debe diferenciar el régimen de posible suspensión de la ejecución del acto que va a ser objeto de revisión de oficio de actos nulos o anulables (art. 106 del Proyecto de Ley) del régimen de posible suspensión de la ejecución del acto que va a ser impugnado ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por ello, la Administración ha de cumplimentar previamente el trámite procesal de la declaración de lesividad (art. 107 del Proyecto de Ley).

En el segundo caso, la Administración actúa desprovista de sus habituales facultades resolutorias, pues en puridad no adopta ninguna decisión eficaz por sí misma, sino que se limita a efectuar una determinada declaración de lesividad a fin de cumplir un requisito procesal imprescindible para poder instar judicialmente la anulación del acto, cuestión sobre la que solo puede pronunciarse y decidir el órgano jurisdiccional, que por tanto debe ser también quien decida sobre la eventual suspensión de la ejecución que le solicite la Administración al formular la impugnación.”

En el mismo sentido se expresa la enmienda nº 182 del Grupo Catalán, cuando considera que la posibilidad de suspensión de los actos administrativos se puede extender a los actos anulables. Y así indica dicha enmienda que:

“No parece correcto extender la regla de posibilidad de suspensión de los procedimientos de revisión de oficio a los procedimientos de declaración de lesividad de actos anulables.

Y ello porque se trata de un procedimiento en el que la intervención de la Administración se limita precisamente a efectuar tal declaración, que se configura como requisito previo necesario para proceder a la ulterior impugnación del acto declarado lesivo en vía contencioso-administrativa. Se trata, por tanto, de un procedimiento peculiar que se articula en dos fases: una administrativa, orientada exclusivamente a que la Administración efectúe la declaración de lesividad, y otra jurisdiccional, en vía contencioso administrativa, encaminada a obtener un pronunciamiento judicial de anulación del acto que se ha declarado lesivo. De este modo, la Administración actúa desprovista de sus habituales facultades resolutorias, pues en puridad no adopta ninguna decisión eficaz por sí misma, sino que se limita a efectuar una determinada declaración a fin de cumplir un requisito procesal imprescindible para obtener la anulación, cuestión sobre la que sólo puede pronunciarse y decidir el órgano jurisdiccional...”

En consecuencia, si la Administración desea suspender la suspensión de la eficacia del acto declarado lesivo cuya anulación pretende, tendrá que solicitar tal suspensión a la autoridad judicial, por ser ésta la única que puede resolver el fondo del asunto. Pues, en efecto, siendo el órgano jurisdiccional quien debe decidir sobre la eliminación o no del acto de que se trate, es también el único que puede pronunciarse sobre la suspensión de dicho acto…”

Las razones expresadas en dicha enmienda se hallan del todo justificadas, de modo que no resulta procedente, a mi modo de ver, la extensión de la suspensión a los actos anulables, objeto de la declaración de lesividad.

5. Por otro lado, no podemos olvidar a la oscura y compleja figura jurídica de la revocación de los actos administrativos a que se refiere el art. 109 LPACAP. También aquí asistimos a una importante novedad, como es la desaparición de una potestad de revocación que podía ser ejercitada en cualquier momento conforme al art. 105 de la vieja LRJPAC, teniendo cuenta que ahora se sustituye dicha referencia por la previsión de “mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción”.

En realidad, no sabemos a qué tipo de plazo de prescripción se refiere el precepto, si el de la Administración para ejercitar sus potestades administrativas, del administrado para obtener la revocación de actos que le resultarían beneficiosos, o incluso el de cuatro años el que se refiere la declaración de lesividad del art. 107.2. La respuesta a esta cuestión en realidad la debemos plantear y acometer en el caso concreto, y parece referida más bien a la al plazo que dispondría las Administraciones Públicas para ejercitar sus potestades administrativas, que como regla general será el de los cuatro años, el cual será el que se aplique generalmente a los supuestos de restitución o recuperación de fondos públicos (art.15 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, EDL 2003/127843), y que expresamente se recoge respecto de la declaración de lesividad.

Puede afirmarse que sí se observa con dicha regulación una tendencia del legislador a cerrar los límites de una figura tan abierta que se presenta en términos muy amplios como es la de la revocación, cuya precedente más conocido y antiguo de la revocación se contemplaba el art. 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 -RSCL- (EDL 1955/46), cuestión ésta que examinaremos después.

La enmienda nº 109 del Grupo de Izquierda Plural responde a la misma línea que las presentadas para la revisión de oficio y la declaración de lesividad, pretendiendo dar el mismo tratamiento a dicho instituto que al seguido en el ámbito tributario, incorporando la revocación por circunstancias sobrevenidas, y computando para la duración de los plazos el trámite de notificación de la terminación del procedimiento, en línea con las enmiendas anteriores.

