Tras la problemática surgida en los últimos años, a partir de reiter...

Tras la problemática surgida en los últimos años, a partir de reiterados pronunciamientos del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, a partir de la conocida STJUE de 14 de marzo de 2013 -C-415/2011 -EDJ 2013/21522 y que vino a intentar paliarse, al menos en parte, con la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la modificación del art. 693.2 LEC -EDL 2000/77463-, superando la anterior configuración conforme a la cual era bastante la inatención de un plazo de amortización del préstamo para que la entidad bancaria quedara facultada para acordar el vencimiento anticipado de la totalidad de la obligación pendiente, han sido constantes las oposiciones al despacho de ejecución hipotecaria fundados en la denuncia de la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado, con resultados en muchos casos estimatorios de la tesis del consumidor demandado en vía ejecutiva. Además de todo ello, el Tribunal Supremo planteó por Auto de fecha 8 de febrero de 2017 -EDJ 2017/4965 cuestión prejudicial al TJUE en que se le preguntaba si «¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910-, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.»

Ante esa perspectiva, y determinado judicialmente que el titulo notarial aportado no tenía fuerza ejecutiva, no pudiendo seguirse el procedimiento de ejecución hipotecaria de los arts. 681 y siguientes de la LEC -EDL 2000/77463-, dado que el Capitulo V del Título IV del Libro III regula las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, las entidades bancarias pueden acudir al juicio declarativo ordinario para sostener la acción de resolución de contrato. Esto es, el procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento de ejecución que, de conformidad con lo previsto en el art. 685.2 LEC, requiere aportar el título -a saber, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria con los requisitos exigidos para el despacho de la ejecución, y los demás a los que se refieren los arts. 550, 573 y 574 LEC. En definitiva, el despacho de ejecución requiere cantidad líquida, vencida y exigible. Y en virtud de la apreciación de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, tales requisitos no se podrían cumplimentar en su totalidad.

Así las cosas, las entidades bancarias acuden al procedimiento declarativo ordinario ejercitando bien la acción de resolución de contrato bien, de modo cumulativo, la acción de resolución de contrato y la acción de reclamación de cantidad. Y es que no hay que confundir garantía con obligación garantizada. O dicho de otro modo, el derecho de crédito que ostenta la entidad bancaria con la existencia, o no, de una garantía real constituida para asegurar su cobro.

El supuesto de ejercicio cumulativo de ambas acciones, la de resolución de contrato y de reclamación de cantidad es el planteado en el caso que resuelve el Tribunal Supremo por STS 432/2018, de 11 de julio -EDJ 2018/516932-, desestimando el recurso de casación y confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial, que a su vez habia confirmado la Sentencia del Juzgado unipersonal. En este caso, la parte actora dispone de un titulo ejecutivo judicial, a saber, la sentencia de condena firme ex articulo 517.2.1º de la LEC -EDL 2000/77463-.

En el caso de que la entidad bancaria sólo haya ejercitado la acción de resolución del contrato de préstamo, es obvio que por elementales razones de congruencia, la sentencia no puede dar más o cosa distinta de lo pedido. Por lo tanto, estimada que fuera la demanda de resolución contractual, sería necesario un acto posterior que integrase el titulo ejecutivo, a saber, el cierre de la cuenta con el vencimiento anticipado de todas las demás cuotas pendientes en virtud de la resolución negocial operada en sede judicial. Tal cierrre y liquidación de la cuenta lo verificará la entidad bancaria en consideración a la sentencia judicial ganada, y en este caso, podrá promoverse ulterior demanda de ejecución, ahora de titulo extrajudicial, a saber, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que además de cumplimentar los presupuestos del art. 682 LEC -EDL 2000/77463-, vendría a documentar una obligación líquida, vencida y exigible, y que conforma título ejecutivo ex art. 517.2.4º LEC.

Ceñida la cuestión objeto de planteamiento a qué régimen legal se a...

Ceñida la cuestión objeto de planteamiento a qué régimen legal se aplicará a la ejecución de una sentencia en la que se declare la resolución de un contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento del prestatario, como punto de partida es de establecer que se trata de ejecutar un pronunciamiento de condena -resolución de un contrato con indemnización de daños y perjuicios ex art.1124 Código civil -EDL 1889/1--, si bien con la «particularidad» -que, ya adelantamos, no lo es de tratarse de la resolución de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble.

