I. Introducción
Sometemos a examen un tema de total actualidad relacionado con la actividad de las entidades bancarias y cajas de ahorro en la concesión de préstamos hipotecarios relacionado con las condiciones que se exigen en la suscripción de los mismos y, en concreto con la actividad de complementar éstos con seguros de vida o de hogar. Una actividad, la del préstamo hipotecario que, sin embargo, se ha visto reducida desde el año 2007 debido a la alta morosidad detectada, sobre todo, en la devolución de las cuotas de los préstamos hipotecarios como consecuencia de la crisis y la pérdida de puestos de trabajo que provocó el "efecto dominó" de impago de las deudas de muchos ciudadanos y entre ellas la de estas cantidades mensuales de los préstamos hipotecarios.
Este notable descenso se ha destacado por los medios de comunicación que han alertado de que el número de hipotecas constituidas sobre viviendas descendió un 7% en 2010. Un porcentaje que, por otro lado, supone una importante moderación respecto a la caída experimentada en 2009, que fue del 22%. En 2008 el número de viviendas hipotecadas se redujo un 32% y en 2007 bajó un 6,74%. De esta forma, con el descenso experimentado en 2010, las viviendas hipotecadas acumulan su cuarto año consecutivo en negativo.
Por ello, en la actualidad, la concesión del crédito hipotecario viene a ser considerado en algunos casos como un auténtico privilegio ante las exigencias que se solicitan por las entidades bancarias y Cajas de Ahorro para la concesión del crédito y con el fin de asegurarse el cobro de la deuda en el caso de dificultades económicas en el prestatario y para poder cobrar la deuda por medio de las garantías requeridas por la entidad bancaria, pero más allá del bien inmueble, ya que sabido es que a tenor de lo dispuesto en los arts. 671 y 579 LEC -EDL 2000/77463- las entidades bancarias podrán dirigirse contra los bienes que estimen para poder garantizarse el cobro de la deuda, no siendo suficiente con la entrega del inmueble, salvo que una reforma legal así lo permita.
Sin embargo, en estas exigencias que la banca en algunos casos ha puesto como adenda para la concesión del préstamo se ha detectado que en algunos supuestos se adiciona en el contrato de préstamo una cláusula adicional por el que se condiciona el contrato a la suscripción de una póliza de seguro-vivienda o de vida sobre el inmueble que el prestatario debe mantener durante toda la vida del préstamo hipotecario. Una circunstancia que ha dado lugar a una interesante polémica sobre la viabilidad jurídica de tales cláusulas incluidas en los contratos en virtud de las cuales existe una obligación del prestatario de sostener y mantener una póliza de seguro-vivienda muy posiblemente contra su voluntad y negándole la opción de que durante la vida del préstamo pueda cambiarla, incluso si encuentra otra póliza que se ajuste más a los intereses personales del asegurado. El caso más habitual es, precisamente, el del seguro de amortización del préstamo en su modalidad de seguro de vida, que garantiza que, si el asegurado fallece de forma prematura o sufre una gran invalidez, la deuda pendiente con la entidad de crédito será asumida por el asegurador. Y, como señala Ricardo del Estal Sastre (1), no es infrecuente que la misma entidad de crédito que exige el seguro actúe como agente de la entidad aseguradora con la que se contrata, a través de la figura del operador banca-seguros.
Desde el punto de vista de las aseguradoras se ha mostrado seria preocupación por estas circunstancias, incluso planteando la no viabilidad jurídica de esta obligación anudada al contrato de préstamo hipotecario como imperativa en su suscripción para el prestatario que, al mismo tiempo, pasa a tener también la condición de asegurado.
II. Opción del consumidor del préstamo hipotecario ante la reclamación de la entidad bancaria o caja de ahorros tendente a reclamar el importe de la póliza de seguro
Lo que primero debe destacarse es que según el art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 marzo, reguladora del Mercado Hipotecario -EDL 1981/2223-, el único seguro que debe ir vinculado a la contratación de un préstamo hipotecario es el seguro de daños, "Los bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen". Además, el art. 10 del RD 716/2009, de 24 abril, de desarrollo de determinados aspectos de LMH -EDL 2009/50186-, establece que los bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria "(...) deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos". Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 del art. 6,1 del RD Leg. 6/2004, de 29 octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados -EDL 2004/152060-, con excepción del robo.