6. Por otro lado, el art. 111 LPACAP viene a plasmar el contenido de la Disp. Adic. 16ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de la Administración General del Estado -LOFAGE- (EDL 1997/22953), que se refiere a la determinación de la competencia del órgano que ha de resolver en el ámbito de la Administración General del Estado los procedimientos de revisión de oficio.

El art. 111 LPACAP hace referencia, en línea con el art. 106, a la revisión de las disposiciones administrativas, cuestión que ya se había planteado tras la promulgación de la Ley 30/1992 y que quedó definitivamente resultan con la promulgación de la Ley 4/1999. Y, desde el punto de vista subjetivo de la competencia, se prevén las normas competenciales para los procedimientos de revisión de oficio de los actos provenientes no sólo de los organismos públicos sino también de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de Administración General del Estado, alcanzando por tanto, su ámbito a toda la actividad administrativa que sea susceptible de revisión proveniente de la Administración institucional del Estado.

Sin embargo, el precepto mantiene un error material al incluir entre los actos susceptibles de revisión de oficio a los actos anulables, tal como se recogía inicialmente en la mencionada Disposición Adicional decimosexta, pues la misma se dictó tras la redacción originaria de la Ley 30/92 y anterior, por tanto, a la modificación operada por Ley 4/1999 que excluyó de la revisión de oficio a los actos anulables, de modo que estos únicamente pueden ser objeto de declaración de lesividad.

En cualquier caso, parece lógico que las mismas reglas determinadas en éste respecto de la revisión de oficio hayan de regir respecto de los procedimientos en materia de declaración de lesividad y revocación de actos administrativos.

III. La reiterada controversia sobre el derecho al procedimiento revisorio y la plena jurisdicción de los Tribunales Contencioso-Administrativos

Como sabemos, el art. 102.3 LRJPAC, tras la redacción dada por Ley 4/1999, preveía la posibilidad de inadmitir a trámite la acción de nulidad formulada de forma motivada y ello sin oír al Consejo de Estado, cuando no concurran las causas de nulidad del art. 62 de la Ley 30/92, o manifiestamente carezcan de fundamento, o se hubieran desestimado otras solicitudes sustancialmente iguales, como excepción a la regla general sobre el derecho al procedimiento que tiene el solicitante de dicha acción de nulidad, lo cual ya fue reconocido por sentencia del TS de 7 de mayo de 1992, dictada en unificación de doctrina cuando exponía, en el contexto del art. 109 de la LPA de 17 de julio de 1958 (EDL 1958/101), que:

