El registro de horas en el contrato a tiempo parcial

La novedad que incorporó el art.1.Uno RDL 16/2013 –

El RDL 11/2013, de 2 agosto, para la protección de los trabajadores a ...

El RDL 11/2013, de 2 agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social –EDL 2013/141661-, introdujo una modificación en cuanto a la protección social de los trabajadores a tiempo parcial, en respuesta a sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional que declararon la normativa anterior incompatible con los derechos a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo.

Y el RDL 16/2013, de 20 diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores –EDL 2013/245117-, ha reformado el marco regulador de los contratos a tiempo parcial reforzando las obligaciones formales de las empresas, pues ahora el art.12 ET -EDL 2015/182832 -en redacción que recuerda al art.35.5 del mismo texto legal respecto a las horas extraordinarias introduce la de que la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias. La consecuencia legal del incumplimiento de la referida obligación de registro es la de que el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. El nuevo diseño normativo del contrato a tiempo parcial prohíbe de nuevo las horas extraordinarias -permitidas tras la reforma laboral de 2012 y establece una regulación escrita del pacto de horas complementarias.

La razón última de esta nueva regulación se encuentra en el incremento del uso de esta modalidad contractual durante los años más agudos de la crisis así como en la detección de un incremento del fraude en la contratación a tiempo parcial, contratándose menos horas que las realmente trabajadas, temiendo los trabajadores denunciar abusos por miedo a represalias y a perder el empleo, lo que perjudica también a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social, ya que la parte del salario correspondiente al exceso de la jornada no pactado es un rendimiento del trabajo no declarado y constituyen bases salariales no cotizadas a la Seguridad Social. Tan es así que la Instrucción 1/2015, de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social dispuso una serie de medidas para intensificar el control de la contratación a tiempo parcial.

Debemos dar respuesta a si la obligación que impone el art.12.4.c ET -EDL 2015/182832 de registrar día a día la jornada y de entregar copia al trabajador del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, es exigible en todo caso de contratación a tiempo parcial o solo cuando exista un pacto de horas complementarias.

Las horas complementarias pactadas, previstas para contratos con jornada a partir de 10 horas semanales, son aquellas cuya posibilidad de realización ha sido acordada como adición a las horas ordinarias establecidas en el contrato. Su marco normativo de referencia requiere pacto específico, expreso, escrito, celebrado inicialmente al estipular el contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo. Pero no pueden imponerse las horas complementarias unilateralmente por el empresario. El pacto debe recoger el número de horas complementarias cuya realización puede ser requerida por el empresario, que no puede exceder del 30% de las horas ordinarias de trabajo objeto de contrato. Los convenios colectivos pueden establecer otro porcentaje máximo, que en ningún caso puede ser inferior al 30% ni exceder del 60% de las horas ordinarias contratadas. El trabajador puede negarse a su realización, pese a haber sido pactadas, sin que ello suponga incumplimiento laboral sancionable, y en su realización se deben respetar los límites legales de jornadas y descansos.

Si en el contrato a tiempo parcial concurre una categoría de trabajadores con condiciones extremadamente precarias y endebles, detectándose importantes bolsas de fraude, en las que los salarios muy reducidos se conjugan con una fuerte disponibilidad a las necesidades de la empresa, en una situación que se aproxima mucho al trabajo a llamada, en el que queda prohibido realizar horas extraordinarias y sujeta a limitaciones porcentuales de llevar a cabo horas complementarias, entendemos que cuando el art.12.4.d ET -EDL 2015/182832 dispone que «A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5», está imponiendo una obligación a las empresas de registro diario de jornada exigible en todo caso de contratación a tiempo parcial y no solo cuando exista un pacto de horas complementarias, erigiéndose en el mecanismo idóneo por voluntad del legislador de control, comprobación y supervisión de que no se defraudan los derechos de los trabajadores, de la Agencia Tributaria y de la Seguridad Social.

Es muy significativo en este orden de ideas que la STS 23-3-17, rec 81/16 -EDJ 2017/30702-, al sostener que la empresa no está obligada a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, haga mención a que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, como sucede con el art.12.4.c ET -EDL 2015/182832-, sobre la obligación de registrar día a día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años -periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET-.