En estos casos el consumidor del préstamo hipotecario puede estar de acuerdo inicialmente con la suscripción de la póliza de seguro vivienda sobre el inmueble, porque al fin y al cabo debe suscribir una, y, en principio, puede parecerle correcta la oferta expuesta en el contrato. Lo realmente incorrecto es incluir cláusulas que obliguen de por vida, o durante la vigencia del préstamo hipotecario, al prestatario a mantener el abono de las primas por la póliza de seguro de vivienda del inmueble con la entidad prestamista y sin poder rescindirlo una vez vencida la anualidad por la que se suscribe toda póliza de seguro que se va renovando de año en año. En este caso el prestatario, una vez transcurrido el primer año de la vigencia del préstamo, podría encontrar una aseguradora que le oferte mejores condiciones y precio que la entidad bancaria o caja de ahorros, por lo que aunque en el contrato exista una cláusula que recoja, por ejemplo, el compromiso, o, mejor dicho, obligación del prestatario de continuar durante la vigencia de la hipoteca con la póliza de seguro entendemos que esta cláusula debería ser considerada abusiva y ser tenida por no puesta.
En efecto, el examen del RD Leg. 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -EDL 2007/205571- nos viene a corroborar que esta cláusula de vincular al prestatario de por vida o durante la vigencia del contrato debe tenerse por no puesta y no produciría efectos. Es cierto, sin embargo, que la postura del prestatario debería ser la de comunicar sencillamente al prestamista que se convierte en asegurador que al finalizar la anualidad no procederá a la renovación de la póliza simplemente sin dar más explicaciones, aunque aportando a la entidad bancaria o caja de ahorros la copia de la póliza de seguro-vivienda que compromete la garantía de que alguien respondería económicamente de cualquier incidencia que pueda ocurrir. Nótese que cuando se suscribe el préstamo la existencia de la póliza sirve para garantizar una cobertura asegurativa para cualquier evento que repercuta negativamente en el deterioro del bien inmueble que sirve de garantía para el cobro del posible impago de las cuotas hipotecarias y que en el caso de un siniestro importante, como un incendio o cualquier otro que sirviera para desmerecer el valor del inmueble, conllevaría que la garantía inmobiliaria se perdería si nadie respondiera de la existencia de un siniestro. Ahora bien, cosa distinta es que quien concede el préstamo obligue al prestatario a que suscriba esa póliza con una aseguradora del ramo de la propia entidad prestamista y no con la que desee contratar el prestatario, rompiendo la libertad de elección de la aseguradora del inmueble en el seguro-vivienda.
a. No hace falta que se acuda a la acción de cesación
En estos casos, el prestatario no hace falta que acuda a la acción de cesación (2) del art. 54 RD Leg. 1/2007, de 16 noviembre -EDL 2007/205571-, ya que este precepto sólo confiere legitimación para ejercitarla a:
"a) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en esta norma o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios.
c) El Ministerio Fiscal.
d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas»."
Ello es lógico porque se trata de una acción tendente a una protección de interés general, por lo que en su caso concreto bastaría con comunicar con el preaviso suficiente, aunque éste no conste en el contrato, por ejemplo, 15 días, que no renueva la póliza y que se aporta copia de la suscrita con una entidad de seguros para mantener la cobertura asegurativa sobre un inmueble que tiene una hipoteca sobre el mismo y que es preciso asegurar y conservar para que el prestamista tenga una garantía de percibir una indemnización en el caso de pérdida o deterioro grave del bien garantizado sobre la hipoteca.
