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ERTE

Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). Suspensión de los contratos y reducción de la jornada

Tribuna

(Consulta nuestra infografía ERTE: ¿Cómo se realiza un ERE Temporal?)

 

El empresario puede, de forma unilateral, suspender los contratos de trabajo o reducir la jornada de la totalidad o de parte de su personal con base en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,  o bien por  causa de fuerza mayor, sin más requisito que el de seguir el procedimiento específico establecido para la adopción de esta medida, al que debe sujetarse en todo caso, es decir, con independencia del volumen de la plantilla y del número de empleados afectados, sin necesidad de que se supere umbral alguno, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del despido colectivo.

Al tratarse tanto la suspensión de contratos, como la reducción de la jornada, de medidas de flexibilidad de carácter temporales, es necesario que las causas que las justifiquen tengan un carácter coyuntural, de suerte que estas medidas no resultan idóneas para solventar situaciones de carácter estructural (Sentencia de AN de 23 de junio de 2017, EDJ 2017/142676), llegando a reputarse fraudulenta la adopción de las mismas cuando la situación es irreversible (Sentencias de AN de 18 de septiembre de 2017, EDJ 2017/193837; y TSJ País Vasco de 27 de marzo de 2018, EDJ 2018/100702).

La interrupción de la actividad desarrollada por los trabajadores objeto de la medida debe afectar a días completos, continuados o alternos, durante al menos una jornada ordinaria de trabajo (en otro caso, el mecanismo adecuado sería la reducción de jornada).

Por reducción de jornada  se entiende la disminución temporal de entre un 10 y un 70% de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual, lo que significa que la minoración, siempre que esté comprendida dentro de esa horquilla, pueden ser de algunas horas al día, de algunos días a la semana, de algunas semanas al mes, o de algunos meses al año. Durante dicho período no se pueden realizar horas extraordinarias salvo las debidas a fuerza mayor.

No se establece un plazo máximo para la aplicación de la situación suspensiva o de reducción de jornada, si bien, su duración debe ser adecuada a de la situación que la determina. En el supuesto de expedientes derivados de las medidas relacionadas con el COVID 19, se prevé su duración mientras  se mantenga la situación extraordinaria derivada del mismo.

Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral derivadas de la declaración del estado de alarma, están sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad (Disp. Adic. 6ª del RD-ley 8/2020, EDL 2020/6795)

 

A. Causas

1. Fuerza mayor (art. 22 RD-ley 8/2020)

Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada tienen la consideración de fuerza mayor cuando tengan su causa directa en pérdidas de actividad derivadas de las medidas adoptadas como consecuencia del Covid-19, que impliquen:

- suspensión o cancelación de actividades;

- cierre temporal de locales de afluencia pública;

- restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y o las mercancías;

- falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad;

- situaciones urgentes y extraordinarias debidas el contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados.

Procedimiento para la suspensión de contratos o reducción de la jornada (arts. 47.3 y 51.7 ET, EDL 2015/182832; arts. 25, 31, 32 y 33 RD 1483/2012, EDL 2012/224880; art. 22 RD-ley 8/2020, EDL 2020/6795; art.151.11 LRJS, EDL 2011/222121)

La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la  suspensión de los contratos de trabajo o de la reducción de jornada, debe ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados.

El procedimiento tiene las siguientes especialidades:

1. Se inicia mediante solicitud de la empresa, acompañada de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del Covid-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación acreditativa.

La empresa debe comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladar el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

2. La resolución de la autoridad laboral ha de dictarse en el plazo de 5 días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la ITSS y debe limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surten efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

3. El informe de la ITSS, cuya solicitud es potestativa para la autoridad laboral, se evacúa en el plazo improrrogable de 5 días.

4. La empresa aplicación las medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que van a surtir efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

La empresa debe dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

Tras la resolución estimatoria, el empresario debe proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada correspondientes, que van a surtir efectos a partir de la fecha en que comunicó su decisión a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada debe contemplar los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el período que se extienda su vigencia.