Es verdad que, como hace notar autorizada doctrina, el art.12.4.c ET -EDL 2015/182832 bien pudo haber sido más preciso al regular la obligación de registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial, pues nada se nos dice sobre cuál ha de ser la técnica del registro -si ha de ser electrónico o no-, qué contenido se ha de registrar, dónde debe encontrarse el registro y a disposición de quién. Es decir, no se define ni cómo, ni cuándo, ni quién debe hacer las anotaciones en el registro, pero los términos de redacción del precepto, a nuestro modo de ver, invitan a pensar esa obligación de registro es exigible en todo caso de contratación a tiempo parcial y no solo en el caso de existir pacto de horas complementarias. En una interpretación contextual y sistemática razonable parece que podemos concluir que cuando el art.12.4 c ET dice: «La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día -...-», se refiere a tanto a trabajadores con jornada de horas ordinarias como con pacto adicional de horas complementarias.

Y es que esta obligación de registro es de todo punto necesaria para conocer la jornada que se está prestando delimitando su grado de cumplimiento y, en consecuencia, si se ha superado o no la jornada parcial, el número de horas complementarias o los límites de la jornada ordinaria para conceptuar el exceso como horas extraordinarias, -prohibidas para los trabajadores a tiempo parcial ya que, de no entenderse así, se colocaría a los trabajadores en una situación de indefensión.

Nótese, además, y para reforzar la conclusión a que hemos llegado, de obligación de registro diario de las horas trabajadas en todo caso de contratación a tiempo parcial, y no solo cuando exista un pacto de horas complementarias, una de las materias claramente relacionadas con la seguridad y salud de los trabajadores es la relativa a la ordenación del tiempo de trabajo y observancia de los límites existentes -Directiva 2003/88/CE, de 4 noviembre –EDL 2003/198134--, lo que conecta con el propio texto constitucional, cuando prescribe que los poderes públicos velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas -art.40.2 Const –EDL 1978/3879--. Es el empleador quien debe realizar la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores -art.14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales –EDL 1995/16211--. Nos movemos dentro de una materia claramente relacionada con la seguridad y salud de los trabajadores que exige establecer medidas eficaces para controlar los límites a la ordenación del tiempo de trabajo. Mal cabe cumplirse con la exigencia de evitar, evaluar y prevenir los riesgos derivados del exceso de jornada si el empleador no cumple con la obligación de registrar día a día la jornada de sus trabajadores contratados a tiempo parcial.

1. El planteamiento de la cuestión y la res...

1. El planteamiento de la cuestión y la respuesta. La cuestión planteada consiste en concretar si en el contrato a tiempo parcial, el registro de la jornada y la obligación de entregar copia al trabajador del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, únicamente es exigible cuando hay pacto expreso de realización de horas complementarias o en todo caso, esto es, sin perjuicio o en ausencia de dicho pacto, y se podría añadir, ante la ausencia también de efectiva realización de tales horas complementarias aunque se hubieran pactado.

Adelanto ya la respuesta. Esa obligatoriedad de registro de jornada por parte del empresario sólo nace cuando hay pacto expreso para la realización de horas complementarias.

Atisbamos varias pistas que orientan a una respuesta segura sobre la cuestión planteada.

2. La primera de las pistas argumentativas, quizá vinculada a la seguridad jurídica en el momento de dar una respuesta inmediata, es la pista jurisprudencial. La STS 23-3-17 -seguida por otra de 20-4-17 sienta la doctrina, con base en una interpretación literal, acorde a los antecedentes históricos y legislativos, de que la obligación del empresario de anotar o registrar se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad. También el alto tribunal acude a una interpretación lógico sistemática del precepto y advierte: -a que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias -art.35 ET -EDL 2015/182832- y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo es que importante porque el diferente encabezamiento de cada artículo indica que la ley ciñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diaria de horas extraordinarias, por cuanto de haber sido otra la intención del legislador habría incluido esa disposición en el art.34 ET que regula la jornada ordinaria , lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que desde luego no hace. Y -b añade la mencionada sentencia del Tribunal Supremo un explícito argumento de acogida: el criterio sistemático que sirve también para iluminar la pista de por qué, aunque sólo sea siendo la senda del criterio jurisprudencial, la no obligatoriedad del registro de jornada en el contrato a tiempo completo, encuentra su aval con la expresa referencia a lo dispuesto en el art.12.4.c ET -precepto que se nos somete a consideración en este foro sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato a tiempo parcial e igualmente, con la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los art.10 bis, 5 y 18 bis 2 RD 1561/1995 sobre jornadas especiales de trabajo –EDL 1995/15657-, porque éstas vienen a reflejar que cuando la norma prescribe un registro de toda la jornada laboral y el control horario de la misma lo contempla expresamente.