Tampoco se trata de que el prestatario esté ejercitando un derecho de desistimiento, porque éste se ejerce, o puede ejercer, o bien al inicio del contrato, o bien durante su vigencia en los supuestos previstos, ya que para ello es preciso que lo reconozca una disposición legal o conste en el contrato (3).
b. La cláusula de la exigencia de mantener una póliza de seguro-vivienda con el prestatario durante la vigencia del préstamo es una cláusula abusiva
En efecto, y el citado RD Leg. 1/2007 viene a admitir en el art. 82 -EDL 2007/205571- que: "1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato." Este desequilibrio se considera existente al no poder, en teoría, el prestatario dejar de mantener la póliza con la entidad prestataria y suscribirla con otra aseguradora por disposición expresa del contrato de préstamo.
El apdo. 3º de este art. 82 -EDL 2007/205571-, a la hora de definir o considerar cuándo una cláusula es abusiva viene a señalar que: "3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa."
Si aplicamos este apartado -EDL 2007/205571- al caso que estamos estudiando es obvio que las circunstancias que concurren en estas cláusulas que se están incluyendo en algunos contratos de préstamo son abusivas.
A mayor abundamiento el apdo. 4º de este art. 82 -EDL 2007/205571- establece una declaración ex lege de las cláusulas que se presume que son abusivas, a saber:
"(...) a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,
e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o
f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable."
Además, el art. 86 también considera que es cláusula abusiva en los nº 6 y 7 -EDL 2007/205571- las que incluyan: 6. La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación. 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario.
c. Cabría la opción de que en la Notaría o en el Registro supervisen las escrituras de préstamo y fiscalicen y censuren no autorizando o no inscribiendo los contratos con cláusulas abusivas
De todos modos, en los casos en que estas cláusulas se incluyan en las escrituras y aunque estén firmadas por los prestatarios, sí que es cierto que el Real Decreto Legislativo -EDL 2007/205571- da opción a que se ejerza una fiscalización de las mismas por notarios y registradores de la propiedad, ya que el art. 84 señala que: "Los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesional de sus respectivas funciones públicas, no autorizarán ni inscribirán aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación."
Con ello, sería posible que en estos casos los profesionales citados vetaran el acceso a la autorización o al registro de las escrituras, en virtud de lo cual se obligaría a la entidad bancaria o caja de ahorros o bien a redactar el contrato de otra manera, o a no incluir esta cláusula en la forma en que deja al prestatario indefenso sobre el papel para contratar con otra aseguradora. Así, podría redactarse en cuanto la primera póliza podría suscribirse con la entidad, o bien vincular la eficacia del contrato a que se aporte la póliza que cubre los riesgos de pérdida del bien sobre el que se suscribe la hipoteca o su deterioro.
III. Préstamos hipotecarios y seguros de vida
Suele ser práctica en algunos casos que las entidades bancarias o cajas de ahorros vinculen la existencia del contrato de préstamo a la existencia de un seguro de vida por el prestatario. Y ello, en razón a que si éste se compromete a ir abonando las cuotas mensuales que sean precisas con arreglo al contrato podría ocurrir un caso de fallecimiento que hiciera inviable el pago y tuviera que recurrir el banco o caja de ahorros a ejecutar la hipoteca sobre el inmueble, cuando lo que le interesa es cobrar el préstamo, ya que es sabido que los bancos y cajas de ahorros están saturados de un amplio stock de inmuebles y no quieren estos últimos en el caso de que existan problemas en el cobro, sino que se les pague el importe pactado en el contrato. Por ello, es lógico que suscriban unas pólizas de seguro de vida para que, de alguna manera, el prestatario tenga asegurado que en el caso de muerte la aseguradora cubrirá el importe de la deuda, lo que, al mismo tiempo, también supone una garantía para la familia del prestatario que en el caso de fallecimiento no tendrá que verse sometida a una delicada situación de tener que asumir el pago de la deuda sin el principal soporte económico de la familia.
