Resumen
RESUMEN: El presente artículo examina y somete a un análisis crítico la regulación del modelo de nombramiento y destitución del experto en materia de la reestructuración que se recoge en el Proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).
ABSTRACT: This article analyzes and criticizes the proceeding rules concerning the appointment, removal and resignation of practitioners in the field of restructuring implemented by the Government Law Proposal amending the Consolidated Text of the Spanish Bankruptcy Law in order to incorporate the Directive (EU) 2019/1023 of the European Parliament and of the Council of 20 june 2019 on preventive restructuring frameworks, on discharge of debt and disqualifications, and on measures to increase the efficiency of procedures concerning restructuring, insolvency and discharge of debt, and amending Directive (EU) 2017/1132 (Directive on restructuring and insolvency).
I. INTRODUCCIÓN
Una de las novedades más remarcables que supondrá la transposición en España de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia), es la introducción de una nueva figura auxiliar de los Tribunales en los procedimientos de reestructuración de deuda, que es el llamado en la versión española de la norma europea administrador de la reestructuración y rebautizado en el Proyecto de Ley de incorporación “experto en materia de reestructuración”. La imprecisa caracterización que se hace de esta nueva figura en el Proyecto de Ley, la ambigüedad de sus funciones, la defectuosa regulación de sus deberes y responsabilidades y el silencio legal sobre aspectos legales tan destacables como las condiciones jurídicas requeridas para el acceso a dicha profesión o su retribución, han venido siendo desde la publicación del texto de la reforma objeto de tensas críticas entre los sectores especializados; y no hay Jornada, Congreso o Seminario en los últimos meses que no dedique al menos una sesión a destacar los despropósitos de su regulación.
Las decisiones fundamentales adoptadas en la regulación del experto, ciertamente arriesgadas y alejadas de algunos de los primeros referentes legislativos europeos que empiezan a darse a conocer en la proximidad de la expiración del plazo de incorporación de la Directiva, tampoco parecen haber agradado a los distintos grupos políticos parlamentarios distintos del partido gobernante. En lo que debía ser una tramitación parlamentaria acelerada y sin sobresaltos en razón del alto contenido técnico de la regulación y la urgencia de su aprobación, como es sobradamente conocido han sido presentadas más de seiscientas enmiendas al Proyecto[1]. El experto en materia de reestructuración no ha sido ajeno a dichas discrepancias y la mayoría de los grupos parlamentarios han coincidido en exigir que el nombramiento de experto en materia de reestructuración recaiga en personas que reúnan los requisitos para ser nombrado administrador concursal [2], figuren en listas judicial o administrativamente aprobadas [3], acrediten titulaciones específicas de los ámbitos jurídicos o económicos o incluso puedan acceder sucesivamente al cargo de experto y de administrador concursal con relación al mismo deudor [4].
Las normas contenidas en el Proyecto de Ley de incorporación de la Directiva dedicadas al nombramiento del experto en materia de reestructuración parecen haber quedado al margen de esas objeciones. Tras asistir a numerosos eventos formativos dedicados a tomar contacto con la nueva regulación, hemos podido constatar que la ausencia de contradicción en cuanto a esa específica cuestión deriva esencialmente de los problemas para comprender exactamente el turbio sistema de nombramiento ideado por el prelegislador. Una aproximación superficial a las normas contenidas en los artículos 672, 673, 676 y 678 del TRLC en la redacción resultante del Proyecto parece arrojar la feliz idea de que el experto en materia de la reestructuración básicamente lo nombra la autoridad judicial, en unos casos de forma autónoma y en otros teniendo en cuenta las propuestas del deudor y de determinadas mayorías cualificadas de acreedores, lo que como vamos a ver, con un examen detenido, es inexacto.
Nos hallamos ante un sistema deliberadamente oscuro y confuso, que parece destinado a pasar desapercibido hasta que la aprobación de la regulación supere el debate parlamentario, que probablemente se ofuscará en las restantes cuestiones que hemos enunciado, sin prestar la debida atención al problema del nombramiento, que pretendemos tratar en este breve artículo. Aunque un estudio global de la figura del experto en materia de la reestructuración, analizando los muchos problemas que plantea la nueva disciplina aplicable a esta figura, parece obligado tan pronto se conozca la regulación definitiva de esta novedosa institución, creemos oportuno adelantar este breve entremés al objeto de intentar despejar algunas incógnitas sobre lo que vamos a llamar el “laberinto del nombramiento”. Con carácter previo, dedicaremos algunas consideraciones a examinar cuál es la regulación que en torno a esta cuestión se recoge en la Directiva y cuáles son las decisiones adoptadas en este punto por algunos de nuestros socios europeos más rápidos y diligentes en su incorporación.
II. LAS NORMAS SOBRE NOMBRAMIENTOS EN LA DIRECTIVA
La Directiva europea básicamente se divide en tres partes: 1) la dedicada a los marcos de reestructuración preventiva (Título II); 2) la destinada a los procedimientos de exoneración de deuda e inhabilitaciones (Título III); y 3) la dirigida a mejorar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas (Título IV). Es en este último Título donde se incluyen las normas dedicadas al nombramiento de los administradores de la reestructuración (expertos, en la terminología patria), que para el Legislador de Bruselas habrá de quedar sometido a una serie de directrices, coincidentes con las que se imponen al nombramiento de los administradores de la insolvencia y de la exoneración de deudas. En otras palabras, la Directiva pretende que todas las clases de colaboradores de la administración de justicia que hayan de ser designados para los procedimientos de reestructuración de deuda, insolvencia y exoneración de deudas sean nombrados bajo unas reglas respetuosas con unos estándares comunes, aunque muy vagamente definidos en dicha disposición.
Las reglas específicamente dedicadas al nombramiento se incluyen en los artículos 26.1.b), c) y d) y en esencia se concretan en la exigencia de que: 1) las condiciones de admisibilidad y el procedimiento para el nombramiento, la revocación y la dimisión de los administradores concursales serán claros, transparentes y justos; 2) al nombrar a un administrador concursal para un caso concreto, incluidos los casos con elementos transfronterizos, deberán tenerse debidamente en cuenta los conocimientos y la experiencia del administrador concursal, así como las particularidades del caso, y 3) a fin de evitar conflictos de intereses, los deudores y acreedores deberán tener la posibilidad bien de oponerse a la selección o al nombramiento del administrador concursal, bien de solicitar la sustitución del administrador concursal. En las precedentes reglas no se plasman mandatos concretos, imponiendo uno u otro modelo de nombramiento, aunque parece asumirse implícitamente la premisa de que en las leyes de los Estados miembros vigentes hasta la fecha la facultad de nombrar no vendrá de ordinario atribuida en exclusiva al deudor y a los acreedores, pues en otro caso no sería preciso exigir que, con motivo de la incorporación de la Directiva, se permita a dichos sujetos oponerse o pedir la sustitución del profesional designado.