3. El control horario, de lege data, sigue estando configurado como una «potestad empresarial» -Tolosa Tribino, César en La reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre registro de jornada y sus efectos sobre las actuaciones de la Inspección de Trabajo-. El control horario forma parte de los controles empresariales -art.20.3 ET -EDL 2015/182832- que ni siquiera puede incluirse en la figura de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo -STS 19-7-16-. Por eso, de ahí, en mi opinión, el rigor y precisión conceptual y dogmática de la decisión del Tribunal Supremo -Sala Social de sujetarse a la interpretación de la ley, del Estatuto de los Trabajadores, en su estricta originalidad -de origen de la norma orientada a vertebrar las posiciones jurídicas del trabajador y empresario en lo relativo al factor temporal en el ámbito del derecho de obligaciones en el contrato de trabajo, que le lleva a no extender la interpretación sobre la obligatoriedad del control de la jornada tentado por fines -aunque loables y pragmáticos no estás no están previstos en la norma, como pueden ser los que se dirigen a facilitar y dotar de efectividad la aplicación de la norma en su faceta sancionadora por parte del Estado a través de la Inspección de Trabajo -En este sentido, cfr. la reacción al criterio jurisprudencial aludido a través de Instrucción número 1/2017 de la Inspección de Trabajo-. Otra cosa es que de lege ferenda pueda ser conveniente, por razones de política preventiva del fraude llevar a cabo una reforma legislativa enderezada a facilitar al trabajador la prueba de la realización de las horas extraordinarias.

4. La obligatoriedad de ese control de exceso de jornada pactada presenta rasgos y una configuración legal diferenciada cuando estamos ante un contrato a tiempo parcial, por variadas razones: -1ª De entrada, el contrato a tiempo parcial debe formalizarse por escrito necesariamente, so pena de la presunción del contrato a tiempo completo. -2ª Debe mencionar el número de horas ordinarias y su distribución según lo previsto en el convenio colectivo. -3ª En cuanto a las horas extraordinarias, pese a que en su día fueron legalmente permitidas, se prohibieron expresamente, prohibición que no alcanza a las horas realizadas para prevenir o reparar daños extraordinarios -art.35.3 ET -EDL 2015/182832--. -4ª El art.12 ET subraya dos notas del trabajo a tiempo parcial: la igualdad de derechos del trabajador respecto del trabajo a tiempo completo y la voluntariedad, lo que determina esto último que el contrato a tiempo parcial sólo puede contratarse mediante acuerdo, sin que quepa la modificación unilateral –ni en particular la derivada del art.41 ET de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial -STS 7-10-11 y, con la excepción de motivos sociales prioritarios STJUE 15-10-14, asunto Mascellani -EDJ 2014/174266--. -5ª Sin embargo, tras la reforma operada por RDL 15/1998, el contrato a tiempo parcial permite las horas complementarias adicionales a la jornada ordinaria pactada. Estas horas complementarias: -a exigen un previo pacto escrito entre trabajador y empresario -b la suma de la horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias ofertadas por el empresario, no puede superar la jornada ordinaria de un trabajador a tiempo completo comparable. -6ª La STS 11-6-15 puntualiza: -a que cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora -complementaria-, bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas y -b cuando los excesos de jornada se producen en un contrato -el -a tiempo parcial- que contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria, respecto al que la propia ley -el art.12 ET prevé la posibilidad de realizar horas por encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas complementarias que, cumplieran o no las reglas del art.12.5 ET, obtendrían el mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias.