En el supuesto de que la autoridad laboral deniegue la solicitud formulada por la empresa, ésta puede recurrirla en alzada e impugnarla posteriormente ante la jurisdicción social. La misma posibilidad asiste a los representantes del personal y/o los trabajadores afectados en el caso de que la resolución sea estimatoria.

Autoridad laboral competente

La autoridad laboral competente para intervenir  se determina por las siguientes reglas:

1. En el ámbito de las CCAA, cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o que se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad dentro del territorio de una Comunidad Autónoma, tiene la consideración de autoridad laboral competente, el órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva.

2. En el ámbito de la Administración General del Estado, tiene la consideración de autoridad laboral competente:

a) La Dirección General de Trabajo del MTES:

1.º Cuando los trabajadores afectados desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en el territorio de dos o más CCAA, así como cuando presten servicios en Departamentos, entes, organismos o entidades encuadrados en la Administración General del Estado.

2.º Cuando el procedimiento afecte a empresas o centros de trabajo relacionados con créditos extraordinarios o avales acordados por el Gobierno de la Nación; con empresas pertenecientes al Patrimonio del Estado y, en general, aquellas que tengan la condición de sociedades mercantiles estatales (Ley 47/2003, EDL 2003/127843; Ley 40/2015, EDL 2015/167833), así como con empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional u otras cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional mediante norma con rango de ley.

b) La Delegación del Gobierno si la Comunidad Autónoma es uniprovincial o a la Subdelegación del Gobierno en la provincia, en los mismos supuestos a que se refiere el párrafo a), 2.º, anterior, siempre que el procedimiento afecte a centros de trabajo en el ámbito de una provincia, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo d) siguiente.

c) La Delegación del Gobierno en las ciudades de Ceuta o Melilla respectivamente, cuando los trabajadores afectados por el procedimiento desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo ubicados en dichas ciudades.

d) Cuando los procedimientos en los casos establecidos en los párrafos b) y c) puedan afectar a más de 200 trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Trabajo del MTES puede avocar la competencia (art.10 Ley 40/2015).

3. Cuando el procedimiento afecte a trabajadores que desarrollen su actividad o se encuentren adscritos a centros de trabajo situados en el territorio de dos o más CCAA, pero el 85%, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en la misma, corresponde a la autoridad laboral competente de esa Comunidad Autónoma realizar la totalidad de las actuaciones de intervención en el procedimiento.

Exoneración de la cotización

En estos expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada,  la TGSS exonera a la empresa del abono de la aportación empresarial, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a la fuerza mayor, cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social.

Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanza al 75 % de la aportación empresarial.

Dicha exoneración no tiene efectos para la persona trabajadora, manteniéndose la consideración de dicho período como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido respecto de la adquisición, mantenimiento, pérdida y reintegro de beneficios en la cotización por entenderse que se encuentran al corriente de pago (art.20 LGSS, EDL 2015/188234).

La empresa debe presentar la solicitud de exoneración de cuotas, identificando las personas trabajadoras afectadas, así como los periodos concretos de la suspensión o reducción de la jornada de trabajo disfrutados.

A efectos del control de la exoneración de cuotas es suficiente la verificación de que el Servicio Público de Empleo Estatal proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate.

2. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 47.1 ET; art. 16 RD 1483/2012; art. 23 RD-ley 8/2020)

Se entienden por causas económicas justificativas de la suspensión de contratos las fundamentadas en los resultados de la empresa y de los que se desprenda una situación económica negativa,  como la existencia de pérdidas o la previsión de que se produzcan, o la disminución persistente del nivel de ingresos consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Constituyen causas técnicas que legitiman el recurso a la citada medida las transformaciones producidas fundamentalmente en el ámbito de los medios o instrumentos de producción y causas organizativas los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

Concurren causas productivas que amparan la decisión suspensiva cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. En este caso lo que se persigue con la suspensión es ajustar el requerimiento de mano de obra a la carga de trabajo realmente existente.