Que como mínimo las leyes nacionales hayan de atribuir al deudor y a los acreedores esa facultad de veto o sustitución de los profesionales designados como administradores de la reestructuración, administradores de la insolvencia o administradores de la exoneración de deudas, no significa en todo caso que sea incompatible con la Directiva un modelo en que se les reconozca directamente la facultad de nombrar o elegir, bajo determinadas circunstancias, al profesional (en cuyo caso, el mandato europeo ya vendría cumplido por la regulación interna, absorbido en la propia facultad de la designa). De hecho, el Considerando núm. 88 de la Directiva explícitamente aclara que la misma “no debe impedir que los Estados miembros dispongan que los administradores concursales sean seleccionados por el deudor, por los acreedores o por una junta de acreedores a partir de una lista o selección que sea previamente aprobada por una autoridad judicial o administrativa”. Tal regla se completa en dicho Considerando añadiendo que al seleccionar a un administrador concursal [5], se podrá otorgar al deudor, a los acreedores o a la junta de acreedores cierto margen de apreciación en lo que respecta a los conocimientos especializados y la experiencia generales del administrador concursal y a las necesidades del caso concreto. Esta norma contenida en el Preámbulo no puede dejar de advertirse que en cierta medida fricciona con lo que específicamente para el administrador de la reestructuración se establece en el artículo 2.1.12, que define dicha figura estableciendo que será “toda persona u órgano nombrado por una autoridad judicial o administrativa para desempeñar, en particular, una o más de las siguientes funciones…”.
Intentando hacer compatible con las referencias del Preámbulo el texto del articulado de la Directiva (que obviamente tiene mayor fuerza normativa, amén del carácter especial de la regulación del administrador de la reestructuración, por referencia a la clase global de los administradores concursales), podríamos llegar a una interpretación conciliadora, en la que fuera admisible que la facultad de nombrar en todo caso hubiera de corresponder a una autoridad judicial o administrativa, pero estuviera permitido que la selección la efectuasen el deudor, los acreedores o una Junta de acreedores a partir de una lista o propuesta de candidatos previamente aprobada por una autoridad judicial o administrativa. En definitiva, el modelo propugnado lograría un cierto equilibrio de poderes en la designa: pues si la autoridad judicial o administrativa es la que elige y nombra de manera autónoma al profesional, el deudor y los acreedores han de poder oponerse a ese nombramiento y pedir la sustitución. Y en la dirección opuesta, si son los acreedores, el deudor o la Junta de acreedores los que seleccionan el profesional, la libertad de elección no es ilimitada, sino que deberá quedar constreñida a los nombres que figuren en una lista o selección previa de la autoridad judicial o administrativa. Lo que no parece compatible con la Directiva es que, si por ejemplo la facultad de elegir al profesional se confía a una mayoría de acreedores, no haya de tener el deudor la opción de oponerse a la designa y pedir la sustitución (ello colisionaría con el artículo 26.1.d) (y a la inversa, si es el deudor quien selecciona al profesional, que la posibilidad de veto y solicitud de sustitución no la tuvieran los acreedores); o que la elección por parte del deudor, de los acreedores o de la Junta de acreedores del experto que haya de ser nombrado por el Juez no haya de salir de una lista o selección previamente aprobada por la autoridad judicial o administrativa.
Pues bien, sin perjuicio del análisis más detenido que se hará más abajo, adelantamos que estos dos específicos mandatos no resultan debidamente atendidos en el Proyecto de Ley de incorporación de la Directiva: pues por un lado no se reconoce en ningún caso al deudor la facultad de pedir la sustitución del profesional seleccionado por el cincuenta por ciento de acreedores (art. 678 TRLC); y por otro, adhiriéndose novedosamente la Ley de incorporación al modelo de nombramiento formalmente judicial, a propuesta del deudor y los acreedores, no se requiere que la selección que estos últimos hagan se efectúe a partir de una lista previamente aprobada por la autoridad judicial o administrativa.
III. ALGUNOS PRIMEROS EJEMPLOS DE INCORPORACIÓN EN PAÍSES EUROPEOS VECINOS
El Estado español, como es habitual, comienza a convertirse en uno de los socios europeos rezagado en la incorporación de la Directiva. Según la información disponible a través del sistema Eur-Lex, dos de los primeros Estados europeos en incorporar la Directiva han sido Alemania (mediante la Gesetz zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts - SanInsFoG, de 22 de diciembre de 2020, que en sus partes esenciales ha entrado en vigor en fecha 1 de enero de 2021); y Austria, a través de la Bundesgesetz, mit dem zur Umsetzung der Richtlinie über Restrukturierung und Insolvenz ein Bundesgesetz über die Restrukturierung von Unternehmen geschaffen wird sowie die Insolvenzordnung, das Gerichtsgebührengesetz, das Gerichtliche Einbringungsgesetz, das Rechtsanwaltstarifgesetz und die Exekutionsordnung geändert werden (Restrukturierungs- und Insolvenz-Richtlinie-Umsetzungsgesetz – RIRUG).
En el caso alemán, el sitio web del Ministerio federal de justicia ofrece todo tipo de informaciones concernientes a las sucesivas versiones del texto legal, así como todos los dictámenes que fueron emitidos en el curso de su tramitación por distintos organismos [6].
La Legislación alemana regula la nueva figura del Restrukturierungsbeauftragter, equivalente al experto en materia de reestructuración español, en los §§ 73 – 83 de la SanInsFoG. La competencia para el nombramiento conforme al § 73 recae en el Restrukturierungsgericht (Tribunal de la Reestructuración), quien debe proceder a esa designa de oficio; mientras que en el § 74, dedicado al “Nombramiento”, el Legislador teutón se limita a establecer que “para el nombramiento como Comisionado para la Reestructuración (Restrukturierungsbeauftragter) habrá de designarse a un Asesor Fiscal, Auditor, Abogado u otra persona natural con cualificación equiparable, que sea adecuado para el caso en concreto y con experiencia en materia de reestructuración e insolvencia. Dicha persona habrá de ser independiente del deudor y de los acreedores y habrá de ser seleccionado del círculo de personas disponibles para la aceptación del cargo.”
Prosigue el segundo apartado de la norma estableciendo que “el Tribunal de la Reestructuración tendrá en cuenta en la elección del Comisionado para la Reestructuración en los términos del § 73 apartado 1 y 2 las propuestas del deudor, de los acreedores y de los partícipes en el deudor. En caso de que el deudor hubiera presentado una solicitud de designa a favor de un Asesor Fiscal, Auditor, Abogado u otra persona natural con cualificación equiparable, que sea adecuado para el caso en concreto y con experiencia en materia de reestructuración e insolvencia, de la que resulte que el deudor cumple las condiciones del § 51 apartado 1 y 2, el Tribunal únicamente podrá apartarse de la propuesta del deudor cuando la persona propuesta de manera manifiesta sea inidónea, debiendo motivarse dicha decisión. Cuando los afectados por el plan que en cada uno de los grupos conformados o que hayan de conformarse de créditos sujetos a la reestructuración u otros derechos incorporados al mismo reúnan o sea previsible que reunirán una mayoría superior al 25 por ciento de los derechos de voto, hayan presentado una propuesta conjunta y no exista ninguna vinculación del Tribunal a la propuesta prevista en el párrafo precedente, el Tribunal únicamente podrá apartarse de la propuesta cuando la persona propuesta de manera manifiesta sea inidónea, debiendo motivarse dicha decisión”. Finaliza el apartado (3) de la norma disponiendo que “si el Tribunal de la Reestructuración hubiera seguido la propuesta del deudor conforme al apartado 2 inciso 2 o de los afectados por el plan de conformidad con el apartado 3 inciso 3, podrá nombrar a otro Comisionado para la Reestructuración y asignarle sus tareas; ello no rige para las previstas en el § 76 apartado 2 número 1 incisos 1 y 2”.