"TERCERO.- La acción de nulidad se ha configurado, en la exégesis del art. 109 citado, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, como autónoma, diversa de los recursos en cuanto a plazo preclusivo de impugnación, y distinta también de la mera denuncia y de la petición graciable de los particulares; se trata aquí de un medio impugnatorio de propias características que vincula, en principio, a la Administración autora del acto declarativo de derechos o del Reglamento a iniciar un procedimiento revisorio, seguirlo por sus trámites y concluirlo mediante la adecuada resolución expresa, que habrá de ser concordante con el sentido del dictamen previo y preceptivo del Consejo de Estado, dada la naturaleza obstativa de esta consulta. Ha de añadirse, de una parte, que esta resolución finalizadora del procedimiento revisorio es susceptible de control jurisdiccional en vía Contencioso Administrativa, y por otro lado, que la nulidad absoluta predicable de las normas reglamentarias se somete al mismo régimen jurídico, que aquí no se excepciona por el art. 153 de la Ley General Tributaria , bien que con la matización procedimental de la aplicación, en lo pertinente, de la regulación contenida en la vieja y aún vigente O. 12-12-1960 . La Jurisprudencia ha entendido que en los supuestos de total inactividad en que la Administración, frente a la acción de nulidad del particular, daba lugar a denegación presunta por silencio, así como en los casos de resolución expresa denegatoria que, de una forma u otra, rechazaba la petición de nulidad y no la sometía al trámite previsto en el art. 109, de audiencia de los afectados y dictamen preceptivo y vinculante (en rigor cuasi-vinculante) del Alto Cuerpo Consultivo, ha entendido que lo procedente, una vez recurridos en vía Contencioso Administrativa estos actos administrativos denegatorios, no era el examen directo de la validez del acto o de la norma o de su pretendida nulidad radical sino el que la Administración sometiese la petición o acción al procedimiento formal revisorio que dice el precepto, recabado el dictamen del Consejo de Estado y resolviendo en consecuencia. Una solución contraria, como la adoptada por la sentencia ahora impugnada, no encuentra apoyo en el principio de tutela judicial efectiva ni en el de economía procesal, pues no nos hallamos en presencia de impugnaciones frente a actos administrativos sobre los que se cuenta ya con elementos de juicio para, sobreponiéndose a un entendimiento formalista del carácter revisor de esta jurisdicción, enjuiciar su validez, ni frente a pretensiones resarcitorias puras y simples, en las que alguna antigua Sentencia, como la de 16-11-1974 , superó la ausencia de trámites -y entre ellos el del informe del Consejo de Estado- para decidir el fondo, es decir, si procedía o no indemnización para reparar la lesión ocasionada a los particulares, pues se trata de un supuesto, el ahora analizado, en que la acción de la nulidad que en sí comporta un cierto régimen privilegiado, pues en lo concerniente a Reglamentos, permite disponer de una amplia panoplia de posibilidades de impugnación al coexistir la acción directa y la indirecta del art. 39 de la Ley Jurisdiccional , en sus aps. 1 y 2, con esta acción autónoma de nulidad que sin sujeción a plazo abre el art. 109, vincula a la Administración a poner en marcha su potestad revocatoria, pero no permite que, amparándose en el silencio administrativo negativo o en soluciones administrativas de rechazo inicial de la petición de nulidad se abra para los ciudadanos una vía de recurso contencioso administrativo frente a Reglamentos, sin previo pronunciamiento administrativo. Desde el plano institucional, el objeto del proceso debe ser aquí el propio juicio formulado por la Administración activa sobre la revisabilidad del acto o disposición general y su eventual nulidad radical, y no directamente el acto o reglamento del que se pretende esta máxima categoría de invalidez. El régimen privilegiado de la acción de nulidad tiene la contrapartida de esta limitación procesal, como también tiene, en el seno del procedimiento administrativo y del ulterior control judicial, la posible utilización del límite o excepción contenido en el art. 112 de la Ley de Procedimiento Administrativo , que da prevalencia al principio de seguridad jurídica sobre el de legalidad al impedir de forma tajante las facultades de anulación y revocación («no podrán ser ejercitadas», dice el precepto) cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido u otras circunstancias su ejercicio pugnase con la equidad, el derecho de particulares o las leyes. Así, pues, en principio, y teniendo en cuenta el acto objeto directo del recurso al que puso fin la sentencia impugnada en revisión , es decir, la denegación presunta por silencio del Consejo de Ministros, al que «Seat SA» se dirigió, en escrito de 14-3-1989 (a través del Ministerio de Relaciones con las Cortes y Secretaría del Gobierno), en petición de que inicie los trámites oportunos para la declaración de nulidad del Real Decreto 1313/1984, de 20 junio, recabando el preceptivo informe del Consejo de Estado para proceder en su día a declarar aquélla, el pronunciamiento judicial adecuado, en concordancia con la tesis de las sentencias «antecedentes» invocadas por el Abogado del Estado debió ser no el adoptado por la sentencia cuya rescisión se pretende, de entrada directa en el examen de fondo de la nulidad del citado Real Decreto, sino el de ordenar a la Administración demandada que siga los trámites del art. 109 y resuelva sobre la pretensión de nulidad que fue promovida por dicha Sociedad. Esta tesis es la jurídicamente correcta, sostenida en las sentencias citadas por el Abogado del Estado demandante, y por las que la propia «Seat SA» adujo en su escrito de demanda, tales las de 10-12-1984 y 29-12-1986 , matizando esta última que las denegaciones de sumisión a trámite de dicha acción de nulidad «sólo cabría aceptarla como correcta si la petición formulada, con absoluta evidencia y sin necesidad de análisis alguno, careciere de un fundamento hipotéticamente razonable», matización esta última que no concurre en el caso examinado.