Sin embargo, ello no puede dar lugar al equívoco, no se trataría por ello de un procedimiento de «ejecución hipotecaria» -especial y privilegiado para la realización del bien objeto de la hipoteca-, sino de la ejecución de una sentencia recaída en un procedimiento declarativo –ordinario o verbal que finalizó con una sentencia que debe de ejecutarse como cualquier otra sentencia o resolución judicial -Artículo 517 LEC -EDL 2000/77463--.Ejecución dineraria en definitiva.

Es decir, no se trata de un procedimiento de ejecución dirigido «exclusivamente» o «directamente» contra un bien hipotecado -términos de los artículos 682 y 681 de la LEC -EDL 2000/77463--, sino de un proceso de ejecución dineraria.

Es decir, se trata de condena al pago de una cantidad dineraria -como indemnización por daños y perjuicios por la resolución por incumplimiento del prestatario-, de tal forma que de no efectuarse el pago de la misma se abrirá la vía de apremio, en la cual se practicaría el consiguiente embargo de bienes, entre los cuales, siguiendo el orden establecido por el legislador -artículo 592.2 LEC -EDL 2000/77463--, cabría que resultase embargado el bien objeto de la hipoteca.

En principio, lógicamente, el procedimiento de «ejecución hipotecaria» es privilegiado -término discutido en la doctrina en tanto en cuanto en principio es sin contradicción, esto es, únicamente cabría oponer la extinción de la garantía o de la obligación garantizada y el error en la determinación del saldo exigible, si bien, tras la reforma operada por Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, se incorporó al artículo 695 de la LEC -EDL 2000/77463 una nueva causa de oposición a la ejecución hipotecaria: «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible», motivo que, de ser rechazado, puede dar lugar a la interposición de recurso de apelación -art. 695.4 LEC, reformado por RDL 11/2014 -EDL 2014/137807--.

Ante esta tesitura, y la posibilidad de esgrimirse en la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de cláusula fundamento de la ejecución, la parte acreedora, a fin de evitar el «retraso» o el rechazo final de la ejecución ante tal oposición, puede acudir a la vía ordinaria y, mediante un proceso declarativo, solicitar la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios ex art.1124 código Civil -EDL 1889/1-, evitando el tratamiento de la cláusula que pudiese considerarse abusiva en la ejecución hipotecaria pues en el procedimiento declarativo ,al no fundamentarse la acción en dicha cláusula, la misma no sería objeto de tratamiento.

Así, en la actualidad, ante el planteamiento por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el TJUE -EDJ 2017/4965 respecto a las consecuencias de la cláusula llamada de «vencimiento anticipado», en ocasiones los acreedores prefieren acudir a la indicada vía declarativa ejercitando la acción de resolución de contrato por incumplimiento del deudor, no procediendo en esta el estudio de la cláusula de «vencimiento anticipado» ya que no se ejercita la facultad contenida en la misma sino, exclusivamente, la del artículo 1124 del código civil -EDL 1889/1 -facultad que no podría ejercitar en el procedimiento de ejecución hipotecaria-.

En una sentencia condenatoria, colofón de un juicio ordinario por incu...

En una sentencia condenatoria, colofón de un juicio ordinario por incumplimiento de un préstamo hipotecario, el régimen de ejecución será el correspondiente a las ejecuciones judiciales de sentencia, tal como prevé el artículo 517.2.1º de la ley de enjuiciamiento civil  -LEC -EDL 2000/77463--, según el cual la sentencia firme tiene aparejada ejecución -entre otras resoluciones-, que podrá despacharse desde que transcurran 20 días de su notificación al ejecutado -artículo 548 LEC-, hasta que, por el transcurso de cinco años sin interponer demanda ejecutiva, se produzca su caducidad -artículo 518 LEC-. Además, aunque la sentencia haya sido recurrida en primera instancia, se podrá instar su ejecución provisional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 524 LEC, igual que lo permite el 535 LEC si se recurre la sentencia de segunda instancia. El régimen de ejecución será el mismo previsto para procesos ordinarios similares, el regulado a partir del artículo 571, en el título IV «de la ejecución dineraria» del libro III de la LEC. En definitiva lo dispuesto en la LEC es la primera razón para sostener que esta ejecución no tiene los mismos límites que la de préstamo con garantía hipotecaria en documento público e inscrito en el registro de la propiedad, que podría haber sido instada por la parte acreedora, que eligió el proceso ordinario más lento y caro pero más garantista.