A estos efectos, la AP Barcelona, sec. 16ª, Sentencia de 3 febrero 2003, rec. 702/2002 viene a señalar a estos efectos que: Nada se objetará a la validez de los seguros de amortización de préstamos anexos a estos últimos, puesto que no cabe proclamar su nulidad intrínseca sin más, como lo prueba que la propia Ley de Crédito al Consumo de 23 marzo 1995 -EDL 1995/13452- atienda la incidencia de "la necesidad de constitución, en su caso, de un seguro de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular" [arts. 6,2 y 18,a)]. No cabe desconocer por otra parte que en esa clase de seguros el riesgo efectivamente asegurado no es tanto la muerte o invalidez del asegurado, cuanto la subsiguiente imposibilidad para generar ingresos que permitan seguir amortizando el préstamo; con lo que también puede resultar de interés para el prestatario -y sobre todo para sus herederos- esa garantía adicional.
Pues bien, en la misma línea que antes hemos precisado es obvio reseñar que lo que la entidad bancaria podrá exigir es que a la firma de la póliza conste la existencia de un seguro que garantice desde el principio la existencia de un mecanismo de solvencia del aseguramiento del pago del préstamo hipotecario, pero lo que no se podrá incluir en la misma es que esta póliza tenga que suscribirse con la propia entidad bancaria o caja de ahorros, sino que podría aportarse por el prestatario la copia de la póliza con la que lo ha suscrito ex novo una vez transcurrido el primer año de vigencia del contrato, o bien aportárselo desde un principio. Entendemos que la posibilidad de elección del prestatario no es una cláusula abusiva. Pero sí que la entidad bancaria o caja de ahorros exija al prestatario que la póliza se pueda firmar de modo exclusivo con ellos, tanto en el caso de las pólizas de seguro vivienda como en las de vida.
Cierto y verdad es que no se puede negar que no se puede impedir que las entidades que se dedican a la actividad de concesión de crédito hipotecario no puedan exigir a los prestatarios unas garantías suplementarias sobre el inmueble, ya para asegurar la existencia del mismo en cuanto al contenido por un seguro vivienda, o bien garantizando que en los casos de muerte del prestatario existirá una cobertura asegurativa que cubrirá y garantizará el pago de las cantidades dejadas de percibir por la entidad bancaria o caja de ahorros. Y nótese que, como se ha expuesto, ello repercutirá, además, en el aseguramiento de la familia del prestatario cuando en los casos de fallecimiento del mismo existirá una entidad que se encargará de cubrir la totalidad del pago de las cuotas pendiente de abonar.
No puede pretenderse que la entidad o caja de ahorros exijan al prestatario que la póliza de seguro en ambos casos se firme con ellos. Sería admisible, posiblemente, que en el inicio de la vida del contrato se adicione una póliza de seguro de vida o de vivienda, pero que el prestatario podrá, en cualquier caso y tras el transcurso del primer año, cambiar de compañía aseguradora y ofrecerle una suscripción con la que interese. En cualquier caso, no consideramos cláusula abusiva esta exigencia de que el prestatario tenga que afrontar ambas pólizas, tanto la de vida, como la de vivienda, ya que sirve para garantizar el prestamista la indemnización en el caso de un siniestro que pueda impedir al prestatario (o su familia en caso de fallecimiento) responder de la deuda existente. Lo que no consideramos válido es que la entidad bancaria o la caja de ahorros obliguen al prestatario a que estas pólizas se suscriban con éstos y no con los terceros que elija o seleccione el prestatario.
Señala Ricardo del Estal Sastre que cuando se suscribe un préstamo con garantía hipotecaria no existe la obligación legal para el prestatario de contratar un seguro que no sea el de daños previsto en la LMH -EDL 1981/2223- y en su Reglamento de desarrollo -EDL 1982/8732-. Otra cosa es que sea conveniente suscribir un seguro de vida para que, en caso de muerte o invalidez, los derechohabientes del prestatario eviten tener que soportar el coste de la deuda pendiente de amortizar del préstamo. Es más, no sólo existe la posibilidad de no suscribir el seguro de vida de amortización, sino que también es posible contratarlo con otra entidad diferente a la propia entidad de crédito prestamista o a la que ésta imponga, que pueda ofrecerle mejores condiciones contractuales.