Cuando la decisión suspensiva sea fruto de un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se presume la concurrencia de las causas que la justifican, salvo que quien cuestiona la medida aporte prueba directa y/o indiciaria de que ha mediado fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo.

a. Procedimiento para la suspensión de los contratos y reducción de la jornada (art. 47 ET; art. 17 a 23 RD 1483/2012; art. 138 LRJS)

El procedimiento para implantar las medidas de suspensión de contratos o de reducción de  jornada se debe seguir cualquiera que sea la plantilla de la empresa y el número de trabajadores afectados por la suspensión, y se inicia mediante comunicación dirigida a los representantes de los trabajadores, o a los trabajadores directamente de no contar con tales representantes, y a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un período de consultas con los citados representantes.

La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recaba informe preceptivo de la ITSS sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de consultas. La autoridad laboral competente es la reseñada para los supuestos de fuerza mayor.

Es una infracción muy grave proceder a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor sin acudir al procedimiento establecido para ello (art. 8.3 RDLeg 5/2000, EDL 2000/84647), así como dar ocupación a los trabajadores afectados por la suspensión de contratos o reducción de jornada.

El procedimiento de suspensión o reducción debe ser unitario cuando afecte a diferentes centros de trabajo y se fundamente en causas idénticas, pues en otro caso se quebraría injustificadamente la unidad de negociación, se elegiría interlocutor y se debilitaría sustancialmente la posición negociadora de los representantes del personal, especialmente cuando se hubiese alcanzado acuerdo en el primer ERTE, al presumirse la concurrencia de causas. No obstante, esta regla general admite excepciones como sucede si las causas de los ERTES posteriores no son idénticas que las del precedente.

Además, dado que la promoción consecutiva de ERTES en diferentes centros de trabajo no está prohibida, solo procederá decretar la nulidad del procedimiento por la concatenación de ERTES cuando se acredite que se hizo en fraude de ley (Sentencia de AN de 5 de diciembre de 2013, EDJ 2013/241048).

Un vez vigente un ERTE no puede acometerse un ERE si la empresa no acredita, incumbiéndole la carga de hacerlo, la existencia de una alteración sustancial e imprevisible surgida entre aquel y este (Sentencias del TS de 17 de julio de 2014, EDJ 2014/182660; de AN  de 24 de julio de 2018, EDJ 2018/543823; de TSJ Madrid de 16 de septiembre de 2019, EDJ 2019/717920).

No es adecuada la solicitud de un ERTE que afecte a toda la plantilla, si pudo hacerse uso de medidas organizativas que no se pusieron sobre la mesa en la fase de negociación de la medida adoptando la empresa una postura inamovible hasta el final del expediente, que solo modificó en el momento de aplicarlo y una vez intervino la Inspección de Trabajo (sentencia del TSJ País Vasco de 16 de julio de 2019, EDJ 2019/699774).

b. Período de consultas

Comisión negociadora (art. 23 RD-ley 8/2020)

La comisión negociadora del período de consultas, que debe estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días, estará integrada por la empresa y:

1. Los representantes legales de los trabajadores.

2. En caso de que estos no existan, dicha comisión se integra por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.

3. De no conformarse la comisión representativa anterior, dicha comisión estará integrada por 3 trabajadores de la propia empresa, elegidos democráticamente entre los trabajadores de la propia empresa.

No se aplican estas especialidades previstas en el procedimiento del ERTE a los expedientes iniciados o comunicados antes del 18-3-2020.

Comunicación de su apertura a los representantes legales de los trabajadores (arts. 17 y 18 RD 1483/2012)

El procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del período de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los trabajadores con el contenido especificado a continuación y a la que debe acompañarse, según la causa alegada, la documentación justificativa  necesaria para acreditar la concurrencia de la causa alegada y que se trata de una situación coyuntural de la actividad de la empresa.

La documentación que varía en función de la naturaleza de la causa invocada:

1. Si es de índole económica, la documentación mínima exigible es:

a) Una memoria explicativa que acredite los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa, las cuentas anuales, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se debe aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

Todo ello, limitado al último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la comunicación de inicio del ERTE.

b) De invocarse como causa la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, el empresario debe aportar, además de la anterior, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los 2 trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior. No basta, por tanto, con alegar en la memoria explicativa la existencia de una reducción sustancial de la cifra de negocios, de manera que la falta de entrega de la documentación exigida impide alcanzar razonablemente los fines perseguidos por el período de consultas, lo que acarrea la nulidad de la medida (Sentencia del AN de 11 de octubre de 2013, EDJ 2013/197275).

