La crisis sanitaria del COVID-19 ha venido a ser una piedra más en el ya difícil camino a andar para una empresa concursada, que puede llegar a comportar bien la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio, abocando a las empresas a la liquidación, bien una mayor dificultad de vender una unidad productiva que pudiera resultar viable, garantizando la continuidad y evitando la amortización de los puestos de trabajo.
Con fecha 18 de septiembre se aprobó la Ley 3/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia (en adelante la Le 3/2020), con entrada en vigor al día inmediato posterior a su publicación en el B.O.E., siendo por tanto de obligado cumplimiento desde el 20 del presente mes.
A las medidas ya adoptadas en el Real Decreto-ley 11/2020 en materia laboral (E.R.T.E.), se añaden en esta Ley otras, con una triple finalidad:
- En primer lugar, mantener la continuidad económica de las empresas, profesionales y autónomos que, antes del estado de alarma, venían cumpliendo bien un convenio, bien un acuerdo extrajudicial de pagos (en adelante “AEP”) o un acuerdo de refinanciación homologado y en tales términos:
- Se aplaza el deber de solicitar la apertura de la fase de liquidación hasta el 14 de marzo de 2021 cuando, durante la vigencia del convenio, el deudor conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación de aquel, siempre que el deudor presente una propuesta de modificación del convenio y ésta se admita a trámite dentro de dicho plazo.
- En caso de incumplimiento del convenio aprobado o modificado dentro de los dos años a contar desde el 14 de marzo de 2020, esto es, por todo, hasta el 14 de marzo de 2022, tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza que se hubieran concedido al concursado o derivados de garantías personales o reales constituidas a favor de este por cualquier persona, incluidas las relacionadas, ahora bien, para ello, en el convenio o en la modificación ha de constar la identidad del obligado y la cuantía máxima de la financiación a conceder o de la garantía a constituir. (Vid. artículo 4).
- Se facilita la modificación del convenio, de tal forma que aquellos que estuvieran en fase de cumplimiento y se encuentren con dificultades para llevarlo a efecto con motivo del COVID-19, podrán presentar una modificación hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, adjuntando (i) relación de créditos, tanto de los concursales que estuvieran pendientes de pago, como de aquellos que, habiendo sido contraídos durante el periodo de cumplimiento del convenio, no hubieran sido satisfechos, (ii) plan de viabilidad y, (iii) plan de pagos. La propuesta de modificación se tramitará con arreglo a las mismas normas establecidas para la aprobación del convenio originario, si bien la tramitación será escrita, con independencia del número de acreedores, en el ánimo de evitar la celebración de vistas y evitar contagios.
Esta modificación no afectará a los acreedores privilegiados, ni a los créditos contraídos en período de cumplimiento de convenio inicial, salvo adhesión expresa a la propuesta modificada.
El juez dará traslado al concursado de cuantas solicitudes de declaración del incumplimiento del convenio se presenten por los acreedores hasta el 31 de octubre de 2020 inclusive, pero no las admitirá a trámite hasta que transcurran tres meses a contar desde que finalice ese plazo. Durante esos tres meses el concursado podrá presentar propuesta de modificación del convenio, que se tramitará con prioridad a la solicitud de declaración de incumplimiento. En tal sentido, el plazo para presentar propuesta de modificación de convenio, en los supuestos en los que un acreedor denuncie el incumplimiento del que está en vigor, se acorta hasta el 31 de enero de 2021, en lugar de hasta el 14 de marzo de 2021.
El contenido del artículo 3 del texto legal, se hace extensible asimismo a los Acuerdos Extrajudiciales de Pagos y, por lo que a los acuerdos de refinanciación homologados se refiere, el artículo 5 aplica los mismos límites temporales, esto es, hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, podrá modificarlo, o proponer uno nuevo, a pesar de que no hubiera transcurrido el año desde la homologación del anterior. Por su parte, hasta el 31 de octubre de 2020, inclusive, el juez dará traslado al deudor de cuantas solicitudes de incumplimiento del acuerdo se insten por los legitimados, pero no las admitirá a trámite hasta un mes después, debiendo el deudor en ese plazo comunicar al juzgado el inicio de negociaciones para modificarlo, o proponer un nuevo acuerdo. Si en los tres meses siguientes a esa comunicación, no se alcanzaren las adhesiones para aprobar el modificado o el nuevo acuerdo, se admitirán las solicitudes de declaración de incumplimiento.
