La espontaneidad que concibe nuestro día a día es inaplicable al Derecho, pues este último precisa de otros senderos de creación, más meditados y estudiados. Es precisamente esta circunstancia la que provoca uno de los mayores rompecabezas jurídicos: la posible asimetría entre la realidad y el Derecho.
Este desequilibrio se hace más patente en materias actuales, que nacen y evolucionan a velocidades jurídicamente difíciles de alcanzar. Como dechado de esta afirmación podemos destacar las relaciones comerciales internacionales que, gracias a las nuevas tecnologías, han proliferado y se están desarrollando a una rapidez desconocida hasta el momento.
Con ello queremos decir que, si bien comercializar con un país extranjero no resulta extraño, sí que se presenta como tal la nueva red jurídica que sostiene esta disciplina.Y es que en la medida en que las nuevas relaciones transfronterizas se afianzan, el Derecho intenta hacer lo propio y pretende ampararlas, aunque no siempre se muestran en consonancia.
Tanto la conciencia legislativa europea como la española, se hacen cargo de ésta situación. Y sin duda, las modificaciones implantadas en sendas legislaciones, introduciendo la materia transfronteriza, dan fe de ello. Como claro ejemplo se ofrece el tema que aquí trataremos, el reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia, pues en menos de una década ha pasado de ser una disciplina ignorada por nuestro Derecho interno a formar parte de él. Esto es, ha pasado de ser una simple realidad económica, a reflejarse en nuestro ordenamiento.
Evidentemente, esta última afirmación necesita ser argumentada, y debe responder a ciertas cuestiones como: ¿dónde se regula ésta materia?; ¿cómo interactúan los elementos extranjeros en los procedimientos de insolvencia?; ¿cómo se reconocen?; además, ¿tiene alguna relevancia que España pertenezca a la Unión Europea?; ¿repercute ésta posición en los procedimientos transfronterizos de insolvencia?
Pues bien, en primer lugar debemos comenzar diciendo que el reconocimiento de los procedimientos extranjeros de insolvencia, en nuestro sistema interno se regula en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, QC 2003/1300, (en lo sucesivo, LC), en su Título IX "De las normas de derecho internacional privado (1)".
Lo estipulado en el mismo, tal y como advierte el artículo 199 párrafo primero del mismo cuerpo jurídico, es de aplicación sin perjuicio de lo establecido por el Reglamento (CE) número 1346/2000, de 29 de mayo, sobre procedimientos de insolvencia, QC 2000/17953, (en adelante, Reglamento 1346/2000), y demás normas comunitarias o convencionales que regulen dicha materia.
Y es que, si nos fijamos, los procedimientos extranjeros en España poseen dos niveles: el comunitario y el extracomunitario o internacional. La relevancia de esta distinción radica en la normativa aplicable, ya que los primeros se rigen por el Reglamento 1346/2000(2), y los segundos por la LC. En el presente escrito abordaremos el tema desde la vertiente internacional, y examinaremos lo determinado por la LC en torno a esta disciplina (sin perjuicio de fútiles alusiones al Reglamento 1346/2000 que nos ayudarán a situarnos mejor en el asunto. No obviemos que nuestra Ley interna sigue el modelo del nombrado Reglamento).
Hecha esta aclaración y detectada la normativa aplicable, cabe ir entrando en materia.
Para ello, debemos establecer como núcleo normativo el capítulo III del Título IX de la LC(3), "Del reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia". La nomenclatura propia del capítulo nos acerca a su contenido, donde haremos especial mención a: el reconocimiento de la resolución de apertura, donde realizaremos una obligada parada sobre la cuestión de la competencia judicial internacional; el reconocimiento de otras resoluciones, entendidas como las nacidas en el mismo procedimiento; los efectos del reconocimiento; y la ejecución.