Pero abundando en la línea que nosotros mantenemos de que es posible exigir la existencia de ambas pólizas, aunque no con la propia entidad prestamista este autor recuerda que desde la perspectiva del Derecho de la competencia, ha tenido ocasión de pronunciarse la Comisión Nacional de la Competencia, con motivo de una denuncia que dio origen a la apertura de un expediente a varias entidades de crédito por supuestas conductas prohibidas por la Ley 16/1989, de 17 julio, de Defensa de la Competencia (LDC) -EDL 1989/13826-, consistentes en subordinar la concesión de préstamos hipotecarios a la suscripción de un seguro de vida o de amortización de crédito con una aseguradora perteneciente a su mismo grupo empresarial y en utilizar otras vías distintas a la de reclamar a esta aseguradora el pago del seguro al producirse la contingencia asegurada, en detrimento de la eficacia de dicho seguro. En la Resolución del expediente citado, la CNC consideró no acreditada la existencia de prácticas contrarias a la LDC, por no encontrarse "ninguna disposición que excluya la posibilidad de que la entidad de crédito pueda vincular la concesión de préstamos hipotecarios o personales a la celebración de un determinado seguro. Esta posibilidad se reconoce en la regulación. Así recuerda Del Estal Sastre, la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 septiembre, a entidades de crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -EDL 1990/14470-, establece que en el cálculo del coste de efectivo de las operaciones activas "se habrán de incluir las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito". Además esta opción de vincular el préstamo hipotecario inicialmente a una póliza de seguro vida o vivienda ha sido confirmada por la Sentencia de la sec. 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 marzo 2011 -EDJ 2011/20109-.
Con ello entendemos que esta posibilidad de la exigencia de la suscripción de la póliza de seguro de vida por la entidad prestamista es posible, al igual que la de seguro vivienda, ya que es un complemento de garantía que nada tiene que ver con la supervivencia del prestamista, sino con hechos ajenos a la vida y que quedarían asegurados con el seguro vivienda. En el caso de que el prestamista no acepte complementar esta garantía del inmueble con estas pólizas tendrá libertad, lógicamente, para contratar con otra entidad, pero si se incluye en el contrato que deberá aportar dos pólizas y mantenerlas durante la vida de la hipoteca estará obligado a mantenerla, no con la misma entidad prestamista, pero sí con otra. Aunque en el caso de incumplimiento hay que señalar que las cláusulas de vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por el incumplimiento de prestaciones accesorias deben considerarse abusivas -como así ha sido declarado por el TS en la Sentencia de 16-12-2009 (EDJ 2009/327236)-, por cuanto conceden virtualidad resolutoria a incumplimientos irrelevantes que pueden dejar la resolución del contrato de préstamo al arbitrio de las entidades de crédito y comportan un desequilibrio importante para el prestatario según apunta Del Estal, con lo que le quedaría la vía de obligar por obligación de hacer a suscribir una póliza con demanda por la vía del art. 709 LEC -EDL 2000/77463-.
Notas
1.-"Vinculación entre contrato de préstamo hipotecario y seguro de amortización". Ricardo del Estal Sastre. Profesor de Derecho Civil. Centro de Estudios de Consumo (CESCO) Universidad de Castilla-La Mancha. www.uclm.es/centro/cesco.
2.-Art. 53 -EDL 2007/205571-: "La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato.
A efectos de lo dispuesto en este capítulo, también se considera conducta contraria a esta norma en materia de cláusulas abusivas la recomendación de utilización de cláusulas abusivas."
3.-Art. 68 -EDL 2007/205571-
"1. El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase.
Serán nulas de pleno de derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento.
2. El consumidor tendrá derecho a desistir del contrato en los supuestos previstos legal o reglamentariamente y cuando así se le reconozca en la oferta, promoción publicidad o en el propio contrato."
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 3, el 22 de diciembre de 2011.
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