2. Si es de carácter técnico, organizativo o de producción, el empresario debe aportar una memoria explicativa de las causas, así como los informes técnicos que acrediten su concurrencia.

Estos informes constituyen un elemento imprescindible para posibilitar que el período de consultas alcance sus fines, pues si «acreditar» equivale a «probar la certeza o realidad » de las causas alegadas, hay que concluir que constituyen un instrumento esencial para que la representación legal de los trabajadores pueda calibrar la existencia efectiva de cambios que justifican la medida propuesta y que su omisión la vicia de nulidad (Sentencia de AN de 30 de enero de 2013, EDJ 2013/19534).

La comunicación de la apertura del período de consultas ha de contener los siguientes extremos:

1. Especificación de las causas que motivan la suspensión de contratos o la reducción de jornada.

2. Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta información debe estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y CA.

3. Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. Cuando el procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada afecte a más de un centro de trabajo, esta información debe estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y CA.

4. Concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada. No es indispensable que se elabore un calendario prefijado, considerándose, por ejemplo, suficiente que la empresa se comprometa a aplicarlas por períodos de 7 días naturales, sin superar los 14 en un mismo mes,  avisando al trabajador con una antelación mínima de 2 días (Sentencia de AN de 19 de marzo de 2013, EDJ 2013/27948).

5. Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada.

6. Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento.

7. Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La referida comunicación debe ir acompañada de una memoria explicativa de las causas de la suspensión de contratos o reducción de jornada y restantes aspectos relacionados en este apartado.

Comunicación de inicio del procedimiento a la autoridad laboral (arts. 19 y 21 RD 1483/2012)

El empresario tiene que hacer llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia de la comunicación del inicio del período de consultas, y la documentación entregada a los mismos.

Asimismo, ha de remitir información sobre:

- la composición de las diferentes representaciones;

- los centros de trabajo sin representación unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión negociadora.

Recibida la comunicación de iniciación del procedimiento de suspensión de contratos o reducción de jornada, la autoridad laboral da traslado de la misma, incluyendo la documentación y la información anterior, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, así como a la ITSS.

Si la autoridad laboral que recibe la comunicación de inicio del procedimiento careciera de competencia, debe dar traslado de la misma a la autoridad laboral que resultara competente, dando conocimiento de ello simultáneamente al empresario y a los representantes de los trabajadores.

Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la autoridad laboral lo advierte al empresario, remitiendo copia del escrito a los representantes de los trabajadores y a la ITSS.

Si durante el período de consultas la ITSS observase que la comunicación empresarial no reúne los requisitos exigidos, da traslado a la autoridad laboral para que proceda conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior. La advertencia de la autoridad laboral no supone la paralización ni la suspensión del procedimiento.

La autoridad laboral ha de velar por la efectividad del período de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no van a suponer, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral da traslado a ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en particular. El empresario debe responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiese formulado esta.

Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas.

Desarrollo del período de consultas (arts. 7, 20 y 29 RD 1483/2012)

El período de consultas tiene por objeto llegar a un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores sobre las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada.

A tal fin, los representantes de los trabajadores deben disponer desde el inicio de período de consultas de la comunicación y documentación preceptiva señalada y las partes deben negociar de buena fe, al objeto de llegar a un acuerdo. La exigencia de negociar de buena fe, al no hacerse referencia ni a las obligaciones que el deber comporta, ni a las conductas que pudieran vulnerarlo, es la traslación del deber de buena fe que corresponde al contrato de trabajo (CC art.1258 CC, EDL 1889/1) y a la negociación colectiva específica (art. 89 ET, EDL 2015/182832). Se exige una buena fe negocial (Sentencias del TS de 27 de mayo de 2013, EDJ 2013/142865 y  9 de enero de 2019, EDJ 2019/507930; del TSJ País Vasco 9 de de abril de 2019, EDJ 2019/653814; de AN de 16 de octubre de 2019, EDJ 2019/716965). La buena fe se presume, y quien alegue lo contrario debe probar la actuación torticera o maliciosa de la otra parte. Es un componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas y manifestación —siquiera indirecta— de la doctrina de los propios actos (Sentencia del TS de 20 de junio de 2018 EDJ 2018/517877).