En el caso de la Ley austríaca, en los supuestos en los que procede la designa del Restrukturierungsbeauftragter, que no es preciso detallar aquí, corresponde el nombramiento al Tribunal, debiendo recaer la elección del profesional conforme a lo dispuesto en el § 11 en “una persona sin tacha, de confianza y experta, que figure en la Lista de Comisionados para la Reestructuración. Debe poseer conocimientos especializados suficientes en Derecho de la Reestructuración y de la Insolvencia, Economía o Ciencias Empresariales (…).” Prosigue el apartado 2 diciendo que “el Comisionado para la Reestructuración deberá ser independiente del deudor y de los acreedores. No puede ser ninguna persona relacionada (§ 32 IO) ni un competidor del deudor. (...). Finaliza el apartado 3 diciendo que “también cabe la designación como Comisionado de la Reestructuración de una persona jurídica o sociedad personalista. Dicha persona deberá comunicar al Tribunal quién la representará en el desempeño de sus tareas como Comisionado de la Reestructuración”. Esta regulación debe completarse con lo dispuesto en el § 13 RIRUG, donde se establece que “el Tribunal podrá separar el Comisionado de la Reestructuración, ya sea a petición del deudor o de un acreedor, ya sea de oficio, por causa grave. Antes de la separación el Tribunal, cuando sea posible, deberá conceder audiencia al Comisionado para la Reestructuración.”
Aunque un análisis de las dos legislaciones reseñadas requeriría un trabajo de mucha mayor extensión, el somero repaso de las normas reproducidas pone de manifiesto que en ambos países la competencia para el nombramiento del llamado en España experto en materia de reestructuración de manera indubitada recae en la autoridad judicial; teniendo el deudor y los acreedores una facultad de mera propuesta para la designa (Alemania) o sólo para el cese (Austria), sin suprimirse en ninguno de los casos el margen de decisión judicial cuando esas propuestas no existen o bien, existiendo, el órgano judicial aprecia que existen fundados motivos para desviarse de ellas. La permeabilidad de la autoridad judicial a las preferencias de deudor y acreedores se revela más intensa en Alemania que en Austria, pues en este último país no hay una propuesta de designa y además el órgano judicial puede proceder a destituir de oficio al experto. Por otra parte, en el caso alemán en que sí se contempla la propuesta de designa, parece otorgarse una preferencia de mayor rango a la selección efectuada por el propio deudor, siempre que se dan las condiciones de los § 51 apartado 1 y 2 (que resumidamente, conciernen al cumplimiento de distintas condiciones, como la presentación de un plan basado en premisas realistas, la viabilidad de su aprobación, la ausencia de una situación de insolvencia inminente, etc.). Por otra parte, la legislación germana incluye la opción de nombramiento de un segundo Comisionado para la Reestructuración de la exclusiva elección del órgano judicial.
IV. LA REGULACIÓN DEL NOMBRAMIENTO DEL EXPERTO EN EL CASO ESPAÑOL
Como antes ya se adelantó, el nombramiento y sustitución del experto en el caso español se regula de manera laberíntica en la nueva redacción de los artículos 672, 673, 676 y 678 del TRLC que se recoge en el Proyecto de Ley de incorporación. La falta de sistemática de los preceptos y su redacción confusa y ambigua genera la sensación, en una lectura superficial, de que el procedimiento de designa es ampliamente plural y democrático: todas las partes (incluyendo el Juez) participan en el mismo y se reconocen diversas intervenciones en función de los presupuestos. Veremos seguidamente que esta impresión es un espejismo y que el tablero, en el fondo, está descaradamente inclinado hacia la facultad de elección de uno de los intervinientes en el proceso (la facción mayoritaria de los acreedores, que de ordinario serán los financieros).
Para una mejor comprensión de la interacción de los distintos preceptos que como hemos dicho se suceden de una manera desesperantemente desordenada, vamos a diferenciar entre tres pasos o fases integrantes del nombramiento del experto en materia de reestructuración: a) la concurrencia del presupuesto objetivo para el nombramiento; b) la selección del profesional, cuando concurra el presupuesto objetivo del nombramiento; y c) la formalización del nombramiento del experto. Al objeto de hacer la exposición más didáctica, explicaremos esos tres pasos o fases en orden inverso, pues como más adelante se explicará, creemos que la ambigüedad y oscuridad en la regulación de los supuestos de nombramiento del experto termina enturbiando y llevando a confusión respecto de quién es auténticamente el responsable de la selección del profesional que haya de ser nombrado experto en materia de reestructuración en el Proyecto. Aprovecharemos en todo caso la explicación para poner de manifiesto las dudas y lagunas que entendemos suscita la regulación de cada una de esas fases o pasos, intentando ponerlos en conexión con posibles problemas que pueden darse en su aplicación práctica.
1. La formalización del nombramiento del experto
El artículo 676 del TRLC en la redacción dada por el Proyecto atribuye la facultad para formalizar el nombramiento del experto al titular del órgano judicial, el cual (inexorablemente, según se desprende de la lectura de la norma) deberá nombrar a la persona elegida por el deudor o por los acreedores en su solicitud. De entrada, se omite dar respuesta: a) al supuesto en que, siendo obligatorio el nombramiento, no haya mediado solicitud, ni del deudor ni de los acreedores; y b) al supuesto en que el deudor y los acreedores hayan formulado de manera prácticamente coincidente en el tiempo solicitud, interesando la designa de profesionales distintos. Evidentemente, la referencia a la petición de los acreedores debe ser entendida en concordancia con los presupuestos que activan el nombramiento y el distinto curso que sigue la solicitud en función de las distintas mayorías que respaldan la petición: a) si la misma emana de un porcentaje de acreedores inferior al 35%, ni siquiera habrá de ser atendida; b) si supera el 35% pero no alcanza el 50%, deberá observarse el trámite prevenido en el artículo 673 TRLC y no el nombramiento directo; y c) únicamente si la petición procede de una mayoría de acreedores superior al 50%, reuniendo la petición el resto de requisitos formales y materiales especificados en el artículo 672.2 TRLC (solicitud en forma acompañando la correspondiente documentación, compromiso de pago de los honorarios del experto…), el nombramiento habrá de ser directo.