Lo dicho implica que el proceso de ejecución de esta sentencia no sufrirá las mismas vicisitudes que en los procesos de ejecución de título hipotecario, aunque el préstamo que se resuelve en la sentencia esté garantizado con hipoteca, el título ejecutivo que se obtiene es radicalmente diferente. La ejecución de sentencia se produce después de un proceso ordinario, en el que las partes han tenido la oportunidad de alegar y probar, sin más límites que los derivados de su cuantía, en defensa de su derecho y el deudor habrá tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho convenga, especialmente en relación con la protección de consumidores y usuarios, y en materia de condiciones generales de la contratación. Por el contrario el proceso de ejecución hipotecaria fue regulado inicialmente en la LEC de 7 de enero de 2000 -EDL 2000/77463 como un proceso sumario, dirigido a lograr una ejecución inmediata, sin que se discutiera la regularidad del título ejecutivo y, sobre todo, la adecuación o no del contrato de préstamo a las normas protectoras de consumidores y usuarios y a las reguladoras de las condiciones generales de la contratación. Por ello se sostenía que en la ejecución hipotecaria el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva de los derechos del ejecutado, quedaban satisfechos con la posibilidad de acudir después de esta ejecución al proceso ordinario, para discutir o alegar en él el cumplimiento o no de la legislación protectora de los consumidores. Esta limitación de derechos ha sido considerada nula, tanto en la instancia europea protectora de los derechos fundamentales -el Consejo de Europa en Estrasburgo-, como en el tribunal de la Unión Europea en Luxemburgo, lo que ha conducido a la apertura de cauces para discutir sobre el derecho ejecutado dentro del proceso de ejecución, sino de escrituras públicas y de títulos al portador, que garantizan y complican la ejecución, por lo que han dejado de ser utiles o al menos han disminuido su utilidad.

En definitiva tras la sentencia se abre a instancia de parte el proceso de ejecución de sentencias firmes, ejecución en la que no son susceptibles de discusión temas que pudieron discutirse en el proceso ordinario o que habían sido discutidos. Para que se produzca ese nuevo examen de las cuestiones resueltas, es imprescindible la declaración de nulidad de la sentencia -artículo 225 y siguientes LEC -EDL 2000/77463- o su revisión -artículo 509 y siguientes LEC-.

Trata el Tribunal Supremo en la sentencia 432/2018, de 11 de julio -<...

Trata el Tribunal Supremo en la sentencia 432/2018, de 11 de julio -EDJ 2018/516932 de un contrato de préstamo entre particulares en el que se acuerda confirmar la sentencia que condenó al prestatario a devolver la cantidad prestada con intereses.

La clave la ubica en el art. 1124 CC -EDL 1889/1-, y señala que:

«El art. 1124 CC -EDL 1889/1 se refiere a la facultad de resolver las obligaciones “recíprocas” para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra -art. 1274 CC-.

El art. 1124 CC -EDL 1889/1 refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen ex post, que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento -art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante-.

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo -mutuo-, que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa -señaladamente dinero-, no es aplicable el art. 1124 CC -EDL 1889/1-. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario -mutuario pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes -como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados-. La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC -EDL 1889/1-, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC -EDL 1889/1 si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.»

Ahora bien, en el caso de la ejecución sobre resolución de contrato de prestamo por vía de art. 1124 CC -EDL 1889/1 nos encontraríamos con una condena a devolución de capital e intereses según se fije en la condena que llevaría como consecuencia una ejecución simple dineraria por la vía del art. 548 y ss LEC -EDL 2000/77463-. Nótese que la opción del banco ejecutante no es la de la ejecución hipotecaria, sino una resolución contractual basada en la sentencia 432/2018 de la sala 1ª -EDJ 2018/516932 que opera como mera condena a la devolución del principal e intereses, no a una ejecución hipotecaria sobre el bien inmueble sobre el que se basó el préstamo. Así, pues, se trataría como una mera ejecución dineraria sobte el demandado con posiblidad de trabar bienes y subastarlos en caso de impago por el orden previsto para la subasta.

Tras la problemática surgida en los últimos años, a partir de reiter...