Son manifestaciones de la buena fe:

1. La principal manifestación de este deber es la exigencia de voluntad negociadora, que si bien no obliga a los interlocutores a llegar a un acuerdo, requiere una conducta activa y positiva con verdadera voluntad de diálogo que no se satisface, cuando la empresa se limita a exponer una posición inamovible, sin efectuar concesiones ni ofrecer opciones (Sentencia del TS de 28 de enero de 2014, EDJ 2014/40003 y 9 de enero de 2019, EDJ 2019/507930). El deber de negociar exige que las partes intercambien propuestas y contrapropuestas en un esfuerzo sincero de aproximación, sin que, a estos efectos, se exija imposición formal, ya que basta el intercambio efectivo de información (Sentencia del TS de 24 de septiembre de 2015, EDJ 2015/221052).

2. Otra manifestación del deber de buena fe es la obligación empresarial de facilitar a los representantes legales de los trabajadores en el curso del período de consultas la información y documentación adicional que consideren relevante para garantizar un debate serio, válido y eficaz y permita a la parte social conocer con exhaustividad la postura de la empresa y la existencia de una negociación real con propuestas y contrapropuestas (Sentencia del TS de 25 de abril de 2019, EDJ 2019/600203). Incumbe a la empresa la carga de la prueba de que ha mantenido tales negociaciones en forma hábil y suficiente (Sentencia del TS de 20- de diciembre de 2017, EDJ 2017/285722).

El empresario cumple con entregar a los representantes, toda la información exigida por la norma reglamentaria, pero voluntariamente puede acompañar cualquier otra no exigida que pueda contribuir al desarrollo de las consultas. Si, ante la documentación recibida, los representantes de los trabajadores entendiesen que es insuficiente deben solicitarla a la empresa, correspondiéndoles la carga de acreditar que es necesaria.

A la apertura del período de consultas se ha de fijar un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, si bien las partes pueden acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas.

Salvo pacto en contrario, la primera reunión se ha de celebrar en un plazo no inferior a un día desde la fecha de la entrega de la comunicación de la apertura del período de consultas por el empresario a los representantes de los trabajadores.

El periodo de consultas con los representantes de los trabajadores o la comisión representativa no debe exceder del plazo máximo de 7 días (art. 23 RD-ley 8/2020).

De todas las reuniones se levanta acta, que han de firmar todos los asistentes.

Finalización del período de consultas (art. 28.1 RD 1483/2012)

No obstante lo anterior, el período de consultas puede darse por finalizado en todo caso cuando las partes alcancen un acuerdo. A la finalización del período de consultas, el empresario ha de comunicar a la autoridad laboral competente el resultado del mismo.

El acuerdo debe tomarse por las comisiones y debe asegurar que sus miembros que voten a favor, representen a la mayoría de los trabajadores  de los centros afectados, para lo cual, se considera el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes. Dicha mayoría es exigible, en cualquier caso, fuese cual fuese la composición de la comisión. Cuando no suceda así, porque la comisión se constituyó por un miembro de cada centro de trabajo sin ponderar el voto, la consecuencia sería la nulidad del acuerdo, pero no la del despido (Sentencia del TS de 19 de marzo de 2104, EDJ 2014/84642).

Si se hubiera alcanzado acuerdo, el empresario debe:

1.  Trasladar a la autoridad laboral copia íntegra del mismo.

2.  Comunicar a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada, actualizando, en su caso, los extremos de la comunicación empresarial de iniciación del procedimiento, en el plazo máximo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el período de consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo.