El capítulo III de la LC(4), en su artículo 220 comienza diciendo que la resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia se reconoce en España por el procedimiento de exequátur establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero(5). Añade además, que dicho exequátur no es de aplicación si las resoluciones contempladas en el precepto no cumplen los siguientes requisitos: en primer lugar, debemos estar ante una resolución de apertura relativa a un procedimiento colectivo fundado en la insolvencia del deudor, por la que sus bienes y derechos queden sujetos al control o a la supervisión de un tribunal o autoridad extranjera a efectos de reorganización o liquidación; en segundo lugar, dicha resolución debe ser definitiva con arreglo a la ley del Estado que la establece; en tercer lugar, no cabe que la resolución de la que venimos hablando se pronuncie en rebeldía del deudor. Es más, se exige que esté precedida de entrega o notificación de cédula de emplazamiento o documento equivalente, en forma y tiempo suficiente para oponerse; en cuarto lugar, la resolución no puede ser contraria al orden público español; y finalmente, el precepto dicta que cuando se abre un procedimiento de insolvencia en el extranjero, el tribunal o autoridad que lo abre debe ostentar la competencia en base a alguno de los criterios establecidos por el artículo 10 de la LC o en una conexión razonable de naturaleza equivalente. Esto es, esta última norma dispone la competencia territorial e internacional(6) y contiene principalmente tres puntos que a continuación vamos a aclarar, que son: el juez competente para declarar y tramitar el concurso; los tipos de concursos; y los efectos de los mismos.
En cuanto a la competencia para declarar y tramitar el concurso, el artículo 10 de la LC, en su apartado primero, nombra competente al juez de lo mercantil del territorio donde posea el deudor su centro de intereses principales (entendiendo como tal el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses(7) y, en el caso de persona jurídica, el lugar del domicilio social(8), siendo ineficaz el cambio de emplazamiento del mismo efectuado en los seis meses anteriores a la solicitud del concurso(9)). Añadiendo el precepto, que si el deudor tuviese además en España su domicilio y el lugar de éste no coincidiese con el centro de sus intereses principales, sería también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez de lo mercantil en cuyo territorio radicase aquél. Por otro lado, el punto tercero del mismo artículo señala, que si el centro de los intereses principales no se hallase en territorio español, pero el deudor tuviese en éste un establecimiento, resultaría competente el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique y, de existir varios, donde se encontrase cualquiera de ellos, a elección del solicitante.
Así, para entrar a analizar los efectos de los procedimientos adjudicados a uno u otro tribunal en base a la competencia expuesta, es necesario diferenciar dos tipos de concursos. Por un lado, nos encontramos con los concursos principales, que se corresponden con el territorio donde el deudor posee el centro de sus intereses principales. Por lo que desde la posición interna, España estaría frente a uno de estos procedimientos si el centro de los intereses principales del deudor se situase en este país. Así, cuando en el ámbito internacional hablamos de concursos principales, debemos entenderlos de alcance universal. Esto supone que sus efectos se extienden a todos los bienes del deudor(10). Por el contrario, cuando el centro de los intereses principales no se encuentra en el territorio español, pero el deudor posee en éste un establecimiento (descrito por la Ley como "todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes") es competente el juez de lo mercantil en cuyo territorio radique, y de existir varios, donde se encuentre cualquiera de ellos, a elección del solicitante(11).
Los efectos de este concurso, que en el ámbito internacional se considera concurso territorial, se limitan a los bienes del deudor, afectos o no a su actividad, que estén situados en España(12).
Por tanto, los Jueces y Tribunales españoles pueden tener competencia judicial internacional para abrir un concurso principal si el deudor tiene su centro de intereses en España. A su vez, puede abrirse un concurso territorial en este país siempre que albergue un establecimiento del deudor. En ambos casos el juez debe examinar de oficio su competencia y determinar si ésta se basa en uno u en otro(13).
Finalmente, el artículo 10 de la LC toma en consideración los supuestos de solicitud de declaración conjunta de concurso de varios deudores y los denominados concursos acumulados. Recalca que, en estos casos, se constituye como lugar del centro de intereses principal aquel que coincida con el del deudor con mayor pasivo y, en el caso de grupo de sociedades, el de la dominante.
Resuelta la cuestión de competencia (internacional) y antes de retomar el tema central, debemos hacer mención, por su relevancia, al alcance internacional de la jurisdicción del juez del concurso. Pues bien, la LC lo contempla en su artículo 11, y establece que dicha jurisdicción sólo comprende las acciones que tienen su fundamento jurídico en la legislación concursal y guardan una relación inmediata con el concurso. Esto supone que el artículo 11 LC delimita qué aspectos se someten al régimen competencial internacional concursal. El Reglamento 1346/2000, como cabe esperar, también posee un marco jurisdiccional similar(14). También circunscribe la jurisdicción a la materia concursal propiamente dicha, quedando excluidas las acciones que no posean relación directa con la misma. Por otra parte, en cuanto a los convenios bilaterales, debemos decir que España excluye la materia concursal de los mismos, por lo que no surge ninguna alteración de lo dicho hasta ahora al no resultar éstos últimos de aplicación en el asunto(15). Y es que es importante delimitar la competencia, porque dado este paso surge la cuestión de la ley aplicable, regido por el principio de lex fori concursus(16).
