Régimen de guarda y custodia compartida

Guarda y custodia compartida en la modalidad de casa-nido

Tribuna Madrid

El sistema de guarda y custodia compartida en la modalidad de "permanencia de los menores en el nido" o, simplemente “casa-nido”, atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, que residirán en la misma de forma permanente, siendo los progenitores quienes se alternarán en ella durante el periodo concreto de convivencia que les corresponda con los hijos, conforme a lo establecido en la sentencia.

Prescinde, por tanto, de designar a un progenitor como el más necesitado de morada a efectos de determinar a cuál de ellos le habría de corresponder su uso, así como de fijar una limitación temporal al mismo, como ha señalado la más reciente jurisprudencia, ya consolidada, del Tribunal Supremo.

Sin embargo, buena parte de la doctrina y la jurisprudencia contempla con muchas reticencias la posibilidad de establecer esta modalidad de guarda y custodia compartida.

La  razón es que arroja incuestionables problemas en la práctica, tanto de tipo económico (supone la existencia de tres viviendas, una para los menores y otra para cada uno de los progenitores, en la que habrán de vivir en los correspondientes periodos que no “les toca” estar con sus hijos), como por los conflictos que surgen en su desarrollo práctico y condicionantes de tipo emocional, ya que las partes comparten un espacio físico que por definición pertenece a la esfera de la intimidad.

Los ejemplos de resoluciones al respecto son muchas desde 2014, fecha en la que empezó a plantearse la cuestión con cierta frecuencia en los juzgados. Ya un poco antes en Cataluña, a buen seguro propiciado por la novedosa regulación que sobre la guarda y custodia vino a instaurar la aprobación del Libro II del Código Civil de Cataluña y la moderna jurisprudencia del TS que dejaba de contemplar la guarda y custodia compartida como una solución excepcional y pasaba a considerarla, de partida, como el sistema más deseable.

Por citar algunas de las más recientes, sirvan las Sentencias de AP Cádiz de 10 enero de 2018 (EDJ 2018/23386) de AP Álava de 3 noviembre de 2017 (EDJ 2017/286909), de AP Asturias de 15 marzo de 2018 (EDJ 2018/62564) y de AP León de 24 mayo de 2017 (EDJ 2017/144953). Todas ellas coinciden, en gran medida, con las razones apuntadas; exigir una alta capacidad económica y colocar al grupo familiar en un ambiente propicio a controversias.

Incluso en otros casos, pese haber sido establecida en un primer momento, se puso fin a ella en apelación, corrigiendo su establecimiento en instancia (Sentencia de AP Cantabria de 27 marzo de 2018 (EDJ 2018/40406) o en modificación de medidas, a causa de los continuos conflictos que generó durante el tiempo que estuvo ordenando la convivencia familiar (Sentencia de AP Asturias de 15 marzo de 2018 (EDJ 2018/62564).

Se trata de una modalidad no recomendable. Así de contundentes fueron las conclusiones del “Encuentro de jueces y abogados de familia” celebrado en Madrid del 5 al 7 de octubre de 2015 (EDO 2015/1000509).

La jurisprudencia del TSJ Cataluña califica esta modalidad de excepcionalidad, por su elevada fuente de conflictos y exigir un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica; si bien también aclaró que no es ontológicamente desdeñable, puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar (AP Barcelona de 16 julio de 2018 -EDJ 2018/542306-, con  citas a Sentencias TSJ Cataluña de 25 de noviembre de 2014 y de 18 de Mayo de 2016).

Y es que, en efecto, aunque en la mayoría de los casos la pretensión fracasa, también ha habido, y continuará a buen seguro habiendo, supuestos en los que, por las circunstancias concurrentes y en interés del menor, esta modalidad será establecida por los tribunales. Ejemplos de sentencias que la han adoptado son las de la AP Guipúzcoa de 29 mayo de 2017 (EDJ 2017/148226), AP Málaga de 25 julio de 2016 (EDJ 2016/195060), de AP Santa Cruz de Tenerife de 26 mayo de 2016 (EDJ 2016/162944), de AP Baleares de 28 abril de 2016 (EDJ 2016/87708), de AP Málaga de 27 septiembre de 2016 (EDJ 2016/290335) y de AP Baleares de 11 junio de 2014 (EDJ 2014/108520), entre otras.