Esta comunicación debe contemplar el calendario con los días concretos de suspensión de contratos o reducción de jornada individualizados por cada uno de los trabajadores afectados.  En el supuesto de reducción de la jornada, se debe determinar el porcentaje de disminución temporal, computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los períodos concretos en los que se va a producir la reducción, así como el horario de trabajo afectado por la misma durante todo el período que se extienda su vigencia.

Transcurrido el plazo anterior sin que el empresario haya comunicado la decisión sobre la suspensión o la reducción, se produce la terminación del procedimiento por caducidad, lo que impide al empresario proceder a la notificación de las medidas a los trabajadores afectados, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento.

La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el empresario le ha remitido dicha comunicación.

Informe de la ITSS (art. 22 RD 1483/2012; art. 23 RD-ley 8/2020)

A pesar de la supresión del requisito de la autorización administrativa previa, la función inspectora sigue teniendo cometidos tan relevantes como vigilar el cumplimiento de las normas del orden social y exigir las correspondientes responsabilidades, funciones que no pueden realizarse con una actuación superficial y meramente formal.

Recibida la comunicación del empresario sobre el resultado del período de consultas, la autoridad laboral ha de comunicar a la ITSS la finalización del mismo, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo caso, de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos o reducción de jornada.

Si bien, en aplicación de las medidas especiales dictadas por el estado de alarma a consecuencia del coronavirus, la solicitud del  informe de la ITSS, es potestativa para la autoridad laboral, y se ha de evacuar en el plazo improrrogable de 7 días.

El informe de la ITSS debe versar sobre los extremos siguientes:

1.  Cumplimiento por la empresa de las obligaciones de información y documentación al inicio del período de consultas, verificando si se ajusta a la exigida en función de la concreta causa alegada para despedir.

2.  Carácter no discriminatorio de los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados, sin perjuicio del cumplimiento de las prioridades de permanencia en la empresa.

3. Agotamiento y regularidad del período de consultas.

4.  Concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo de haberse alcanzado; además, si considerase que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, lo hace constar así en el informe, para su valoración por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.

5.  Contenido de las medidas sociales de acompañamiento que se hayan podido prever, siendo pacífico que pueden incluir medidas de flexibilidad interna, como la movilidad geográfica, para reducir el número de afectados (Sentencia del TS de 16 de septiembre de 2013, EDJ 2013/189102).

6.  Contenido de la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas.

El informe de la ITSS tiene presunción de veracidad sobre los hechos constatados (art. 23 Ley 23/2015, EDL 2015/125710).

c. Trabajadores afectados

Criterios de selección

Los criterios de selección constituyen una de las menciones que forman parte del contenido mínimo del escrito iniciador del procedimiento. En aquellos supuestos en que la suspensión afecte a una parte de la plantilla, el empresario debe respetar la prioridad legal de permanencia de los representantes legales y sindicales de los trabajadores (Sentencia del TSJ País Vasco de 10 de diciembre de 2013, EDJ 2013/ 254895).

No se contempla en relación a la suspensión de contratos la posibilidad de que mediante CCol o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se establezca una prioridad de permanencia a favor de las personas con discapacidad (Sentencia del TSJ Sevilla 25-de septiembre de 2019, EDJ 2019/719286).

Fuera de estos supuestos y salvo previsiones específicas de la negociación colectiva, la determinación de los criterios de selección corresponde al empresario y su decisión solo es revisable por los órganos judiciales cuando incurra fraude de ley o abuso de derecho o entrañe una discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Es válido el criterio de selección de un ERTE consistente en incluir a los trabajadores de aquellos sectores de la empresa con baja carga de trabajo o con rendimientos por debajo de los costos de explotación, empezando por el personal indirecto a la misma (Sentencia del TSJ Sevilla  de 1 de febrero de 2018, EDJ 2018/50487).

Notificación a los trabajadores afectados (art. 23 y 24 RD 1483/2012)

Tras la comunicación de su decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario puede proceder a notificar individualmente a los trabajadores afectados la aplicación de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada correspondientes, que van a surtir efectos a partir de la fecha en que comunicó su decisión a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior.