- En segundo lugar, potenciar la financiación de las empresas para atender sus necesidades transitorias de liquidez, calificando como créditos contra la masa, llegado el caso de liquidación, los créditos derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros, incluidas las personas especialmente relacionadas con el concursado, que figuraran en la propuesta de convenio o en la propuesta de modificación del ya aprobado por el juez. En este mismo sentido, con el fin de facilitar el crédito y la liquidez de la empresa, se califican como ordinarios los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse dentro de los dos años siguientes a la declaración del estado de alarma.
- En tercer lugar, para evitar el previsible aumento de litigiosidad en relación con la tramitación de concursos de acreedores en los Juzgados de lo Mercantil y de Primera Instancia, se establecen una serie de normas de agilización del proceso concursal, como la no necesidad de celebración de vistas, la confesión de la insolvencia, la tramitación preferente de determinadas actuaciones tendentes a la protección de los derechos de los trabajadores, a mantener la continuidad de la empresa y a conservar el valor de bienes y derechos, así como la simplificación de determinados actos e incidentes (subastas, impugnación de inventario y listas de acreedores o aprobación de planes de liquidación).
Obligación para el deudor de la obligación de solicitar concurso.
Atendiendo a la restricción de la libertad de movimientos y a la suspensión de plazos, se amplía el plazo de que dispone el deudor insolvente con su obligación de solicitar concurso y así, el artículo 6 de la Ley dispone:
a) Hasta el 31 de diciembre de 2020 no tendrá el deber de presentar concurso el deudor que se encuentre en estado de insolvencia, haya o no cursado la solicitud de preconcurso.
b) Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces, no admitirán solicitudes de concurso necesario presentadas desde el 14 de marzo de 2020, de tal forma que, si antes del 31 de diciembre de 2020, el insolvente hubiera presentado concurso voluntario, se tramitará éste con preferencia al necesario.
c) Si hasta el 31 de diciembre de 2020, inclusive, el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un “AEP”, o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen legal general, no quedando obligado a instar el concurso, hasta que transcurran seis meses desde la comunicación. Este apartado es que el sufre más modificación por cuanto antes el hito temporal llegaba a 30 de septiembre de 2020.
Financiación y pagos por personas especialmente relacionadas con el deudor.
A fin de facilitar el que los socios y/o empresas del grupo puedan aportar fondos a la sociedad en situación de insolvencia, sin ver después relegado su derecho de crédito frente a la misma, en caso de que finalmente la compañía por la que apostaron, se vea abocada a concurso, el artículo 7 de la Ley establece determinadas previsiones.
En el pasivo de las sociedades declaradas en concurso hasta el 14 marzo de 2022, serán clasificados como créditos ordinarios: los créditos derivados de ingresos de tesorería en concepto de préstamos, créditos u otros negocios de análoga naturaleza, que desde la declaración del estado de alarma le hubieran sido concedidos al deudor por quienes, según la ley, tengan la condición de personas especialmente relacionadas con él -ello siempre sin perjuicio del carácter privilegiado que pudiera corresponderle-; los créditos en que se hubieran subrogado quienes según la ley tengan la condición de personas especialmente relacionadas con el deudor como consecuencia de los pagos de los créditos ordinarios o privilegiados realizados por cuenta de éste, a partir de la declaración de ese estado de alarma -ello siempre sin perjuicio del carácter privilegiado que pudiera corresponderle-.
Medidas procesales para tramitar los procedimientos de insolvencia.