Dicho esto, podemos continuar con la cuestión central. Para ello, debemos volver al artículo 220. Esta norma nos recuerda que el reconocimiento extranjero de insolvencia puede aplicarse a dos tipos de procedimientos; los principales y los territoriales. Añadiendo que no son excluyentes, en el sentido de que uno no impide la existencia del otro. O lo que es lo mismo, anuncia que si existe un procedimiento principal en el extranjero, nada impide que se abra en España otro de carácter territorial.
Ultimada la exposición del reconocimiento de las resoluciones de apertura, nos corresponde aludir, siguiendo el esquema establecido al principio, al reconocimiento de otras resoluciones. Cuando el artículo 222 de la LC utiliza ese término, en realidad se refiere a las que nacen en el seno del mismo procedimiento de insolvencia y se fundamentan también en la LC. Éstas se reconocen en España sin necesidad de procedimiento alguno, cuando se cumplen los requisitos fijados en el anteriormente expuesto artículo 220 (y se ha obtenido el obligado exequátur de la resolución de apertura obviamente).
Por tanto, el reconocimiento de estas resoluciones no parece plantear grandes incógnitas, al apoyarse en una Ley clara y concisa. Sin embargo, ¿cuáles son los efectos del reconocimiento?; ¿la LC prevé ésta cuestión?. La respuesta a esta última pregunta resulta afirmativa. Debemos situarnos en el artículo 223 de la LC, que soluciona el primer interrogante atribuyendo diferentes efectos a las resoluciones, dependiendo de su origen procedimental. Así, las resoluciones extranjeras reconocidas en España, surten los efectos que les atribuye la ley del Estado de apertura del procedimiento (salvo para los supuestos previstos en los artículos 201 a 209 del mismo cuerpo jurídico). Por el contrario, cuando se trata de procedimientos territoriales, debemos distinguir los que surgen en el extranjero de los que nacen en España. Los primeros, circunscriben los efectos del procedimiento a los bienes y derechos que en el momento de su declaración se encuentren situados en el Estado de apertura. En el segundo supuesto, los efectos del procedimiento extranjero se rigen por lo dispuesto en el capítulo IV del Título IX, denominado "De la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia".
Así, visto cómo se reconocen las resoluciones y cómo surten efecto, debemos añadir que para que éstas puedan ser ejecutadas en España, aparte del previo exequátur, deben a su vez poseer carácter ejecutorio con arreglo a la ley del Estado de apertura del procedimiento en el que se hubieren dictado, tal y como establece el artículo 224 de la LC.
Finalmente, para clausurar la lectura selectiva del capítulo III del Título IX de la LC, y antes de concluir, debemos decir que su artículo 225 advierte que cuando existe un procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado, los pagos deben hacerse al administrador o representante designado en el mismo(17). Si por el contrario, ese pago se realiza al deudor inmerso en el procedimiento extranjero de insolvencia, sólo cabe la liberación para aquél que lo realiza ignorando la existencia del procedimiento. Se presumirá que ignoraba la existencia del procedimiento quien hizo el pago antes de la publicidad de la apertura del procedimiento (se trata de una presunción iuris tantum).
Por todo ello, y escudándonos en lo presentado hasta el momento, podemos acabar apuntando a modo de conclusión que los procedimientos extranjeros de insolvencia ya no suponen un rompecabezas jurídico. Y es que, tomando como referencia la normativa europea, la legislación interna ha construido un sistema que se ajusta tanto a las necesidades comunitarias como a las internacionales. Ha creado un sistema que, tal y como precisaba la materia, se ajusta a la realidad.
Notas
1. Vid. exposición de motivos XI, de la LC: Título redactado siguiendo el modelo del Reglamento (CE) número 1346/2000, sobre procedimientos de insolvencia, e inspirado en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMIUNCITRAL) sobre Insolvencia Transfronteriza, recomendada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997.