CUARTO.- Así las cosas, no cabe desconocer que junto a dicha resolución presunta se produjo decisión expresa desestimatoria de la petición de nulidad, por entender el Ministerio de Economía y Hacienda, con base en el informe de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, que si en principio la Administración activa no aprecia la concurrencia de causa de nulidad absoluta no ha de concluirse el procedimiento ni recabar el dictamen del Consejo de Estado. Aunque se considerase como objeto del proceso seguido ante la Sala 3.ª, finalizado por la sentencia aquí impugnada, el contenido de dicha resolución ministerial, lo cierto es que la conclusión antes alcanzada permanece inalterable, pues nos encontraríamos ante una Resolución administrativa que cierra el procedimiento revisorio y que, residenciada en sede jurisdiccional, no permite el examen directo del fondo sino, de entender que la nulidad argüida pudiera tener suficiente fundamento lo procedente sería, conforme a la tesis jurisprudencial que se estima correcta y antes citada, el anular tal resolución y disponer en su lugar que la Administración prosiga el trámite, sometiendo el asunto a la consulta vinculante del Alto Cuerpo Consultivo, pues sólo tras la emisión de su dictamen, que opera como garantía esencial, se hallará la Administración activa en condiciones de emitir un pronunciamiento fundado y razonable sobre la nulidad pretendida, máxime cuando tal dictamen desfavorable le impide ya cualquier pronunciamiento sobre tal nulidad (art. 5.º de la O. 12-12-1960). Ahora bien, conviene puntualizar que la tesis de la citada Resolución de 24-10-1989, del Ministerio de Hacienda no se rechaza aquí o no debe ser rechazada en términos absolutos, pues si en la fase que cierto sector de la doctrina y algunas sentencias del Tribunal Supremo han calificado como de «revisión informal», la Administración activa impulsora del procedimiento del art. 109 apreciase, con razonable fundamento y motivación, que no existe en modo alguno, de manera ostensible e indubitada, motivo alguno de nulidad radical que conduzca a la pretendida declaración de nulidad, nada le impide resolver denegando la prosecución del trámite, sin someter a la consulta del Consejo de Estado una petición de nulidad carente de la más mínima base, ya que de lo contrario se convertiría al Alto Cuerpo Consultivo en Órgano a disposición de los particulares ejercitantes de dicha acción y no del Gobierno y de la Administración, en la línea de las SS. 20 febrero y 30 noviembre 1984. Pero no es éste el caso en examen, dada la cuestión sobre la cobertura legal o no del Decreto de constante cita, y las divergentes apreciaciones que sobre su fundamentación efectuaron el Ministerio de Hacienda y la sentencia impugnada, sin que aquél justificase la omisión del examen previo sobre el motivo de nulidad del carácter de Reglamento ejecutivo o no de dicho Decreto y de su previo dictamen por el Consejo de Estado".

Esta doctrina, que ya había sido acogida en las Sentencias del TS de 18 de abril de 1988 (EDJ 1988/3126) y de 22 de octubre de 1990 (EDJ 1990/9590), se reitera en la sentencia de 13 de octubre de 2004 (EDJ 2004/159898) o la de 17 de enero de 2006 (EDJ 2006/6394). Y así se expresa en la de 13 de octubre de 2004:

“…de suerte que si, ya sea de modo expreso o presunto, la Administración deniega la apertura del expediente de revisión (como en este caso ocurre) lo procedente será que se acuda a la Jurisdicción contenciosa para que ordene a la Administración que inicie el trámite correspondiente a la segunda fase y se pronuncie expresamente sobre si realmente existe la nulidad pretendida. Lo que no es posible es instar en la Jurisdicción un pronunciamiento directo sobre la nulidad del acto cuya revisión se pretende en la vía administrativa…”

Esta doctrina del TS ha sido ratificada por las sentencia de 21 de mayo de 2009 (EDJ 2009/101715).

Sin embargo, en alguna ocasión y de forma excepcional, el TS, al socaire de razones de economía procesal, ha terminado por entrar a desestimar la petición de revisión de oficio, obviando el derecho al procedimiento que tiene el administrado, tal como hemos visto, aunque ello puede responder a razones evidentemente del todo lógicas, si ante una cadena de solicitudes de revisión de oficio con el mismo objeto, en las que la primera de ellas fue inadmitida a trámite de forma motivada, siendo confirmado este acuerdo en vía judicial, y las siguientes, idénticas, lo fueron por silencio, no cabe duda que es lógico la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación por silencio de las demás peticiones formuladas con idéntico objeto cuando el órgano sentenciador ya tiene criterio formado sobre la cuestión.

En la doctrina administrativa, sin embargo, se siguen opiniones diferentes. Así, un sector postula la aplicación preferente del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE; EDL 1978/3879), y de razones de economía procesal, que pretenden fundamentarse en el hecho de que cuando el Tribunal contencioso-administrativo dispone de todos los elementos necesarios para resolver, no procede la retroacción de actuaciones. A esta postura se adhieren GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNANDEZ (1), GARCIA TREVIJANO-FOS (2) Y GONZALEZ PEREZ (3). El primero se refiere a la duplicidad de procesos innecesaria, y debida a causas imputables a la “incorrecta conducta de la propia Administración”, aunque condicionándola a que el Tribunal cuente con todos los elementos necesarios para resolver sobre el fondo. En este mismo sentido se expresa LINDE PANIAGUA (4).