Al órgano judicial sólo se le permite rechazar a la persona designada por deudor y acreedores si considera, y así lo razona, que el propuesto no reúne las condiciones establecidas en el TRLC (“en esta ley”) para el ejercicio de las funciones propias del cargo. No obstante, la facultad de “veto” parece expresamente ideada para que no haya de ser usada nunca: pues efectivamente, resulta imposible que el Juez pueda comprobar si el propuesto reúne o no cualquier tipo de condición, si no se exige que el mismo figure inscrito en ninguna lista y entre la documentación que debe acompañarse a la solicitud de nombramiento no se requiere que se aporte aquella que demuestre de modo fehaciente que atesora los conocimientos especializados, jurídicos, financieros y empresariales, y la experiencia necesarios en materia de reestructuraciones (no basta con que el solicitante así lo afirme en su escrito: art. 672.2.1º TRLC), o bien es la persona idónea para una refinanciación transfronteriza (art. 674 TRLC). De hecho, entre los documentos que han de acompañarse a la solicitud ni siquiera se incluye, con la aceptación del cargo, una declaración responsable del designado, dando fe de que no está incurso en ninguna causa de incompatibilidad, en los términos prevenidos por el artículo 675 TRLC. Si esas causas de incompatibilidad o prohibiciones concurren, todo habrá de confiarse al incidente concursal que promueva cualquier persona con interés legítimo (art. 677 TRLC) en el que, aunque nada se especifica, se supone que debería figurar como parte demandada el experto nombrado y su proponente; y en el que difícilmente se juzga admisible la posibilidad de intervención de coadyuvantes, en analogía con cualquier otro incidente concursal (al resultar directamente inaplicables, en el escenario preconcursal, las condiciones exigidas en el art. 534 TRLC vigente, sin perjuicio de invocar directamente el art. 13 de la LEC).
Suponiendo que el Juez activase la insólita opción de rechazar al candidato a experto propuesto, el artículo 676 TRLC indica que el procedimiento proseguirá con una nueva propuesta, en esta ocasión de una terna de profesionales, de entre los cuales habrá de efectuarse la designa de uno de ellos “siempre que reúna las condiciones”. Aunque como hemos visto es difícil que el Juez pueda pronunciarse sobre si las reúne o no, la norma no aclara cómo debe procederse si la autoridad judicial volviera a considerar que ninguno de los tres candidatos cumple los requisitos (o si la terna fuera una mera simulación, burla o fraude de esta opción, al volverse a proponer a otros tres colaboradores del mismo despacho o persona jurídica que ya ha sido previamente rechazada). Tampoco se contempla en la norma ninguna alternativa de traslado del “veto judicial” al rechazado, al que debería darse al menos la posibilidad de defenderse, acreditando que en él sí concurren las condiciones legalmente exigidas.
En caso de que el Juez optase por designar a uno de los tres candidatos de la terna alternativa, el designado deberá comparecer y aportar su seguro de responsabilidad civil y su conformidad con la retribución pactada (se supone que se habrá pactado en los dos días que median entre la comunicación de la designa y la comparecencia del profesional en el Juzgado y no se aclara qué sucede si el designado está conforme con el nombramiento, pero no con la retribución que le ofrece el pagador de la misma). Si el designado no comparece o no acepta, entonces la Ley señala que el Juez procederá a un nuevo nombramiento, pero adviértase que de forma sibilina se omite cualquier indicación respecto a que ese nombramiento “en segunda ronda” lo pueda hacer el Juez “en la persona que reuniendo las condiciones legales considere idónea” o similar. En la medida en que el artículo 676 TRLC principia diciendo que el Juez sólo nombrará a quien le proponen deudor o acreedores, parece una obviedad que deberá dirigirse nuevamente al proponente y requerirle para que haga una nueva petición. Tampoco se aclara si la salida de esa situación patológica sería que el Juez pase a nombrar otro de los expertos de la terna y agote previamente las posibilidades con los otros tres propuestos; o si habría de cursarse forzosamente una nueva solicitud.
2. La selección del experto
De lo que ha quedado expuesto ya en el anterior apartado, se desprende claramente que el prelegislador no desea que el experto sea elegido por el Juez, en ningún caso (ni siquiera cuando no se aceptan los propuestos); y el inicio del artículo 676 TRLC así lo confirma de modo inequívoco, al afirmar tajantemente que el Juez sólo puede nombrar al experto que le hayan propuesto el deudor o acreedores. Si se hubiera deseado que fuera de otro modo, la riqueza del español habría permitido expresarlo con mayor claridad.
Las mayores dudas que pueden suscitarse en cuanto a la selección del experto se darían en caso de concurrencia entre sujetos legitimados para proponer el nombramiento, punto en el que comienza el tremendo embrollo que resulta de la formulación de los presupuestos objetivos para la designa. En la medida en que pueden pedir el nombramiento el deudor, los acreedores que representen el 50% (supuesto “obligatorio” de nombramiento: art. 672.1.2º), o los acreedores que representen el 35 % (supuesto “especial” de nombramiento: art. 673), pueden surgir dificultades para determinar qué voluntad debe prevalecer en caso de solicitudes divergentes en cuanto a la selección del experto. Ahorrando al lector largas e innecesarias disquisiciones, pasaremos directamente a la solución: los acreedores que tengan el 50% o el 35% del pasivo afectado siempre tendrán preferencia para el nombramiento con respecto al deudor. El último párrafo del artículo 673, que regula el “supuesto especial” de nombramiento a petición del 35% de acreedores lo deja claro, al establecer que en el escenario previsto en dicha norma, si se da traslado al deudor y éste rechaza la necesidad del nombramiento, o bien que la persona designada cumpla con los requisitos legales (no cabe oposición por otros motivos, como la preferencia por otro profesional o cualquier falta de idoneidad que se defienda y no tenga encaje en las vagas condiciones legales requeridas), en caso de que el Juez concluya que el nombramiento es procedente “atendiendo a las circunstancias del caso” (¿?) inexorablemente habrá de nombrar al “experto propuesto por los acreedores”.
Si esta norma es de aplicación a la propuesta emanada del 35% de los acreedores, a fortiori la solución habrá de ser la misma si la propuesta parte del 50% de los acreedores; conclusión que se ve obviamente reforzada por la circunstancia de que el 50% de los acreedores, en cualquier momento y “ad nutum”, pueden pedir la sustitución del experto conforme a lo dispuesto por el artículo 678 TRLC. Carecería de sentido que el Juez diera prevalencia a la elección del deudor si, acto seguido y sin alegar ninguna justa causa, los acreedores que representasen el 50% pudieran pedir la sustitución de su candidato.
3. El presupuesto objetivo del nombramiento
Pasando ya a la primera de las fases del nombramiento del experto, analizaremos ahora la cuestión más espinosa (y la que más confusiones genera, por su interacción con los otros dos pasos anteriormente descritos), que es el presupuesto objetivo del nombramiento, que se define en los artículos 672 y 673 TRLC conforme a la redacción del Proyecto. Dichas normas regulan cuatro supuestos “de nombramiento obligatorio” y un “supuesto especial” de nombramiento. A decir verdad, el título elegido para el segundo caso es ciertamente poco ilustrativo, pues lo que se regula en el artículo 673 TRLC más bien es un caso de “nombramiento no obligatorio” o “con posibilidad de oposición por parte del deudor”.