Tras la problemática surgida en los últimos años, a partir de reiterados pronunciamientos del TJUE resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, a partir de la conocida STJUE de 14 de marzo de 2013 -C-415/2011 -EDJ 2013/21522 y que vino a intentar paliarse, al menos en parte, con la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, y la modificación del art. 693.2 LEC -EDL 2000/77463-, superando la anterior configuración conforme a la cual era bastante la inatención de un plazo de amortización del préstamo para que la entidad bancaria quedara facultada para acordar el vencimiento anticipado de la totalidad de la obligación pendiente, han sido constantes las oposiciones al despacho de ejecución hipotecaria fundados en la denuncia de la abusividad de la clausula de vencimiento anticipado, con resultados en muchos casos estimatorios de la tesis del consumidor demandado en vía ejecutiva. Además de todo ello, el Tribunal Supremo planteó por Auto de fecha 8 de febrero de 2017 -EDJ 2017/4965 cuestión prejudicial al TJUE en que se le preguntaba si «¿Tiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE -EDL 1993/15910-, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.»

Ante esa perspectiva, y determinado judicialmente que el titulo notarial aportado no tenía fuerza ejecutiva, no pudiendo seguirse el procedimiento de ejecución hipotecaria de los arts. 681 y siguientes de la LEC -EDL 2000/77463-, dado que el Capitulo V del Título IV del Libro III regula las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, las entidades bancarias pueden acudir al juicio declarativo ordinario para sostener la acción de resolución de contrato. Esto es, el procedimiento de ejecución hipotecaria es un procedimiento de ejecución que, de conformidad con lo previsto en el art. 685.2 LEC, requiere aportar el título -a saber, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria con los requisitos exigidos para el despacho de la ejecución, y los demás a los que se refieren los arts. 550, 573 y 574 LEC. En definitiva, el despacho de ejecución requiere cantidad líquida, vencida y exigible. Y en virtud de la apreciación de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, tales requisitos no se podrían cumplimentar en su totalidad.

Así las cosas, las entidades bancarias acuden al procedimiento declarativo ordinario ejercitando bien la acción de resolución de contrato bien, de modo cumulativo, la acción de resolución de contrato y la acción de reclamación de cantidad. Y es que no hay que confundir garantía con obligación garantizada. O dicho de otro modo, el derecho de crédito que ostenta la entidad bancaria con la existencia, o no, de una garantía real constituida para asegurar su cobro.

El supuesto de ejercicio cumulativo de ambas acciones, la de resolución de contrato y de reclamación de cantidad es el planteado en el caso que resuelve el Tribunal Supremo por STS 432/2018, de 11 de julio -EDJ 2018/516932-, desestimando el recurso de casación y confirmando la Sentencia de la Audiencia Provincial, que a su vez habia confirmado la Sentencia del Juzgado unipersonal. En este caso, la parte actora dispone de un titulo ejecutivo judicial, a saber, la sentencia de condena firme ex articulo 517.2.1º de la LEC -EDL 2000/77463-.

En el caso de que la entidad bancaria sólo haya ejercitado la acción de resolución del contrato de préstamo, es obvio que por elementales razones de congruencia, la sentencia no puede dar más o cosa distinta de lo pedido. Por lo tanto, estimada que fuera la demanda de resolución contractual, sería necesario un acto posterior que integrase el titulo ejecutivo, a saber, el cierre de la cuenta con el vencimiento anticipado de todas las demás cuotas pendientes en virtud de la resolución negocial operada en sede judicial. Tal cierrre y liquidación de la cuenta lo verificará la entidad bancaria en consideración a la sentencia judicial ganada, y en este caso, podrá promoverse ulterior demanda de ejecución, ahora de titulo extrajudicial, a saber, la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que además de cumplimentar los presupuestos del art. 682 LEC -EDL 2000/77463-, vendría a documentar una obligación líquida, vencida y exigible, y que conforma título ejecutivo ex art. 517.2.4º LEC.

Ceñida la cuestión objeto de planteamiento a qué régimen legal se a...

Ceñida la cuestión objeto de planteamiento a qué régimen legal se aplicará a la ejecución de una sentencia en la que se declare la resolución de un contrato de préstamo hipotecario por incumplimiento del prestatario, como punto de partida es de establecer que se trata de ejecutar un pronunciamiento de condena -resolución de un contrato con indemnización de daños y perjuicios ex art.1124 Código civil -EDL 1889/1--, si bien con la «particularidad» -que, ya adelantamos, no lo es de tratarse de la resolución de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble.

