El litigio a que puso fin la Sentencia de la Sala 4ª, Pleno, del Tribunal Supremo, de 16 de Noviembre de 2016, plantea la cuestión de si procede reconocer prestación por maternidad a favor de la trabajadora que, en virtud de un contrato de gestación por sustitución, aparece en el Registro Consular de los Estados Unidos como madre del niño nacido de la madre biológica que ha renunciado a la filiación materna.
Como hechos probados se declaran los siguientes: 1) La actora prestaba servicios para la Consejería de Sanidad de la CCAA de Madrid, como Médico Inspectora. 2) En 4-4-13, la Corte Suprema de California declara que el nasciturus Casimiro es hijo de la actora y de D. José Enrique. 3) El hijo nació en el Hospital Naval de San Diego. 4) Está inscrito en el Registro Civil de San Diego. En 15-8-13 es inscrito en el Consulado Español de Los Ángeles.
Solicitada prestación por maternidad, es denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Estado.
Formulada demanda, tramitada ante el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, la misma fue desestimada así como el recurso de suplicación interpuesto ante la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la que se interpuso el recurso de casación resuelto por la citada Sentencia.
El recurso de casación se fundamentó en la infracción de los arts. 133 bis y 133 ter de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los arts. 14 y 39 de la Constitución Española.
La Sala 4º del Tribunal Supremo, en su sentencia estimatoria del recurso de casación, sienta como premisa la de que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por subrogación que declara el art. 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, no afecta a todos los derechos del niño, puesto que el art. 39.2 CE establece que << los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales ante la ley, con independencia de su filiación, y la de sus madres, cualquiera que sea su estado >>; y el art. 39.4 dispone que << los niños gozarán de la protección prevista en los tratados internacionales que velan por sus derechos >>.
Esta limitación de los efectos de la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación por subrogación es correcta, a nuestro juicio; en otro caso, el niño quedaría en una situación de absoluta desprotección, en tanto se determinaba su filiación por alguno de los medios a que se refiere la Ley 14/2006 y recoge la Sentencia de 6-2-2014, de la Sala 1ª, Pleno, del Tribunal Supremo.
Si bien, como matiza la Sala 4ª, haciendo suya una expresión de la Sala 1ª, la aplicación del superior interés del menor no permite contrariar lo expresamente previsto en la ley; ello no impide tenerlo en cuenta en estos supuestos, a tenor del art. 3 de la Convención Europea de los Derechos del Niño, en conjunción con el respeto a la vida privada y familiar, sancionado por el art. 8 del Convenio Europeo sobre la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Así lo ha establecido el TEDH en su Sentencia de 26-6-2014, aunque referida a la inscripción en el Registro Civil de un niño nacido por gestación por sustitución.
Parte la sentencia comentada de la doble finalidad que tiene la prestación por maternidad: por un lado atender a la seguridad y salud de la madre, y, por otro, la protección de las especiales relaciones entre la madre y su hijo en el momento posterior al nacimiento. Al no tratarse de mujer embarazada en los casos de adopción y acogimiento y no perseguirse, por tanto, en estos supuestos, la protección de la salud de la madre, también se reconoce por la Ley el Derecho a la Prestación por Maternidad por igual tiempo que en el caso de la embarazada, para la protección de las especiales relaciones entre la madre y en hijo en el periodo posterior a su nacimiento.
Considera la Sala que, en el caso de la maternidad subrogada, la situación de la madre sustituida es similar a la que se da en los supuestos legales de adopción y acogimiento. Por ello, en una interpretación integradora de la norma - el art. 2.2 del RD 295/2009, de 6 de marzo - la Sala estima el recurso de casación interpuesto y reconoce el derecho de la actora-recurrente a la prestación por maternidad.
Aunque la interpretación integradora a que acude la Sala para llegar a un pronunciamiento estimatorio del recurso pueda ser controvertida, y lo es por algunos de los miembros del Tribunal en los votos particulares emitidos, habida cuenta de los términos imperativos en que se pronuncia el art. 10.1 de la Ley 14/2006, ha de tenerse en cuenta , en apoyo de la solución alcanzada, que una de las finalidades de la prestación por maternidad es la protección de las especiales relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo posterior al nacimiento del menor; estas especiales relaciones se desarrollan no sólo en interés de la madre, sino también en interés del hijo. Estas relaciones se dan no sólo entre la madre y el hijo biológico, sino en todos los supuestos en que, jurídicamente o de “facto”, se establece una relación análoga a la biológica, como es el caso de la maternidad subrogada. La protección jurídica proporcionada al menor ha de ser la misma en unos casos y otros, tanto por la protección que ha de dispensarse a los niños, como la debida a la familia, cualquiera que sea la forma de constituirse ésta, por aplicación de las normas constitucionales y tratados internacionales a que se refiere la sentencia, como por el principio de igualdad sancionado por el art. 14 de la Constitución Española.
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