3.1. El nombramiento obligatorio
Comenzando por el nombramiento “obligatorio”, el artículo 672.1 TRLC nos dice que así será: 1º. Cuando lo solicite el deudor. 2.º Cuando lo soliciten acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo que, en el momento de la solicitud, pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración. En la solicitud, los acreedores, o algunos de ellos, deberán asumir expresamente la obligación de satisfacer la retribución del experto. La asunción de la obligación de pago quedará sin efecto si en el plan de reestructuración homologado por el juez se previera expresamente que la retribución del experto fuera a cargo del deudor. 3.º Cuando, solicitada por el deudor la suspensión general de ejecuciones singulares o la prórroga de esa suspensión, el juez considerase, y así lo razonara, que el nombramiento es necesario para salvaguardar el interés de los posibles afectados por la suspensión. 4.º Cuando el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan.
De todos estos supuestos, el único que no suscita ninguna duda es el de la solicitud del deudor (“debitor semper certus est”). En la solicitud a instancia del 50% del pasivo que pudiera quedar afectado por el plan de reestructuración, no se habilita ningún procedimiento para la conformación de esa voluntad colectiva, ni se aclara en la norma la forma de su acreditación [7]. Partiendo de la hipótesis que el Juez no puede tener simplemente por probado que cualquiera que se presente alegando ser titular del 50% del pasivo que pudiera quedar afectado por el acuerdo lo será y tiene derecho a que se designe un experto en materia de reestructuración según sus preferencias, el Proyecto omite cualquier referencia al modo en que se demuestra esa condición, que en puridad y acudiendo al marco jurídico previo a la reforma y las vicisitudes de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 22/2003, debería certificar el auditor de la compañía o bien un auditor designado ad hoc por el Registro Mercantil.
El Proyecto tampoco se plantea qué sucede si el deudor (o cualquier otra parte con interés legítimo y personada) controvierte que el solicitante de la designa realmente sea acreedor y titule el 50% del pasivo, ni cómo se resuelven ese tipo de discrepancias. Con relación al compromiso de pago de los honorarios del experto, se supone que es una carta blanca en relación con la cuantía que finalmente se convenga para la retribución con el correspondiente profesional, que teóricamente no se sabe si va a ser o no designado, pero con el que inevitablemente los acreedores solicitantes ya habrán mantenido contactos “in the dark”, al objeto de confirmar su disponibilidad y aceptación del encargo. La Ley no fija ninguna regla en torno al reparto de la retribución del experto, que podrán asumir uno o varios acreedores (se presume que la cobertura habrá de ser solidaria por parte de los proponentes, sin correlación necesaria con la cuantía del crédito que titulan); pudiendo darse escenarios en que la asunción del coste del experto por un único acreedor minoritario evidencie que el mismo simplemente ha “reclutado” para su petición a otros acreedores que carecen de interés real en la designa, pero que apoyarán la que haga ese acreedor, en la medida en que no tienen que hacer frente a ningún coste (probablemente, el “ideólogo” en esos casos tampoco, pues siempre se dará la opción de repercutir el coste al deudor en el plan, como la propia norma indica).
Pasando a los otros dos supuestos de nombramiento obligatorio, el primero de ellos a duras penas puede reputarse como tal, en la medida en que depende de una valoración que haga la autoridad judicial sobre la necesidad del nombramiento cuando se haya pedido la suspensión general de ejecuciones o su prórroga y ello sea necesario para salvaguardar los intereses de los acreedores. El carácter obligatorio de la designa sólo puede afirmarse en la medida en que no cabría la opción de que el Juez concluyera que, habiéndose concedido una suspensión general de ejecuciones o su prórroga, existe una necesidad de salvaguarda del interés de los acreedores y sin embargo no nombra el experto. Si esa necesidad se aprecia que concurre, el nombramiento será inevitable. Que el Juez en algún caso pueda llegar ex propria scientia a esa constatación es harina de otro costal.
En este punto, el Legislador interno reproduce de forma prácticamente literal el tenor de la Directiva (art. 5.3), sin reparar en que probablemente su cometido a la hora de incorporarla sería concretar qué supuestos o situaciones deben darse para que se aprecie esa necesidad de salvaguardar el interés de los acreedores. Teniendo en cuenta que la Directiva en principio partía de la posibilidad de asignación al experto de funciones de supervisión de la actividad del deudor y de control parcial de sus activos [art. 2.12.b) y 2.12.c)], la atribución de tales competencias parecía coherente con la posibilidad de salvaguardia de los intereses de los acreedores ejecutantes. En la medida en que en el caso español, el Proyecto ha resuelto cicateramente que al experto sólo se le asignen funciones de asistencia a las partes (art. 2.12.a) de la Directiva y art. 679 TRLC en la redacción resultante de la reforma), no sabemos en qué medida va a poder apreciar una autoridad judicial que la presencia del experto se hace necesaria para la salvaguardia de los derechos de los acreedores en escenarios de suspensión general de ejecuciones o de su prórroga. Sin supervisión y sin control, poco se va a poder salvaguardar y muy raramente el órgano judicial va a tener elementos de juicio para poder apreciar de oficio lo contrario. Adviértase que el Proyecto no precisa para la ampliación de la suspensión de las ejecuciones ni para su prórroga necesariamente el nombramiento de experto, pues expresamente se contempla la posibilidad de conceder uno u otro sin necesidad del informe de dicho profesional, que sólo será exigible si hubiera sido nombrado (art. 602.2 y 607.1in fine).
Aunque el precepto no afine hasta ese punto, la referencia a la suspensión general de ejecuciones entendemos que quiere hacer alusión al supuesto prevenido en el artículo 602 TRLC, es decir, la afectante no sólo a las ejecuciones que se sigan contra bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 601 TRLC), sino de cualquier otro tipo. Ahora bien, el artículo 602 TRLC no sólo contempla la suspensión de las ejecuciones, sino también la prohibición de iniciación (no aludida en el artículo 672 TRLC); y no sólo incluye la suspensión generalizada, sino también la “selectiva”, que comprendería aquellas que se siguen a instancia de uno o varios acreedores individuales o por una o varias clases de acreedores, cuando resulte necesario para asegurar el buen fin de las negociaciones. Aunque se desprende que lo querido habrá sido que todas las suspensiones o prohibiciones de iniciación de ejecuciones del artículo 602 TRLC integren el supuesto de hecho del artículo 672 TRLC, lo cierto es que este último sólo habla de “suspensión general” de ejecuciones y como tal habría que entender la suspensión (o prohibición de iniciación) de las que afectan a la totalidad del colectivo de acreedores (por más que la salvaguarda pudiera cobrar mayor sentido si sólo se acuerda selectivamente con relación a un acreedor o a una clase de acreedores).
En cuanto concierne al nombramiento cuando el deudor o cualquier legitimado solicite la homologación judicial de un plan de reestructuración cuyos efectos se extiendan a una clase de acreedores o a los socios que no hubieran votado a favor del plan, la acotación del supuesto no precisará hacer ningún pronóstico sobre la posibilidad de homologación, ni sobre la procedencia o improcedencia de la extensión de efectos pedida. La mera solicitud de homologación con extensión de efectos activará la opción del nombramiento, se haya pedido o no (en caso de no haberse pedido, se sobreentiende que es el Juez quien la debe impulsar de oficio: sería deseable que la norma lo aclarase); y si posteriormente se denegase la homologación o la extensión de efectos, ello no habrá de surtir ningún efecto sobre la designa del experto, ni sobre su derecho a percibir las retribuciones que se hubieran convenido (sin perjuicio de las dudas que pueden surgir si el plan imputa al deudor el pago de las retribuciones del experto propuesto por los acreedores y finalmente no resulta homologado, o bien se estima la impugnación de la homologación).
