Para dar respuesta a la pregunta que se formula, quizá habría que aclarar que el hecho de que se recurra para dar por vencido un préstamo garantizado mediante una hipoteca al procedimiento declarativo no supone la utilización fraudulenta de dicho procedimiento, como sí se entiende por algún sector.
En este sentido resulta especialmente didáctica la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria, de 9 de enero de 2018 -EDJ 2018/4711-, referida por la Secc. 1 de la Audiencia Provincial de Murcia de 26 de febrero de 2018 -EDJ 2018/50218-, según la cual es bien sabido que la LEC -EDL 2000/77463 admite y faculta al acreedor hipotecario para reclamar su crédito a través del trámite del juicio declarativo ordinario -399 y ss-, el proceso de ejecución ordinario -arts. 517 y ss-, el proceso especial de ejecución hipotecario, o el proceso de ejecución con las especialidades del artículo 681 y ss y, en su caso, de haberse pactado, la venta extrajudicial notarial -art. 129 LH -EDL 1946/59--. Por tanto, acudir a la vía del juicio declarativo – posibilidad no proscrita por los arts. 126 y ss LH y hacer uso de una facultad legal prevista en los arts. 1124 y 1129 del Código civil -EDL 1889/1-, con independencia de la posible cláusula de vencimiento anticipado que pudiera recoger el contrato de préstamo -que queda al margen del litigio-, no supone fraude procesal alguno, estando la parte demandante en su derecho de poder reclamar el saldo deudor, debido al incumplimiento del prestatario, con base y fundamento en los preceptos citados.
Así mismo, está claro que la parte demandada puede alegar cuantas excepciones estime oportunas, incluyendo abusividad de cláusulas, posibilidad recogida para la fase de ejecución hipotecaria en el art. 695,1,4ª LEC -EDL 2000/77463 otra cosa es que tales cláusulas, aún pudiendo ser abusivas en abstracto, hubieran tenido influencia directa en la deuda generada y en el incumplimiento grave, sustancial y reiterado del deudor -debe tener tal carácter ya que, caso contrario, no será factible declarar la resolución contractual-, ya que si no la tuvieran de nada serviría su alegación a los efectos de ese pleito.
De otro lado, y dando respuesta a la pregunta formulada, ha de tenerse en cuenta que, para el supuesto de que la sentencia fuera estimatoria de la demanda, en la ejecución de la misma, si se pretendiera por la parte actora como suele ocurrir que lo que se realizara fuera el título hipotecario, deberían respetarse los derechos que el prestatario pudiera tener reconocidos en la Ley procesal -EDL 2000/77463 e Hipotecaria -EDL 1946/59 como consumidor, si tuviera tal condición. Así pues, tendría derecho a la posibilidad de liberar el bien, reconocida en el artículo 693,3 de la LEC, que por otra parte suele ser ofrecido por las partes actoras, dando cumplimiento también a los requisitos exigidos en el artículo 682,2 de la citada Ley Procesal. Igualmente, habría de tenerse en cuenta la limitación que en cuanto a costas recoge el art. 575,1 bis LEC y sería exigible que la demandante llevara a efecto la presentación de títulos a que se refiere el art. 517, 4ª de dicha Ley procesal en relación con el art. 685,2 de dicho cuerpo legal.
Por lo anterior, entiendo que la ejecución de la sentencia recaída en el declarativo podría llevarse a cabo con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantice el cumplimiento de la obligación del contrato de préstamo resuelto, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango tal y como fue pactado en la escritura de préstamo, reconociéndose al demandado consumidor prestatario los derechos que la LEC -EDL 2000/77463 prevé para aquél, en lo que hace referencia a la ejecución -en párrafos anteriores se hizo referencia a tal circunstancia-.
Señala determinado autor -Juan Auñón Calvete-, con base en la RDGRN de 1 de febrero de 2017 -EDD 2017/6726-, que en el procedimiento de ejecución que pueda tener como sustento el título judicial -sentencia habrá de practicarse embargo, haciéndose constar la anotación del mismo por nota marginal -nota de referencia en la inscripción de la hipoteca para que conste que el crédito que da lugar al procedimiento de ejecución y a la anotación del embargo es el crédito garantizado con la hipoteca cuyo valor se realiza a través de dicha ejecución -se trata de ligar el embargo con la hipoteca-, haciendo lo propio al expedirse la certificación de cargas prevista en el artículo 656 de la LEC -EDL 2000/77463-, y debiendo constar por nota marginal en la anotación de embargo y en la inscripción de la hipoteca, todo ello a fin de que los posibles titulares de cargas anotadas en el Registro tengan conocimiento de la ejecución de la carga hipotecaria.
A tal efecto, no estaría de más, al tiempo de presentar la demanda inicial, solicitar la adopción de la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda -art. 727,5ª LEC -EDL 2000/77463--, a fin de que los acreedores titulares de cargas que pudieran acceder al Registro durante su tramitación fueran conocedores de la acción que se ejercita y de la preferencia que frente a su crédito ostenta el titular del crédito hipotecario ejecutado con base a la sentencia obtenida en un procedimiento declarativo.
Ahora bien, debe hacerse constar finalmente, de un lado, que, con independencia de la suma que se adeudara y quedara recogida en la sentencia, la finca objeto de hipoteca no responderá frente a terceros interesados más allá del límite hipotecario recogido en la escritura pública y anotado en el Registro de la Propiedad, con lo que si el crédito supera dicho límite la parte acreedora deberá embargar otros bienes hasta cubrir la mencionada cantidad -art. 579 LEC -EDL 2000/77463- y, de otro que, como se indicó anteriormente, se hace necesario trabar embargo en la fase de ejecución de la sentencia sobre el bien hipotecado -así parece deducirse del art. 551 LEC y 127 LH -EDL 1946/59 y de las RRDGRN de 10 de diciembre de 1997 -EDD 1997/18317 y 23 de julio de 1999, recogidas en las más recientes de 14 de diciembre de 2015 -EDD 2015/239807 y 1 de diciembre de 2017-, efectuando nota marginal en la inscripción de la hipoteca a fin de ligar y relacionar ambas anotaciones, para que los posibles acreedores que hubieran anotado cargas intermedias entre la hipotecaria y el embargo trabado por el acreedor hipotecario conozcan la existencia de la ejecución de la carga preferente a la suya -la de la hipoteca-.
Para que esto último ocurra la RDGRN de 23 de mayo de 2018 -EDD 2018/92483-, dictada con referencia a un procedimiento de ejecución de una hipoteca por medio del ejercicio de una acción ejecutiva ordinaria, señaló que desde el primer momento -el mandamiento de anotación-, debe ponerse de manifiesto en el Registro de la Propiedad que el crédito que da lugar a la ejecución es el crédito garantizado con la hipoteca que es, de ese modo, objeto de realización. Así lo consideró igualmente la Resolución de 23 de julio de 1999 que afirmó la necesidad de hacer constar por nota al margen de la hipoteca ejecutada su relación con la posterior anotación de embargo por la que publicaba la ejecución por los trámites del procedimiento ejecutivo ordinario.
En cualquier caso, como señala la Resolución citada de 23 de mayo de 2018 -EDD 2018/92483-, y se indicó anteriormente esa preferencia sobre la carga intermedia, lo será únicamente por la inicial responsabilidad hipotecaria, teniendo la anotación de embargo dictada en el procedimiento de ejecución ordinaria, su propio rango en cuanto exceda de dicha responsabilidad hipotecaria.