El segundo de los autores cita Jurisprudencia del TS para defender su tesis, destacando las Sentencias de 18 de febrero de 1998, de 29 de enero de 1994, entre otras). Lo más relevante es que dichas sentencias han prescindido claramente de la que se dicta en unificación de doctrina de 7 de mayo de 1993, expresando la doctrina anteriormente referida.

La mencionada opinión contraria a la retroacción parece desconocer, a mi modo de ver, el papel relevante que tiene el órgano que en su momento presidió la Jurisdicción -el Consejo de Estado- como examinaremos en el apartado siguiente.

Como conclusión de este apartado, habremos de decir que la Jurisprudencia sigue, con algunas contradicciones, la doctrina sentada en unificación de doctrina por la sentencia de 7 de mayo de 1993, sin perjuicio de atender a las circunstancias del caso, y valorando que ello se justifica en el carácter revisor de esta jurisdicción, en la propia naturaleza del dictamen del Consejo de Estado y en evidentes razones de seguridad jurídica, toda vez que la revisión por razones de legalidad de un acto administrativo con consecuencias jurídicas evidentes requiere un perfecto, o más que perfecto conocimiento del expediente administrativo y todas sus connotaciones, que puede verse perjudicada si a un primer vicio de ilegalidad del acto administrativo se acompaña un segundo error declarando indebidamente ilegal un acto al socaire de la manida economía procesal.

IV. Sobre la naturaleza del dictamen del Consejo de Estado u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas en los procedimientos de revisión de oficio, del art. 102 de la Ley 30/1992

A mi modo de ver, la verdadera naturaleza del procedimiento de revisión de oficio viene dada por la propia naturaleza de este dictamen del órgano consultivo. Sorprende a mi modo de ver, la opinión del algunos autores, como GARCÍA DE ENTERRÍA, que después de valorar la auctoritas secular del Consejo de Estado para justificar el carácter vinculante del dictamen, así como su virtual independencia por su posición constitucional (5), sin embargo, postulan que pueda prescindir de él cuando no se ha solicitado y que el órgano judicial pueda valorar el fondo de la cuestión sin contar con dicho dictamen. Para este autor lo único criticable es la equiparación entre el órgano consultivo de las Comunidades Autónomas con el Consejo de Estado, pese a reconocer su equiparación funcional en virtud de la Sentencia del TC 204/1992, de 26 de noviembre (EDJ 1992/11677).

Otros autores, por el contrario, minusvaloran a mi modo de ver, en exceso, dicho dictamen, considerando que es “un órgano de naturaleza administrativa cuya independencia no es comparable a la de los Tribunales de Justicia” (6).

Como he indicado, una buena parte de la doctrina reconoce el carácter de verdadera jurisdicción retenida que tiene dicho dictamen. Ello puede parecer una obsolescencia, pero tiene un claro fundamento en la Orden de 12 de diciembre de 1960 (EDL 1960/60), que se refería al procedimiento de revisión de oficio de las disposiciones generales, aunque pueda discutirse su vigencia ante su posible derogación por la aprobación de la Ley 30/1992 en su redacción originaria. Así se deduce del art. 5 de dicha Orden, que preveía tal carácter vinculante. Y esa idea es admitida por la doctrina cuando interpreta dicho precepto (7), aunque se considera por algún autor que es posible el recurso a la vía de lesividad si el dictamen ha sido desfavorable (8).

A mi modo de ver, no hay razón alguna para acudir a ese procedimiento de lesividad si ha quedado cerrada la vía de la revisión de pleno derecho. Por otro lado, la previsión aludida del art. 5 de la Orden de 12 de diciembre de 1960 no es argumento rechazable al socaire del carácter preconstitucional de esta norma, cuya derogación no se halla expresamente prevista, salvo que se entendiese derogada con la aprobación de la Ley 30/1992 en su redacción originaria, lo que fue objeto de serio debate doctrinal. Así dice dicho precepto:

“Quinto. Si el informe del Consejo de Estado no es favorable a la declaración de nulidad, se dará por concluido el expediente, publicándose, en el caso de que se hubiera declarado la suspensión de la disposición la oportuna, poniendo aquélla en vigor”.

La Jurisprudencia ha venido entendiendo, en todo caso, que si el dictamen es desfavorable no procede la revisión (Sentencia del TS de 2 de octubre de 1992, entre otras). 