Los dos últimos supuestos del primer apartado del artículo 672 TRLC, al margen de las múltiples dudas que generan en la delimitación que en ellos se hace del presupuesto fáctico que justifica el nombramiento obligatorio, inducen a confusión en la medida en que parece sobreentenderse que, en esos casos, el Juez nombra al experto sin encomendarse a nadie y según su leal saber y entender. Sin embargo, esa interpretación prescindiría de coordinar la aplicación de esta norma con lo que se dispone en el artículo 676 TRLC, que como antes ya se vio, principia diciendo, sin conceder ninguna excepción, que el Juez sólo nombrará al experto que le haya sido propuesto por el deudor o los acreedores. Ergo en los supuestos 3º y 4º del artículo 672.1 TRLC, parece que la única intelección posible es que, apreciada por el Juez la obligatoriedad del nombramiento del experto que no haya sido instada por el deudor o por los acreedores, habrá de dirigirse a estos últimos al objeto de que cursen su propuesta de nombramiento. Únicamente si concedido un plazo para ello (que la norma no contempla: habrá que volver a los trámites de creación pretoriana) ese requerimiento no recibiera respuesta, estaría en nuestra opinión el Juez autorizado para proceder de manera autónoma al nombramiento de experto, seleccionando al profesional que tenga por conveniente; nombramiento que en todo caso resultará claudicante (al igual que el pedido por el propio deudor) si un 50% de los acreedores, en cualquier momento y sin alegar causa, entendiera que debe ser sustituido (el art. 678 TRLC sólo salva de la destitución al nombrado por una mayoría del 50% de los acreedores).
3.2. El nombramiento no obligatorio («supuesto especial» de nombramiento)
El artículo 673 TRLC contempla lo que viene a denominar impropiamente un “supuesto especial” de nombramiento. Este último no es otra cosa que un supuesto en que simplemente la voluntad de un porcentaje de acreedores, superior al 35% pero inferior al 50%, no basta para activar el nombramiento del experto, sino que se precisa que esa petición, en caso de oposición por parte del deudor, sea validada por el Juez, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes. Para poder hablar de especialidad del nombramiento, parece que deberíamos situarnos ante un supuesto de hecho particular o concreto, concurrente sólo en algunas refinanciaciones y no es así. Lo único que desencadena este itinerario de nombramiento no obligatorio es que: a) con anterioridad no se haya producido el nombramiento obligatorio a instancia de parte legitimada para ello; b) lo haya pedido el 35% del pasivo que pudiera resultar afectado por el acuerdo, con el compromiso de satisfacer los honorarios; c) se haya dado traslado al deudor por plazo de dos días y dicho deudor no haya manifestado oposición en cuanto a la procedencia del nombramiento o la identidad del profesional designado; o bien d) deducida oposición, el Juez haya considerado, valorando las “circunstancias del caso” (que no se sabe cuáles son), que el nombramiento sí es procedente.
La norma, que está manifiestamente mal redactada (véase el anacoluto, por falta de concordancia en la persona en el apartado 3, cuando dice “igualmente podrán solicitar”, habiéndose concedido por el órgano judicial exclusiva audiencia al deudor), principia con una petición de nombramiento de experto por parte de una minoría de acreedores que, rebasando el umbral del 35% del pasivo que pudiera resultar afectado por el acuerdo, entiende (y así debe justificarlo en su solicitud) que el nombramiento es necesario en base “a las circunstancias concurrentes”. Se entiende que la falta de motivación de esa necesidad en la solicitud habrá de catalogarse como un defecto formal de la misma, dando lugar en aplicación de lo dispuesto en el artículo 231 LEC a un requerimiento de subsanación que, en caso de no ser atendido, conduciría a su inadmisión o archivo de plano. En cuanto a las “circunstancias concurrentes”, el precepto no aclara cuáles pueden ser relevantes y habrá que entender que la alegación de cualquiera que se dé en la negociación del plan de reestructuración bastará como sustento de la petición, sin perjuicio del rechazo que la autoridad judicial pueda hacer si existe contradicción. En cuanto a la constancia del porcentaje de acreedores que respalda la petición y las controversias en torno al mismo, nos remitimos a las dudas ya expresadas en relación con la solicitud efectuada por el 50% de los acreedores.
A diferencia de los supuestos del artículo 672 TRLC, la petición en el artículo 673 TRLC no desencadena automáticamente un nombramiento, en la persona propuesta por el solicitante, sino que debe darse traslado al deudor por el exiguo plazo de dos días. El apartado 3 del artículo 673 atribuye en ese caso al deudor la posibilidad de oponerse al nombramiento, o bien de oponerse a la selección del experto hecha por el acreedor, haciendo ofrecimiento de pagar los honorarios. Si no media oposición, aunque la norma no lo dice, se sobreentiende que lo procedente es el nombramiento automático del experto en la persona propuesta por el 35% de los acreedores: en la medida en que el deudor se aquieta en todo al nombramiento y la elección del profesional, nos hallamos ante una suerte de “qui tacet consentire videtur”, debiendo entenderse que no hay margen alguno para que el Juez rechace el nombramiento o la elección del profesional por “las circunstancias concurrentes”, pudiendo hacerlo sólo por el cauce del artículo 676.2 TRLC (el candidato no reúne las condiciones legales: el solicitante ha de proponer una terna).
Si el deudor hubiera deducido oposición, ya sea a la pertinencia del nombramiento o a la identidad del elegido, debe entonces el Juez resolver, aunque el margen de cognición que tiene se reduce a determinar si el nombramiento es procedente “atendiendo a las circunstancias del caso”. Aunque puede comprenderse que el primer inciso del artículo sea flexible en la posibilidad de invocar “cualquier circunstancia” para poder pedir el nombramiento, parece que la norma, en el rechazo que haga el Juez, debería establecer unas pautas mínimas sobre cuál sea la justificación que puede aducirse, para no convertir la decisión judicial en un ejercicio de pura arbitrariedad. Lo más relevante sin embargo es que el Legislador ha querido dejar claro en el texto del último inciso del precepto que, ni siquiera cuando hay dos candidatos distintos, propuestos por el deudor y por el 35% de los acreedores, el Juez tiene la posibilidad de elegir entre uno de ellos o incluso de nombrar uno distinto, a suerte de “tercer perito”: al contrario, si se rechaza la oposición a la pertinencia del nombramiento, el Juez debe nombrar, pero en la persona que hayan propuesto los acreedores. Se ignora entonces a qué conduce que el deudor, en el párrafo anterior, pueda deducir oposición también a la identidad del designado por los acreedores, incluyendo el compromiso del pago del profesional que prefiera.