La notificación individual a cada trabajador sobre las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada debe contemplar los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el período que se extienda su vigencia.

Impugnación (art. 138 LRJS)

La impugnación ante la jurisdicción social de los acuerdos y decisiones en materia de suspensión de contratos y reducción de jornada se rige por lo dispuesto para el procedimiento de impugnación de modificación de condiciones.

Una vez finalizado el preceptivo período de consultas, tras notificar a los afectados y a la autoridad laboral su decisión, que ha de contar con la conformidad de los representantes de los trabajadores (como ocurre normalmente en la práctica, dada su menor onerosidad y su carácter temporal), sólo puede ser impugnada, en cuanto al fondo, por haber mediado fraude dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, pero no por la inexistencia de las causas que la justifican.

El proceso se inicia por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, que se debe presentar en el plazo de caducidad de los 20 días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, plazo que no comienza a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación.

En el caso de impugnación de oficio de la suspensión de los contratos o la reducción de la jornada derivada de un ERTE, el informe de la ITSS no es el que permite a la autoridad laboral interponer la demanda, pero sí es el núcleo del que se obtienen los elementos que determinan el posicionamiento del SEPE respecto a si existe o no obtención indebida de prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores, por lo que el «dies a quo» es el momento de la comunicación por el SEPE de su informe a la autoridad laboral (Sentencia del TS de 4 de julio de 2018, EDJ 2018/547683).

El procedimiento es urgente  y se le da tramitación preferente. El acto de la vista debe señalarse dentro de los 5 días siguientes al de la admisión de la demanda, de no haberse recabado el informe indicado.

La sentencia debe ser dictada en el plazo de 5 días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procede ulterior recurso./17

B. Efectos de la suspensión de los contratos y la reducción de la jornada sobre la Seguridad Social (arts. 267 y 273.2 LGSS; art. 19.3 RD 625/1985; art. 22.13 LISOS; art.8.2, 8.3 y disp.adic.1ª, prorrogada RDL 18/2019, OM TMS/83/2019,  disp. adic.2ª; OM ESS/982/2013; art. 25 RD-ley 8/2020)

Durante la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por fuerza mayor, la empresa debe mantener al trabajador en alta e ingresar la cuota patronal y el SEPE la del trabajador.

En relación con la prestación de desempleo:

1. El empresario tiene la obligación de comunicar a la entidad gestora de la prestación por desempleo, con carácter previo a su efectividad, las medidas de suspensión o reducción de jornada, así como de comunicar, con antelación a que se produzcan, las variaciones que se originen sobre el calendario inicialmente dispuesto, en relación con la concreción e individualización por trabajador de los días de suspensión o reducción de jornada, así como en este último caso, el horario de trabajo afectado por la reducción.

Su incumplimiento es una infracción grave, sancionada con multa de 626 € a 6.250 €.

2. Se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores cuando se suspende temporalmente su relación laboral, o se reduce temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo por decisión del empresario por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un

procedimiento concursal. Y el empresario debe promover el desarrollo de acciones formativas vinculadas a su actividad profesional, con el objeto de aumentar la polivalencia o incrementar su empleabilidad.

De manera excepcional, cuando se suspenda la relación laboral por la crisis del coronavirus, se permite la percepción de la prestación de desempleo aunque no se reúna el requisito de carencia. Esta medida es de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados con anterioridad al 18-3-2020, siempre que deriven directamente del COVID-19.

3. A efectos del pago de las prestaciones por desempleo en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo o reducción de la jornada, la empresa debe comunicar mensualmente a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo los períodos de actividad e inactividad de todos los trabajadores afectados por la suspensión o la reducción de jornada. El plazo máximo para efectuar la comunicación es el mes natural siguiente al mes al que se refieren los períodos de inactividad.

Cuando el período de suspensión suponga la pérdida efectiva de ocupación todos los días laborables del mes, a efectos de pago y consumo de la prestación se abonan 30 días, con independencia de los días naturales del mes.