Otro sector doctrinal, como he indicado, ha puesto de relieve el carácter de verdadera jurisdicción retenida que tiene el Consejo de Estado, por el carácter vinculante de sus dictámenes. Así, lo ha entendido la doctrina científica que específicamente ha venido estudiando especialmente este tema, como GARCÍA-TREVIJANO GARNICA (9), GARCIA ALVAREZ (10), BOCANEGRA SIERRA (11), LAVILA ALSINA (12), TOLIVAR ALAS (13), GONZALEZ NAVARRO (14) y SALA ARQUER (15), entre otros, sobre la base del carácter vinculante del dictamen.

Ese carácter vinculante se ha recogido en numerosas sentencias, desde las sentencias de 7 de mayo de 1992 (EDJ 1992/4392), de 1 de septiembre de 1988 o de 16 de junio de 1981.

Por tanto, si admitimos el carácter vinculante de este dictamen en un procedimiento de naturaleza especial como es el de la revisión de oficio tendremos que concluir que la posición institucional que asume el Consejo de Estado en el procedimiento de revisión de oficio le convierte de facto en un órgano con funciones cuasijurisdiccionales, como si se tratase de un verdadero supuesto de Jurisdicción retenida.

V. Una oportunidad pérdida: la regulación imperfecta de la revocación de los actos administrativos. La necesaria acogida de la regulación de este instituto en el ámbito tributario

Tal como hemos avanzado antes, la regulación actual de la revocación de los actos administrativos ha supuesto una oportunidad perdida hacia una adecuada regulación de la revocación de los actos administrativos. No vamos a hacer un estudio pormenorizado de esta figura. Pero sí debemos hacer mención como colofón de este trabajo a aquellos aspectos que deberían haber sido tenidos en cuenta por el legislador de 2015, que en este sentido ha venido a hacer una regulación simétrica a la de la Ley 30/92, con todas las carencias que aquella tenía.

En efecto, con la excepción de ENTERRÍA-FERNANDEZ  (16), casi era opinión unánime en la doctrina la idea de que la revocación tenía lugar únicamente por razones de oportunidad, no de legalidad. Esto también lo manifestó el TS. Y además de ello, la Ley 30/92, en el art.105, como su predecesora la LPA de 1958, tan sólo regulaba la revocación de los actos de gravamen o desfavorables para los interesados, que ni siquiera, era aplicable para los actos que tuviesen un contenido de doble efecto (17), aunque el viejo art. 112 LPA de 1958, al establecer los mismos límites para la revisión que la revocación, dejaba esa puerta abierta. Y en este sentido, como bien dice algún autor (18), es difícil encontrar un supuesto de revocación por razones de oportunidad, interpretada en su sentido estricto, que no atente contra el principio de igualdad y que no suponga una dispensa de ley.

Por consiguiente, quedaba fuera de dicha regulación tanto la revocación de los actos favorables para los interesados como igualmente los supuestos de revocación por razones de legalidad, que también pueden tener lugar en la práctica jurídica (19). Respecto de los primeros entendía la doctrina que el recurso al que había que acudir era precisamente el de la revisión de oficio del art. 102 LRJPAC, o el art.109 en el caso de la LPA de 1958. Sin embargo, esta consideración no tenía justificación alguna toda vez que en los supuestos del art. 102 nos encontramos ante un acto que incurre en un vicio de nulidad de pleno derecho que se pretende sustituir siguiendo el procedimiento revisorio por otro que se considere acorde a derecho. Sin embargo, en los supuestos de la revocación nos encontramos ante un acto originariamente válido que por diversas circunstancias o motivos termina por perder su eficacia jurídica. Es el caso característico del reintegro de las subvenciones, sobre la cual existe una profunda jurisprudencia del TS (auto del TS de 5 de julio de 2012, EDJ 2012/161153, y sentencias de 25 de octubre de 2011, EDJ 2011/263081, y de 20 de mayo de 2008, EDJ 2008/97514), encaminada a proclamar que en los supuestos de reintegro no era procedente el recurso a la vía de la revisión de oficio.

Desde luego, la regulación más adecuada de esta figura jurídica se encontraba en el art. 16 RSCL. Faltaba, por tanto, la existencia de un precepto con carácter semejante y de carácter básico aplicable a todas las Administraciones públicas.