Aunque la norma parece un sinsentido, la única opción razonable es que, al darse traslado al deudor y no mostrarse éste en desacuerdo con el nombramiento de experto, aunque sí con la identidad del nombrado, cabe la opción de que el 35% de los acreedores, antes de que el Juez resuelva, se aquieten a la selección del experto hecha por el deudor, quedando así liberados del pago de sus honorarios. Si bien se mira, si esa fuera la situación, volveríamos al caso prevenido en el artículo 672.1.1º (el nombramiento en realidad acabaría pidiéndolo el deudor y seleccionaría al profesional, pagando sus honorarios), no teniendo el 35% de acreedores la facultad en el artículo 678 TRLC de pedir la sustitución de ese profesional (que sólo la ostenta el 50% de los acreedores y únicamente en relación con un experto nombrado a instancias del deudor o de una minoría de acreedores superior al 35%). Por tanto, también sería defendible que si el deudor se allana a la petición de nombramiento pero selecciona un profesional distinto con compromiso de pago de sus retribuciones, no sea de aplicación el último inciso del artículo 673 TRLC y deba entonces el Juez nombrar el experto designado por el deudor.
4. La sustitución del experto
El artículo 678 TRLC recoge la posibilidad de sustitución del experto, acotando de una forma muy definida sus presupuestos. En primer lugar, para que proceda la sustitución, según expresa la norma, el experto nombrado habrá debido serlo a instancia del deudor o de una minoría de acreedores (aunque no se especifica, se sobreentiende que como mínimo del 35% del pasivo afectado). En segundo lugar, la petición de sustitución sólo pueden cursarla el 50% de los acreedores, con compromiso de pago de los honorarios del profesional que haya de sustituir al originariamente designado.
De la lectura de la norma se extraen las siguientes conclusiones: a) el Juez no puede sustituir de oficio al experto, en ningún caso; b) los únicos que pueden pedir la sustitución del experto son una mayoría del 50% de los acreedores; y c) sólo puede ser sustituido el experto que haya sido designado por el deudor o por una minoría (del 35%) de acreedores. En otras palabras, el experto nombrado por el 50% de los acreedores parece que es absolutamente inamovible, por justa causa que concurra para su cese (ni siquiera pueden remover el nombramiento el 50% de acreedores que lo instaron); mientras que el nombrado a instancia del deudor o del 35% de los acreedores, es en esencia “claudicante”, pues en cualquier momento el 50% puede pedir la sustitución por otro distinto, sin alegar ninguna causa, sin que se conceda audiencia al profesional cesado y sin que el Juez tenga ningún margen de apreciación. Lo único que debe hacer el 50% de los acreedores es comprometerse al pago de la retribución del sustituto, que siempre podrá repercutirse al deudor, si el plan así lo establece (y es más que probable que termine estableciéndolo, pues la misma mayoría que apoya la destitución es la que se precisará para aprobar el plan). Otra consecuencia que puede extraerse implícitamente de la norma es que, al no contemplarse ningún otro caso de destitución que la afectante al nombrado por el deudor y una minoría de acreedores (siendo el sujeto destituyente la mayoría), se sobreentiende que no hay ningún caso en que el Juez pueda nombrar de forma autónoma al experto.
Como ya se adelantó, esta norma del Proyecto de Ley colisiona directamente con la Directiva, que contempla la necesidad de que el experto haya de poder ser cesado a petición del deudor y de los acreedores. Según se desprende, con relación al deudor nombrado a petición de una mayoría del 50% de los acreedores, ninguna opción tiene el deudor de obtener su destitución. En el plano crítico, que el experto que seleccionó el deudor o una minoría de acreedores pueda en cualquier momento ser destituido ad nutum por la mayoría del 50% de los acreedores entendemos que hace pender una espada de Damocles sobre ese profesional, que una vez haya sido nombrado y aceptado el encargo procurará obviamente no adoptar decisiones que puedan entrar en conflicto con los intereses de la mayoría de acreedores con la facultad de cesarlo. Este es un grave hándicap de la legislación española, si termina promulgándose en los términos en que actualmente está redactada, suponiendo un apreciable riesgo para el ejercicio independiente de la labor del experto en materia de reestructuración exigido por la Directiva y plasmado, según se ve como una mera proclamación formal, en el artículo 680 TRLC, en la redacción dada por el Proyecto de Ley de incorporación.
V. CONCLUSIONES
1) Como hemos visto, las normas dedicadas al nombramiento del experto en materia de reestructuración en el Proyecto de Ley de incorporación de la Directiva (UE) 2019/1023 optan por un modelo que, bajo la apariencia de una intervención de distintos sujetos (Juez, deudor, mayoría de acreedores, minoría de acreedores…), en realidad acaba concediendo la llave para el nombramiento y la destitución de dicho profesional exclusivamente a la mayoría del 50% de los acreedores. Según máximas de experiencia, en las grandes refinanciaciones esa mayoría coincidirá, en prácticamente todos los casos, con un grupo cerrado y limitado de las mismas entidades financieras.
2) Aunque la Directiva expresamente se declara compatible con las leyes nacionales que permiten que se produzca el nombramiento y cese del experto a instancia del deudor y de los acreedores en su Considerando 88, se matiza que en tales casos la selección habrá de efectuarse entre los profesionales incluidos en una lista previamente aprobada por la autoridad judicial o administrativa, lo que no está contemplado en el Proyecto de Ley de incorporación, que por tanto contradice en este punto de manera patente la normativa europea.
3) También se aprecia contradicción con la Directiva en la norma contenida en el artículo 678 TRLC, en la redacción que resulta del Proyecto de Ley de incorporación, al permitir únicamente a la mayoría de acreedores promover la destitución del experto nombrado por el deudor o por una minoría de acreedores, pero no contemplar ninguna opción para que el Juez, de oficio o a instancia del deudor o de otros acreedores, pueda separar al experto nombrado por la mayoría de acreedores, ni siquiera mediando justa causa.
4) En todo caso y desde una perspectiva más general, viendo las dificultades para entender la interacción de las reglas contenidas en los artículos 672, 673, 676 y 678 TRLC, puede dudarse fundadamente de que nos hallemos ante una normativa sobre nombramientos que sea clara, transparente y justa, tal y como imperativamente exige la Directiva (art. 26.1). Por otra parte, la legislación española excluye cualquier margen de decisión de la autoridad judicial en la selección y destitución del experto en materia de reestructuración, desviándose de modo ostensible de las leyes de incorporación alemana o austríaca.
5) Por último, la atribución a la mayoría de acreedores de la facultad de nombrar y destituir a los expertos en materia de reestructuración que sean designados en los procedimientos de reestructuración de deuda con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de incorporación de la Directiva, si prospera en su actual redacción, puede tener efectos imprevistos y perturbadores sobre el ejercicio global de su labor para los profesionales que se dediquen simultáneamente al desempeño del cargo de experto en materia de reestructuración y de administrador concursal. Pues teniendo en cuenta que esa mayoría de acreedores, especialmente en las grandes insolvencias, acostumbrará a ser un pool o sindicato integrado por las mismas entidades financieras, existe un riesgo cierto de que dichas entidades puedan ejercer presiones indebidas sobre los profesionales que hayan elegido como expertos en materia de reestructuración y que simultáneamente estén desarrollando su labor como administradores concursales en otros concursos, pudiendo influir en estos últimos en decisiones clave que hayan de adoptarse con absoluta independencia, como el ejercicio de acciones rescisorias o la petición de culpabilidad en personas jurídicas en cuyo órgano de administración puedan hallarse integradas dichas entidades (o ser consideradas administradoras de hecho [8]).