Sin embargo, ello no puede dar lugar al equívoco, no se trataría por ello de un procedimiento de «ejecución hipotecaria» -especial y privilegiado para la realización del bien objeto de la hipoteca-, sino de la ejecución de una sentencia recaída en un procedimiento declarativo –ordinario o verbal que finalizó con una sentencia que debe de ejecutarse como cualquier otra sentencia o resolución judicial -Artículo 517 LEC -EDL 2000/77463--.Ejecución dineraria en definitiva.

Es decir, no se trata de un procedimiento de ejecución dirigido «exclusivamente» o «directamente» contra un bien hipotecado -términos de los artículos 682 y 681 de la LEC -EDL 2000/77463--, sino de un proceso de ejecución dineraria.

Es decir, se trata de condena al pago de una cantidad dineraria -como indemnización por daños y perjuicios por la resolución por incumplimiento del prestatario-, de tal forma que de no efectuarse el pago de la misma se abrirá la vía de apremio, en la cual se practicaría el consiguiente embargo de bienes, entre los cuales, siguiendo el orden establecido por el legislador -artículo 592.2 LEC -EDL 2000/77463--, cabría que resultase embargado el bien objeto de la hipoteca.

En principio, lógicamente, el procedimiento de «ejecución hipotecaria» es privilegiado -término discutido en la doctrina en tanto en cuanto en principio es sin contradicción, esto es, únicamente cabría oponer la extinción de la garantía o de la obligación garantizada y el error en la determinación del saldo exigible, si bien, tras la reforma operada por Ley 1/2013 -EDL 2013/53763-, se incorporó al artículo 695 de la LEC -EDL 2000/77463 una nueva causa de oposición a la ejecución hipotecaria: «el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible», motivo que, de ser rechazado, puede dar lugar a la interposición de recurso de apelación -art. 695.4 LEC, reformado por RDL 11/2014 -EDL 2014/137807--.

Ante esta tesitura, y la posibilidad de esgrimirse en la ejecución hipotecaria el carácter abusivo de cláusula fundamento de la ejecución, la parte acreedora, a fin de evitar el «retraso» o el rechazo final de la ejecución ante tal oposición, puede acudir a la vía ordinaria y, mediante un proceso declarativo, solicitar la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios ex art.1124 código Civil -EDL 1889/1-, evitando el tratamiento de la cláusula que pudiese considerarse abusiva en la ejecución hipotecaria pues en el procedimiento declarativo ,al no fundamentarse la acción en dicha cláusula, la misma no sería objeto de tratamiento.

Así, en la actualidad, ante el planteamiento por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial ante el TJUE -EDJ 2017/4965 respecto a las consecuencias de la cláusula llamada de «vencimiento anticipado», en ocasiones los acreedores prefieren acudir a la indicada vía declarativa ejercitando la acción de resolución de contrato por incumplimiento del deudor, no procediendo en esta el estudio de la cláusula de «vencimiento anticipado» ya que no se ejercita la facultad contenida en la misma sino, exclusivamente, la del artículo 1124 del código civil -EDL 1889/1 -facultad que no podría ejercitar en el procedimiento de ejecución hipotecaria-.

En una sentencia condenatoria, colofón de un juicio ordinario por incu...

En una sentencia condenatoria, colofón de un juicio ordinario por incumplimiento de un préstamo hipotecario, el régimen de ejecución será el correspondiente a las ejecuciones judiciales de sentencia, tal como prevé el artículo 517.2.1º de la ley de enjuiciamiento civil  -LEC -EDL 2000/77463--, según el cual la sentencia firme tiene aparejada ejecución -entre otras resoluciones-, que podrá despacharse desde que transcurran 20 días de su notificación al ejecutado -artículo 548 LEC-, hasta que, por el transcurso de cinco años sin interponer demanda ejecutiva, se produzca su caducidad -artículo 518 LEC-. Además, aunque la sentencia haya sido recurrida en primera instancia, se podrá instar su ejecución provisional de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 524 LEC, igual que lo permite el 535 LEC si se recurre la sentencia de segunda instancia. El régimen de ejecución será el mismo previsto para procesos ordinarios similares, el regulado a partir del artículo 571, en el título IV «de la ejecución dineraria» del libro III de la LEC. En definitiva lo dispuesto en la LEC es la primera razón para sostener que esta ejecución no tiene los mismos límites que la de préstamo con garantía hipotecaria en documento público e inscrito en el registro de la propiedad, que podría haber sido instada por la parte acreedora, que eligió el proceso ordinario más lento y caro pero más garantista.