Pero, por otro lado, la práctica jurídica nos demuestra determinados supuestos en virtud de los cuales la figura de la revocación puede ser medio idóneo para que una vez producido un determinado cambio de circunstancias –aunque la revocación pueda tener lugar por otras causas, como el incumplimiento de condiciones- tenga lugar precisamente la pérdida de la eficacia jurídica de un acto anterior y su sustitución por otro más acorde con la legalidad, incluso podría decirse que con la Justicia. Éste ha sido el caso de la figura de la revocación de los actos tributarios a los cuales hecho referencia en la vigente Ley 58/2003, General tributaria -LGT- (EDL 2003/149899), en su art. 219. Pensemos, por ejemplo, en el supuesto en que un acto administrativo haya sido confirmado por un tribunal contencioso administrativo y por razón de la cuantía no haya podido acceder al recurso de casación. Sin embargo, otro idéntico que sí haya podido acceder al recurso de casación puede ser revocado por el TS. En ese caso nos encontraríamos ante los actos de contenido idéntico, uno anulado por el TS y otro confirmado por un Tribunal inferior, un juzgado de lo contencioso administrativo, un TSJ o la AN, sin que haya accedido a la casación. Por ello, parece lógico que por razones de justicia y de legalidad, el administrado pueda acudir a los órganos de la Administración para instar la revocación del acto administrativo que no llegó a la casación ante un sobrevenido cambio de circunstancias, como ha sido el pronunciamiento definitivo por parte del TS respecto de otro acto de contenido idéntico.

A este respecto, merece hacer un inciso especial sobre la regulación de la revocación el ámbito tributario, que, tras la LGT de 2003, se configura como una potestad administrativa de perfiles necesitados de concretar, pero que sin duda alguna se presenta como una verdadera garantía de la objetividad en la actuación de la Administración tributaria de cara a la búsqueda de la justicia del Sistema, conforme a la última Jurisprudencia del TS que ha aplicado este instituto.

Se admite, en todo caso, en la doctrina que la figura de la revocación en el ámbito tributario y recogida en el art. 219 LGT, no tiene los mismos perfiles que la revocación prevista en el art. 104 de la Ley 30/1992, si bien es cierto que admite otras causas, distintas de la apreciación de un vicio de ilegalidad, que dan origen a su existencia, tal como se definen en al art. 219 LGT, como la aparición de circunstancias sobrevenidas que pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, aunque implícitamente puede hacer mención a supuestos frecuentes de regularizaciones incompletas que no han dado origen a una regularización definitiva por razones procesales, lo que puede ocurrir, como hemos indicado, v.g. cuando una sentencia del TS anula una regularización respecto del ejercicio que accedió a la casación, pero mantiene incólumes otros ejercicios en los que se mantuvo el mismo criterio y no fueron casados por el TS. Un tema de estas características pudiera exceder del objeto de este trabajo, pero bien puede decirse que en cierto modo el procedimiento revocatorio tributario viene a encubrir de facto, un examen de legalidad de la actuación de la Inspección (20), para actos firmes y no firmes, pero excluyendo las resoluciones de los Tribunales económico-administrativos, si bien sobre la base de la tramitación de un procedimiento más simple que el de la revisión de oficio, limitado, además para los actos nulos de pleno derecho. De ahí que se haya dicho que es un expediente para la admisión de la revisión de los actos anulables contemplados en el viejo art. 154 LGT de 1963 (EDL 1963/94), encaminada a reducir la litigiosidad (21).

Por consiguiente, surge la necesidad de concretar ese concepto jurídico indeterminado, que son las “circunstancias sobrevenidas” (22). A este respecto admite la doctrina mayoritaria que el precepto se refiere tanto a circunstancias fácticas como jurídicas (23), pero no puede interpretarse este instituto de modo que se convierta en una potestad omnímoda de la Administración incontrolable en los Tribunales. Esta tesis se acoge v.g. en la sentencia de la AN Sección 6ª de 9 de octubre de 2013 (EDJ 2013/191164). Esta primera concepción que pudiera defenderse ha sido arrumbada por el TS, lo que ha venido a dejar claro en la Sentencia de 19 de febrero de 2014 (EDJ 2014/42856) (con dos importantes votos particulares), a la vista de los elementos reglados concurrente en el art. 219 LGT de 2003.

Por ello, en mi modesta opinión, a la vista de la regulación tributaria de este instituto, entiendo que la nueva regulación contemplada en la LPACAP sobre la revocación de los actos administrativos debió haber seguido la regulación contemplada en la legislación tributaria, Ley 58/2003, otorgándola perfiles más amplios, y en busca siempre del respeto a la legalidad y la justicia y sin que ello suponga en modo alguno una vulneración del principio de seguridad jurídica, recogido en el art. 9.3 CE.     

VI. Cuadro comparativo de las modificaciones operadas en materia de revisión de los actos en vía administrativa

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(1) GARCÍA DE ENTERRÍA E, FERNANDEZ T.R, “Curso de Derecho Administrativo” Ed. Civitas, Madrid 1998, p. 646.

(2) GARCÍA-TREVIJANO FOS J.A “Dictámenes vinculantes del Consejo de Estado y recurso contencioso-administrativo”, vol. col, homenaje a Segismundo Royo-Villanova, Ed. Moneda y Crédito, Madrid, 1977.