6) La expectativa de los actuales administradores concursales de obtener una designa como experto en materia de reestructuración, con retribuciones que acabará pagando velis nolis el deudor y a las cuales no se pone límite (y, en la dirección inversa, de perderlas, ser cesado y estigmatizado en el mercado, si no se avienen a actuar en el modo que deseen los acreedores financieros mayoritarios que los hayan designado y tienen la potestad de destituirlos), puede dinamitar por completo el ejercicio con independencia de la labor no sólo del experto en materia de reestructuración, sino de todos los profesionales que como administradores concursales (en el sentido amplio empleado por la Directiva europea) puedan dedicarse simultáneamente a la preconcursalidad y a la concursalidad en nuestro país.
7) Es por ello que, si no se modifica el régimen previsto de nombramiento y separación de los expertos en materia de reestructuración y prospera en su diseño actual, en los procedimientos concursales clásicos lamentablemente habrá de juzgarse aconsejable, desde la perspectiva judicial, excluir del nombramiento como administradores concursales a aquellos profesionales que intervengan o hayan intervenido como expertos en materia de reestructuración, con relación a cualquier deudor, cuando su designa haya venido instada por los acreedores financieros mayoritarios (e incluso podría llegar a valorarse que el nombramiento sobrevenido como experto en materia de reestructuración, bajo ese mismo modelo de selección, pudiera constituir una justa causa de separación para el profesional que sea administrador concursal en concursos en tramitación, si se aprecia judicialmente que tal situación puede influir negativamente en la independencia de sus decisiones: art. 100.1 del vigente TRLC). Esa circunstancia no se daría si la potestad real de nombrar y separar al experto fuera atribuida, tal y como exige el artículo 2.12 de la Directiva, a una autoridad independiente, ya sea judicial o administrativa. A tal efecto, habrá de cumplir una misión esencial la inscripción de esos nombramientos prevista por la regla 5ª del artículo 561 del TRLC en la redacción resultante del Proyecto.
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Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en junio de 2022.
Notas
[1] Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, de 20 de abril de 2022.
[2] Enmienda núm. 4 de Ciudadanos (añadiendo la exigencia de conocimientos especializados económicos, financieros, empresariales y de planes de viabilidad, así como la necesaria experiencia en materia de reestructuraciones), núm. 76 del Grupo Vasco (añadiendo una previa manifestación de disponibilidad para ser nombrado experto en materia de reestructuraciones y los requisitos específicos que el desarrollo reglamentario prevea), núm. 171 del Grupo Parlamentario Plural (añadiendo la exigencia de conocimientos especializados económicos, financieros, empresariales y de planes de viabilidad, así como la experiencia necesaria en materia de reestructuraciones) y 455 del Grupo Parlamentario Popular (añadiendo el requisito de titulación que permita al profesional ejercer las funciones descritas en el Real Decreto 871/1977, de 27 de abril, por el que se aprueba el Estatuto Profesional de Economistas y de Profesores y Peritos Mercantiles).
[3] Enmienda núm. 172 del Grupo Parlamentario Plural (listado en decanato integrado por los profesionales y personas jurídicas, con previsión de comunicación por los colegios profesionales de Economistas y de Titulados Mercantiles de las personas disponibles, incluyendo las personas jurídicas), núm. 241 del Grupo Parlamentario Republicano (listado en decanato de profesionales y personas jurídicas que cumplan los requisitos legales), núm. 364 de Podemos (inscripción previa en el Registro Público concursal) y núm. 456 del Grupo Popular (listado en decanato de las personas que cumplan los requisitos legales y hayan puesto de manifiesto su disponibilidad).
[4] Enmienda núm. 553 de Vox.
[5] Téngase en cuenta que la versión española de la Directiva, utiliza la expresión “administrador concursal” para referirse conjuntamente a los administradores de la reestructuración, administradores de la insolvencia y administradores de la exoneración de deudas. En nuestro trabajo anterior C. NIETO, “Funciones de la Administración concursal en el nuevo marco regulatorio de las insolvencias (reestructuración y concurso)”, en la obra colectiva coordinada por ASPAC, Hacia un nuevo modelo de administración concursal eficiente, Wolters Kluwer, Madrid, 2020, pág. 180, hemos analizado la trascendencia que pudiera tener esa cuestión terminológica para defender la tesis de que los administradores en materia de reestructuración necesariamente hayan de ser considerados en la normativa nacional de incorporación un subconjunto de los administradores concursales, en la definición que de ese concepto da la legislación española. Tal y como explicábamos allí, esta última tesis parece poco defendible que tenga sustento en el Derecho europeo, haciendo una aproximación a las distintas versiones idiomáticas de la Directiva (ibid.pág. 174). Contradiciendo también ese enfoque nominalista S. HURTADO, “Administración concursal y administrador en materia de reestructuración”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, núm. 33/2020, págs. 265-282.
[6] https://www.bmj.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Fortentwicklung_Insolvenzrecht.html
[7] En el Título II del Libro Segundo, dedicado a la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, se incluye en el artículo 586.4 una norma a cuyo tenor “cuando en este título se establezca algún porcentaje del pasivo para el ejercicio de determinados derechos o facultades, se calculará sobre la base de los datos más recientes comunicados al juzgado, salvo que el interesado acredite otra cosa”. Esta regla carece de equivalente en los restantes Títulos del Libro II y es dudoso si habría de aplicarse analógicamente en ellos. En caso de ser aplicable esta regla también a los Títulos III y IV del Libro II, debería partirse en primera instancia de la conformación de la masa pasiva que haya comunicado el deudor (por lo que si en ella no se reúne el porcentaje requerido, debería en primera instancia rechazarse la petición); sin perjuicio de que el interesado (la mayoría de acreedores en cada caso exigida, se entiende que actuando conjuntamente) demuestre lo contrario (aunque no se especifique, se supone que a través de un incidente concursal, especialmente si la cuestión reviste una cierta complejidad).
[8] Tratamos la cuestión en C. NIETO, “¿Puede la banca ser calificada como administrador de hecho tras una refinanciación? en Anuario de Derecho concursal, núm. 40/2017, págs. 179-196. Con posterioridad a aquel artículo, rechazando la consideración de entidades financieras como administradoras de hecho las Sentencias de la Sección 28ª Especializada mercantil de la A.P. de Madrid de 23 de marzo de 2018 o de la Sección 15ª Especializada mercantil de la A.P. de Barcelona de 24 de julio de 2019. Tras la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal, véase el artículo 283.2 (“tampoco tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que hayan suscrito un acuerdo de refinanciación, convenio concursal o acuerdo extrajudicial de pagos por las obligaciones que asuma el deudor en relación con el plan de viabilidad salvo que se probase la existencia de alguna circunstancia que pudiera justificar esta condición”), 455.2.1ºin fine: (“no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición”) y 701.2 (“en el concurso consecutivo, no tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en un acuerdo de refinanciación no rescindible o en un acuerdo extrajudicial de pagos tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento el plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición”).
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