5. Hechas las precedentes consideraciones, el art.12.4 c y 12.5 ET -EDL 2015/182832 estamos en condiciones para afirmar que se erige también en una pista legal segura para dar respuesta a la cuestión. La amplitud, detalle y rigor en las consecuencias del incumplimiento del régimen jurídico de las horas complementarias pactadas y de las voluntarias aceptadas por el trabajador previa oferta del empresario, y, en particular, el control riguroso de las horas ordinarias y complementarias realizadas mediante un registro diario y mensual estricto y sancionado el incumplimiento empresarial con la presunción de que el contrato se ha celebrado a tiempo completo salvo prueba en contrario, singularizan y refuerzan los instrumentos de protección y ponen límites a la potestad empresarial del control horario. Es lógico que sea así a fin por una doble razón: en primer lugar por una consideración de tutela individual de los derechos del trabajador que aconseja establecer en la ley mecanismos reforzados de protección en favor del trabajador cuando se trata de un contrato a tiempo parcial a fin de preservar la nota esencial de la voluntariedad en el contrato de trabajo a tiempo parcial y en segundo término, por una razón de política de empleo inspirada en una idea de estabilidad en el empleo, puesto que en el contrato a tiempo parcial el riesgo de precarización del empleo es mayor.

6. Los criterios gramatical y el lógico-sistemático aplicados a la lectura del art.12 ET -EDL 2015/182832 en la cuestión que nos ocupa, conducen a la conclusión de que no existe obligación empresarial de control de horario cuando no se realizan horas complementarias, se entiende, que por ley, previamente pactadas.

-1ª En primer lugar la letra a del aptdo.4 art.12 ET -EDL 2015/182832-, no ha sufrido variación sustancial como consecuencia de la reforma operada por el RDL 16/2013 –EDL 2013/245117-, puesto que tanto en su anterior redacción como en la actual, obliga a que en el contrato de trabajo a tiempo parcial figuren «el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución -...-». Esto es, tanto antes del RDL 16/2013 como después del mismo, el número de horas ordinarias y su concreta distribución deben constar en el contrato de trabajo que necesariamente ha de formalizarse por escrito.

-2ª Cuando el art.12.4.c -EDL 2015/182832 dispone por una parte que «La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5» por otra parte que «En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.» y finalmente precisa que «A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5», no puede llevarnos a concluir que en todo caso, el control de registro de horas tanto ordinarias como complementarias -se hayan pactado o pactadas no se haya realizado resulte obligatorio para la empresa. Solo es obligatorio dicho control cuando esas horas complementarias efectivamente se realicen.

-3ª Sosteniendo esta tesis, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia núm 6042/2016, 24-10-16 -EDJ 2016/204186 aporta dos argumentos decisivos al respecto: -a en el contrato a tiempo parcial, el régimen de control horario ante la ausencia de realización en un mes concreto de horas complementarias -ni pactadas ni voluntarias-, la expresión en el registro de jornada de las horas realizadas, sería plenamente coincidente con lo inicialmente pactado como horas ordinarias en el contrato, y no solo sería redundante e innecesario, sino que generaría una carga administrativa adicional para las empresas que no , una justificación razonable, puesto que nada aportaría en términos de un eventual control de jornada por parte de la Inspección de Trabajo o por parte de los Tribunales del Orden Social. Y -b la ubicación en la norma de la regla de la letra h-, lo es en el aptdo. 5 del art.12 -EDL 2015/182832-, que se encuentra dedicado específicamente a la definición y reglas de aplicación de las horas complementarias. No se encuentra tal regla en el aptdo. 4 del art.12 ET, que ahí sí, se encuentra referido a las reglas generales del contrato a tiempo parcial. El registro de jornada diario cuando no se realiza hora complementaria alguna no solo no aportaría dato distinto de los reflejados en el propio contrato de trabajo a tiempo parcial, sino que además, realizando una interpretación sistemática de la norma en función de la ubicación de la regla, parece que esta última se incardina dentro de la regulación de las horas complementarias, de tal manera que, en ausencia completa de estas horas complementarias, decaería la obligación de llevar un registro de la jornada ordinaria inicialmente pactada.