(3) GONZALEZ PEREZ J, GONZALEZ NAVARRO F, “Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común” (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), 2233 y 2235, 2ª edición, Ed. Civitas, Madrid, 1999.

(4) LINDE PANIGUA E, “Fundamentos de Derecho Administrativo”, p.506. 3ª edición, Ed. Colex, Madrid 2.011.

(5) GARCÍA DE ENTERRÍA E, ob. cit, p. 645.

(6) LINDE PANIAGUA, E, ob.cit, p, 507.

(7) PONCE ARIANES M, “La nueva regulación de la revisión de oficio. ¿Una vía para subsanar la extemporaneidad de los recursos administrativos’? p.56. Ed. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cádiz. 1995.

(8) PONCE ARIANES M, ob. cit, p,56,

(9) GARCÍA-TREVIJANO GARNICA J.A “La función consultiva de las Administraciones Públicas con especial referencia al Consejo de Estado y las Comunidades Autónomas”. RAP nº13, 1994, p. 139.

(10) GARCIA ALVAREZ G, Función Consultiva y Procedimiento Administrativo (Régimen de los dictámenes del Consejo de Estado). P. 114. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia 1997.

(11) BOCANEGRA SIERRA R, “La anulación de oficio de los actos administrativos”. Real Academia Asturiana de Jurisprudencia. 1998. Lecciones sobre el acto administrativo. Ed. Thomson Civitas. P. 204. Madrid, 2004.

(12) LAVILLA, ALSINA L, “La revisión de oficio de los actos administrativos. P. 80. RAP nº34, 1961.

(13) TOLIVAR ALAS “El Consejo de Estado y las Comunidades Autónomas”, en la REDA nº28, 1981, p.63 y ss.

(14) GONZALEZ NAVARRO F, “ El procedimiento administrativo de las Corporaciones Locales”, p. 474, Tratado de Derecho Municipal, Ed. Civitas, Madrid 1988.

(15) SALA ARQUER J.M “La revocación de los actos administrativos en el Derecho Español”. Instituto de Estudios de la Administración local, Madrid 1974, p. 72.

(16) GARCÍA DE ENTERRIA E., FERNANDEZ T.R, “Curso de Derecho...” ob. cit.

(17) Esto es, que puedan resultar favorable a un administrado y desfavorable para otro/otros.

(18) LINDE PANIAGUA, “Fundamentos…”, ob.cit, p.513, que considera a este supuesto como el de un “indulto administrativo”.

(19) Así LINDE PANIAGUA, “Fundamentos…”, ob.cit, p.512, admite una revocación que pueda tener su origen por razones de legalidad y oportunidad,

(20) En igual sentido, MANTERO SAENZ A. en “Ley General Tributaria. Antecedentes y Comentarios”. Asociación Española de Asesores Fiscales. Madrid, 2005. Dicho autor admite que no hay una traslación automática de la revocación del art.105 de la Ley 30/92, p. 913.Durante la tramitación del precepto se puso de relieve las dudas que suponía la exportación de esta figura, que debe ser tratada con cautela, y que se basa en una infracción del ordenamiento jurídico, y que se puede utilizar para conseguir satisfacciones extraprocesales de actos que van a ser anulados estando pendiente una reclamación económico-administrativa o judicial. PEREZ ROYO F, “Derecho Financiero y Tributario. Parte General”. 16ª edición, Ed. Thompson-Civitas. Pamplona 2006, p.432, admite que la revocación por nuevas circunstancias que revelen la improcedencia del acto no es necesario que afecte a la legalidad del acto, pero los supuestos que cita, v.g. anulación de disposición, cambio de doctrina administrativa son propiamente de legalidad.

(21) PEREZ ROYO, F. “Derecho Financiero…” ob.cit, p.431.

(22) Para la doctrina, el cambio de circunstancias es el verdadero fundamento de la revocación; así, PARADA VAZQUEZ R., “Derecho Administrativo. I. Parte General. P.192. 18ª Edición. Editorial Marcial Pons. Madrid. 2010.

(23) GARCÍA NOVOA “Las posibilidades de la revocación del artículo 219 de la LGT de 2003”, Jurisprudencia Tributaria, 2004, I, p. 2162; “La revocación en la Ley General Tributaria” Ed. Thompson &Aranzadi, Pamplona 2005, p.51 y ss; PUEBLA AGRAMUNT, “Ideas acerca de la revocación en materia tributaria tras la aprobación de la Ley 58/2003”, en Temas tributarios de actualidad, AEDAF nº5-7, 2005, p.8.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de marzo de 2016.

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