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Trata este asunto relativo a los procesos de familia la STS 577/2021, de 27 de julio. Como ponente D. Antonio García Martínez

En #JurisprudenciacivilTuitaTuit los criterios que determinan cuando deben ser escuchados los menores

Tribuna Madrid
Menores-hijos

El demandante insto una modificación de medidas interesando la sustitución del régimen de guarda y custodia exclusiva para la madre por el de custodia compartida, respecto de sus dos hijos que, al tiempo de la demanda tenían cuatro y nueve años de edad.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al entender que no concurren los requisitos mínimos para acordar un régimen de custodia compartida.

El demandante formuló recurso de apelación y la Audiencia Provincial revocó la sentencia estimando la demanda y acordando un régimen de custodia compartida.

A lo largo de todo el proceso, las partes no pidieron la audiencia de sus hijos ni en primera instancia ni en apelación. Ni el Juzgado ni la AP acordaron la audiencia, ni motivaron porque no se acordaba. Tampoco hubo prueba pericial psicosocial.

La demandada formuló recurso de casación invocando infracción de la jurisprudencia del TS en relación con la obligación de oír a los menores establecida en el artículo 92 del código civil y 9 de la Ley de Protección Jurídica del menor de edad.

El Fiscal, pide la estimación del recurso al objeto de que se desestime el de apelación y se confirme la sentencia de primera instancia y en cuanto a la audiencia a los menores, se opone al no pedirse por sus padres y en todo caso no proceder la modificación de medidas.

El TS analiza la cuestión, al hilo de los artículos 92 del Codigo civil y 9 de la Ley de Protección al Menor, así como de la doctrina del TC (sentencia 64/19,de 9 de mayo), así como de su propia doctrina (sentencias de 7/3/17;25/10/17;15/1/18;15/1/18; 30/11/20 y 19/7/21).

Señala dos principios de esa doctrina: 1) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de éste, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal +

2) Siempre que el menor tenga menos de 12 años, puede prescindirse de su audiencia o exploración, en función de las circunstancias concurrentes y, en especial a su falta de madurez o falta de interes, pero el tribunal si adopta esa decisión, debe resolver de forma motivada.

En el caso, ni se ha oído a los menores ni se ha resuelto de forma motivada sobre su audiencia y aunque es cierto que ninguna de las partes solicitó la misma, ni en primera ni en segunda instancia, eso no implicaba que no hubiera que acordarla de oficio o motivar su descarte.


Debió motivarse por qué no procedía llevar la cabo, bien por no resultar necesaria al carecer los menores de la suficiente madurez, bien por no resultar conveniente, precisamente, en su propio interés.

Por eso se estima el recurso de casación, se anula la sentencia y se retrotraen las actuaciones al momento anterior al del dictado de la misma para que, antes de resolver sobre la modificación de medidas, se haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos.

Se rechaza igualmente la solicitud del fiscal que propugna la estimación del recurso al objeto que se desestima la apelación y se confirme la sentencia de primera instancia, porque esto no puede hacerse sin observar el derecho a ser oído el menor.

Me parece una sentencia de enorme utilidad para todos los operadores jurídicos que trabajan en el ámbito del derecho de familia, pues refleja y actualiza la doctrina jurisprudencial existente hasta ahora en orden a la exploración de los hijos menores en los procesos de familia.