Respecto de los concursos de acreedores, en el ánimo de poner freno a los contagios, se evitará la celebración de vistas en la medida de lo posible y a tal fin el artículo 8 de la Ley 3/2020 prevé:
a) Hasta el 14 de marzo de 2022, inclusive, no será necesaria la vista en los incidentes de impugnación de la lista de inventario y de la lista de acreedores a tramitar, salvo acuerdo expreso del Juez que conozca del concurso, luego será prueba preferente la documental o pericial.
b) Los medios de prueba de que tanto la parte actora, como la demandada, pretenda valerse, deberán ir aportados con sus respectivos escritos rectores de su pretensión, esto es, con la demanda y contestación.
c) La falta de contestación a la demanda tendrá la consideración de un allanamiento, toda vez que en principio no se celebrará vista en la que pueda intervenir, salvo que se trate de acreedores de derecho público, matiz incluido en esta norma.
Serán tramitados de forma preferente hasta el 14 de marzo de 2022, a tenor de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 3/2020:
a) Los incidentes concursales en materia laboral.
b) Las actuaciones orientadas a la enajenación de unidades productivas o a la venta en globo de los elementos del activo, con independencia de la fase en la que se encuentre el concurso.
c) Las propuestas de convenio o de modificación de los que estuvieran en período de cumplimiento, así como los incidentes de oposición a la aprobación judicial del convenio.
d) Los incidentes concursales en materia de reintegración de la masa activa.
e) La admisión a trámite de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación o de la modificación del que estuviera vigente.
f) La adopción de medidas cautelares y, cualesquiera otras que, a juicio del Juez del concurso, puedan contribuir al mantenimiento y conservación de los bienes y derechos.
g) El concurso consecutivo de una persona natural en insolvencia actual, que carezca de masa activa y de la posibilidad de plantear un plan de pagos, instado por mediador, en el que conste lista de acreedores provisional, calificación fortuita y solicitud del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (en adelante “BEPI”), junto con declaración responsable por parte del deudor en la que manifieste que no dispone de ningún activo.
h) El BEPI.
En cuanto a las medidas para evitar el atasco de los juzgados y agilizar la liquidación de activos, se resumen en dos: de una parte, se propiciarán las subastas judiciales o extrajudiciales –preferentemente telemáticas-, o cualquier otro método autorizado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante el “TRLC”), para la realización de activos, en los concursos que se declaren hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive y en los que se encuentren en tramitación a la fecha de entrada en vigor de esta Ley, esto es, al 20 de septiembre de 2020; de otra parte, si el juez, en cualquier estado del concurso, hubiera autorizado la realización directa de los bienes y derechos afectos a privilegio especial o la dación en pago o para pago de dichos bienes, se estará a los términos de la autorización;
Los planes de liquidación presentados, se pondrán de manifiesto en la oficina del Juzgado y una vez transcurrido el plazo para alegaciones, el Juez deberá dictar auto con celeridad, aprobándolo –siempre que resulte adecuado en interés del concurso- siendo susceptible de introducir modificaciones de oficio.
Respecto de los acuerdos extrajudiciales de pago y beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho, el artículo 12 de la Ley 3/2020 establece que, hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, a fin de evitar las dilaciones por las contantes renuncias de los diferentes mediadores a aceptar el cargo, se considerará que el AEP se ha intentado por el deudor sin éxito, si se acreditara que se han producido dos faltas de aceptación del mediador concursal designado, a los efectos de iniciar concurso consecutivo, comunicándolo al juzgado.
Por último, desde el punto de vista societario, de nuevo, en el ánimo de combinar el cumplimiento de las obligaciones societarias, con las dificultades de las empresas acrecentadas por la crisis del COVID-19, para la disolución prevista en el artículo 363.1.e) del citado Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante “LSC”), no se computará el resultado del ejercicio que se cierre en el año 2020.
Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la ½ del capital social, los administradores deberán convocar junta motu proprio o a instancias de cualquier socio, en dos meses a contar desde el cierre del ejercicio, ex artículo 365 “LSC”, sin perjuicio del deber de solicitar concurso.
Durante los próximos meses veremos en la práctica el comportamiento de estas medidas y la efectividad de las mismas en orden a cumplir con los tres fines perseguidos.
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