4. En los supuestos de suspensión de la relación laboral o por resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, cuando el período de suspensión afecte exclusivamente a determinados días laborables del mes, a efectos del pago y consumo de las prestaciones por desempleo, dichos días laborables se multiplican por el coeficiente 1,25 a fin de computar la parte proporcional del descanso semanal, salvo que la suspensión afecte a 5 o 6 días laborables consecutivos, en cuyo caso se abonarán y consumirán 7 días de prestación por desempleo. El coeficiente se aplica sobre el total de los días laborables del mes en los que no se haya prestado servicio a causa de la medida de suspensión, incluido el día 31. En ningún caso la suma de los días a percibir por el trabajador en concepto de salarios y de prestaciones por desempleo puede superar 31 días al mes.

5. No se computa el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo, que traiga su causa inmediata en las citadas circunstancias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

Estas medidas  se aplican a las personas trabajadoras afectadas tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente.

En estos casos se reconoce un nuevo derecho a la prestación contributiva por desempleo, con las siguientes especialidades respecto a la cuantía y duración:

a) La base reguladora de la prestación es la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo.

b) La duración de la prestación se extenderá hasta la finalización del período de suspensión del contrato de trabajo o de reducción temporal de la jornada de trabajo de las que trae causa.

7. En cuanto a la cotización durante la percepción de la prestación, la empresa ha de ingresar la aportación que le corresponda, debiendo la entidad gestora ingresar únicamente la aportación del trabajador, una vez efectuado su descuento.  No obstante hay que tener en cuenta la posibilidad de exoneración de la cotización, expuesta,  en caso de ERTE derivado de fuerza mayor por causa del coronavirus

La base de cotización de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar durante la percepción de la prestación por desempleo por suspensión temporal de la relación laboral o por reducción temporal de jornada, ya sea por decisión del empresario, o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, es la equivalente al promedio de las bases de los últimos 6 meses de ocupación cotizada, por contingencias comunes y por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar. La reanudación de la prestación por desempleo en los supuestos de suspensión del derecho supone la reanudación de la obligación de cotizar por la base de cotización indicada en los apartados anteriores correspondiente al momento del nacimiento del derecho.

La cotización por accidente de trabajo y enfermedad profesional por aquellos trabajadores que tengan suspendida la relación laboral por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor que se encuentren en situación de desempleo total, se efectúa aplicando los tipos establecidos para la respectiva actividad económica, de conformidad con la tarifa de primas establecida.

8. Las normas específicas de tramitación de la prestación por desempleo aplicables a los procedimientos de suspensión de contratos de trabajo y de reducción de jornada son las siguientes:

a) Comunicación escrita  del empresario al trabajador. La causa y fecha  de efectos de la situación legal de desempleo debe figurar en el certificado de empresa considerándose documento válido para su acreditación. La fecha de efectos de la situación legal de desempleo indicada en el certificado de empresa ha de ser en todo caso coincidente con, o posterior a la fecha en que se comunique por el empresario a la autoridad laboral la decisión empresarial adoptada sobre la suspensión de contratos, o la reducción de jornada.

b) La empresa debe comunicar a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, a través de medios electrónicos, y con carácter previo  a su efectividad, las medidas adoptadas.

Hay que tener en cuenta que para solicitar las prestaciones por desempleo, mientras se mantengas las medidas excepcionales del estado de alarma, las oficinas del SEPE permanecen cerradas. Las formas de contacto con el SEPE son a través del formulario de contacto que aparece en la SEDE electrónica y de los teléfonos de contacto fijos provinciales y líneas 901 que figuran en la página web del SEPE.

Asimismo, durante el período de vigencia de las medidas extraordinarias en materia de salud pública para combatir el coronavirus, que conlleven la limitación de la movilidad de los ciudadanos o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos cuya actuación afecte a la gestión de la protección por desempleo,  la presentación de las solicitudes de alta inicial o reanudación de la prestación y el subsidio por desempleo realizada fuera de los plazos establecidos legalmente no implica que se reduzca la duración del derecho a la prestación correspondiente. Esta medida es de aplicación a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados con anterioridad al 18-3-2020, siempre que deriven directamente del COVID-19.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local" en marzo de 2020.