Lo dicho implica que el proceso de ejecución de esta sentencia no sufrirá las mismas vicisitudes que en los procesos de ejecución de título hipotecario, aunque el préstamo que se resuelve en la sentencia esté garantizado con hipoteca, el título ejecutivo que se obtiene es radicalmente diferente. La ejecución de sentencia se produce después de un proceso ordinario, en el que las partes han tenido la oportunidad de alegar y probar, sin más límites que los derivados de su cuantía, en defensa de su derecho y el deudor habrá tenido la oportunidad de alegar lo que a su derecho convenga, especialmente en relación con la protección de consumidores y usuarios, y en materia de condiciones generales de la contratación. Por el contrario el proceso de ejecución hipotecaria fue regulado inicialmente en la LEC de 7 de enero de 2000 -EDL 2000/77463 como un proceso sumario, dirigido a lograr una ejecución inmediata, sin que se discutiera la regularidad del título ejecutivo y, sobre todo, la adecuación o no del contrato de préstamo a las normas protectoras de consumidores y usuarios y a las reguladoras de las condiciones generales de la contratación. Por ello se sostenía que en la ejecución hipotecaria el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva de los derechos del ejecutado, quedaban satisfechos con la posibilidad de acudir después de esta ejecución al proceso ordinario, para discutir o alegar en él el cumplimiento o no de la legislación protectora de los consumidores. Esta limitación de derechos ha sido considerada nula, tanto en la instancia europea protectora de los derechos fundamentales -el Consejo de Europa en Estrasburgo-, como en el tribunal de la Unión Europea en Luxemburgo, lo que ha conducido a la apertura de cauces para discutir sobre el derecho ejecutado dentro del proceso de ejecución, sino de escrituras públicas y de títulos al portador, que garantizan y complican la ejecución, por lo que han dejado de ser utiles o al menos han disminuido su utilidad.

En definitiva tras la sentencia se abre a instancia de parte el proceso de ejecución de sentencias firmes, ejecución en la que no son susceptibles de discusión temas que pudieron discutirse en el proceso ordinario o que habían sido discutidos. Para que se produzca ese nuevo examen de las cuestiones resueltas, es imprescindible la declaración de nulidad de la sentencia -artículo 225 y siguientes LEC -EDL 2000/77463- o su revisión -artículo 509 y siguientes LEC-.

Trata el Tribunal Supremo en la sentencia 432/2018, de 11 de julio -<...

Trata el Tribunal Supremo en la sentencia 432/2018, de 11 de julio -EDJ 2018/516932 de un contrato de préstamo entre particulares en el que se acuerda confirmar la sentencia que condenó al prestatario a devolver la cantidad prestada con intereses.

La clave la ubica en el art. 1124 CC -EDL 1889/1-, y señala que:

«El art. 1124 CC -EDL 1889/1 se refiere a la facultad de resolver las obligaciones “recíprocas” para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra -art. 1274 CC-.

El art. 1124 CC -EDL 1889/1 refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen ex post, que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento -art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante-.

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo -mutuo-, que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa -señaladamente dinero-, no es aplicable el art. 1124 CC -EDL 1889/1-. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario -mutuario pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes -como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados-. La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC -EDL 1889/1-, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC -EDL 1889/1 si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.»

Ahora bien, en el caso de la ejecución sobre resolución de contrato de prestamo por vía de art. 1124 CC -EDL 1889/1 nos encontraríamos con una condena a devolución de capital e intereses según se fije en la condena que llevaría como consecuencia una ejecución simple dineraria por la vía del art. 548 y ss LEC -EDL 2000/77463-. Nótese que la opción del banco ejecutante no es la de la ejecución hipotecaria, sino una resolución contractual basada en la sentencia 432/2018 de la sala 1ª -EDJ 2018/516932 que opera como mera condena a la devolución del principal e intereses, no a una ejecución hipotecaria sobre el bien inmueble sobre el que se basó el préstamo. Así, pues, se trataría como una mera ejecución dineraria sobte el demandado con posiblidad de trabar bienes y subastarlos en caso de impago por el orden previsto para la subasta.