2. Al que se sujetan todos los países de la Unión, salvo Dinamarca, que no queda vinculada por el Reglamento ni obligada a aplicarlo de conformidad con los artículos 1 y 2 del protocolo sobre la posición de Dinamarca (tal y como lo recuerda la consideración 33 del Reglamento). STS (sala de lo civil sección 1º) n.º 1306/2006 de 13 de diciembre.
3. Vid. artículo 199 párrafo 2º: no se aplican los capítulos III y IV del título IX cuando existe falta de reciprocidad o cooperación por parte de las autoridades de un Estado extranjero.
4. Vid. capítulo II del Reglamento 1346/2000.
5. Vid disposición derogatoria única de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000. STS (sala de lo civil sección 1º) nº 702/2008 de 14 de julio de 2008. Y simplemente añadir que la tramitación del exequátur puede suspenderse cuando la resolución extranjera que declara la apertura del procedimiento es objeto de recurso ordinario o aun no ha expirado el plazo para interponerlo. Además, el reconocimiento puede ser revocado cuando se demuestra una alteración relevante o desaparezcan los motivos por los que se otorga (artículo 220 apartados 4 y 5).
6. El contenido de ésta norma ya estaba previsto en el artículo 9 del anteproyecto de la LC de 30 de marzo de 2000, elaborado por la sección especial para la reforma en el seno de la comisión general de codificación (salvo lo establecido en los preceptos 10.2 y 4). Vid a su vez, artículo 3 del Reglamento 1346/2000.
7. Domicilio entendido como el comercial, o donde el sujeto ejerce su industria, no el descrito por el artículo 40 del Código Civil (distinción temprana establecida por el TS, por ejemplo; STS 13 de enero 1953; AAPP de Huesca 30 de julio de 1996). Finalmente, vid artículo 50.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000.
8. Es una presunción iuris tantum. Auto de la AAPP de las Palmas (sección 4º) n.º 281/2005 de 1 de diciembre.
9. Es una manera de evitar el fraude entendido como forum shopping que venía produciéndose con la legislación anterior; ATS (sala de lo civil, seccion 1º) de 11 de marzo 2009. Vid consideración 4º del Reglamento 1346/2000.
10.Ya se sitúen éstos dentro o fuera de España. En este último caso hay que atenerse a las normas de coordinación previstas en el capítulo III del título IX de la LC.
11. Vid, en relación a la aplicación de ésta regla por el Reglamento 1346/2000, la STJCE 2 de mayo de 2006 asunto C341/2004 Eurofood: a la hora de determinar la competencia de un Estado u otro, en el caso de filiales con domicilio social en un Estado miembro diferente al de la empresa matriz, se atiende al centro de los intereses principales de la filial resultando competente el Estado donde éste esté situado.
12. Son de aplicación las reglas de coordinación previstas en el capítulo IV del título IX de la LC para los supuestos en que se abra procedimiento de insolvencia en el Estado donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales.
13. Este artículo 10 es innovador al tener en cuenta los procedimientos transfronterizos de insolvencia.
La legislación anterior obviaba este tema, por lo que la remisión realizada por el artículo 22.4 LOPJ caía en saco roto. Vid, también artículo 58 LEC.
14. Excluye de la materia concursal el artículo 1 del convenio de Bruselas de 1968 (sustituido por el Reglamento (CE) nº 44/2001 del consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia civil y mercantil). La exclusión de este precepto se asienta en la interpretación del TJCE: STJCE Gourdain e Nadler de 22 de febrero de 1979. ATS (sala de lo civil, sección 1º) de 4 de diciembre 2007.
15. Vid en relación a la inaplicabilidad del convenio de Bruselas, y de convenios bilaterales: ATS, de 17 de junio 2003 (sala de lo civil sección única); 4 de mayo de 1999 (sala de lo civil); 28 de diciembre 2004 (sala de lo civil sección 1º); 31 de julio 2003 (sala de lo civil sección única); como excepción a la inaplicación de convenio bilateral, STS 14 de abril 2003.
16. Vid. capítulo II del Título IX de la LC; y artículos 4 y 28 del Reglamento 1346/2000.
17. Vid. Artículo 221 LC Administrador o representante extranjero
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