RESUMEN: Este trabajo tiene como objeto analizar el tratamiento concursal de los créditos por los honorarios devengados a favor de los profesionales que instaron la declaración de concurso voluntario o necesario. Para comprender los cambios introducidos por la Ley 16/2022, se hace necesaria una primera aproximación a esta cuestión, en la regulación previa a la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal. Como se verá, las expectativas económicas de los profesionales sufren un nuevo recorte, que sólo podrá ser correctamente evaluado por quienes intervienen en los concursos tras alcanzar un conocimiento exacto de la posición que se les confiere a sus créditos.
PALABRAS CLAVE: honorarios, arancel, abogado, procurador, profesional, crédito contra la masa, costas procesales, gastos judiciales, rescisión.
I. LOS HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES INTERVINIENTES EN EL CONCURSO ANTES DE LA LEY 16/2022
1. Honorarios por la defensa técnica y representación procesal del concursado
Con anterioridad a la reforma operada por la Ley 16/2022, en el elenco de créditos contra la masa del art. 242 TRLC, encontrábamos varias referencias a los créditos generados por la intervención del letrado y del procurador encargados de la defensa y representación del concursado durante la tramitación del concurso:
- Gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso -art. 242.2º-.
- Asistencia y representación por actuaciones intraconcursales (realizadas durante la tramitación del procedimiento y sus incidentes) -art. 242.3º-.
- Asistencia y representación en los juicios tramitados extramuros del concurso en interés de la masa –art. 242.4º-.
La distinción entre las tres categorías enunciadas no resultaba fácil en la práctica, pues la administración concursal solía incluir en el listado de créditos contra la masa un crédito a favor del letrado y otro a favor del procurador del concursado, cuantificados en globo por toda su intervención en el concurso, o en cada una de sus fases, sin especificación del concreto encuadramiento legal en el art. 242 TRLC–cfr.SAP de Murcia nº 14/2017 de 12 enero, que aplica la Ley Concursal-.
De ordinario, en el caso de los honorarios del letrado de la concursada, solía acudirse, como referencia para el cálculo de la cantidad que debía satisfacerse con cargo a la masa, a la retribución de la fase común, fijada conforme al arancel, que correspondía a la administración concursal. Pero, como veremos, el cuestionamiento de estos criterios uniformadores apareció en algunos casos, como el enjuiciado en la SAP de Murcia nº 703/2016, de 1 de diciembre, que advertía de posibles excesos:
“…el que los honorarios de la AC se tomen como parámetro o pauta orientadora no significa que necesariamente y en todo caso se tengan que igualar con los honorarios del letrado que asiste a la concursada. Aquéllos remuneran la labor del principal órgano del concurso que desempeña su función en interés de los acreedores y también de la concursada, según arancel, y aquí lo relevante es el trabajo efectivamente realizado”.
Respecto del procurador de la concursada, al estar regulados sus derechos en el arancel aprobado por Real Decreto 1373/2003, de 7 de noviembre, el crédito contra la masa de este profesional se cifraba en el importe resultante de aplicar la escala prevista en el art. 19, mientras que su distribución, por secciones, debía acomodarse a las previsiones del art. 20 –que asigna el 50 % de los derechos a la sección primera y el otro 50%, a las cinco secciones restantes, a razón de un 10 % por cada sección-.
Sin embargo, la automaticidad en la aplicación de estos criterios de cálculo arrojaba en algunos casos resultados desproporcionados, que, de facto, provocaban que una buena parte de los recursos existentes en la masa activa se consumieran con el pago de los derechos económicos devengados por la intervención de la administración concursal y de los restantes profesionales. Está claro que estas prácticas defraudaban, sin justificación suficiente, las expectativas de cobro de los acreedores.
Este tipo de desajustes dio lugar a que se consolidase una línea de resoluciones judiciales, reacia al reconocimiento de estos créditos sin ningún control ni mesura; su principal argumento conectaba con el riesgo de frustración absoluta de la finalidad del concurso, al priorizar los intereses particulares frente a los generales de la masa pasiva –cfr.SAP de Murcia nº 707/2015, de 3 de diciembre-. Este planteamiento caló en el legislador y buena prueba de ello la encontramos en la Exposición de Motivos del RDL 5/2010, que se hizo eco de la problemática descrita al reconocer que “el trabajo de todos los profesionales implicados en los procesos concursales es esencial para tal fin, pero su remuneración debe ajustarse a los servicios realmente desempeñados y en todo caso a unos límites que garanticen que la masa no se reduce de tal manera que frustre el objetivo final del cobro por los acreedores”.
Una situación de estas características la originaba la inclusión en el listado de créditos contra la masa de uno, a favor del letrado del concursado, por el mismo importe al que titulaba la administración concursal por su intervención en la fase común. Y ello a pesar de que las tareas y responsabilidades que incumben a este último órgano son diametralmente distintas, a la par que más complejas, que las que competen al profesional encargado de la asistencia técnica del deudor. De hecho, incluso en la actualidad, no son infrecuentes los casos en que el letrado del concursado limita su actuación a la presentación de la solicitud de concurso y a la intervención en incidentes, coadyuvando a la posición que mantiene la administración concursal.
En no pocas ocasiones, este drenaje de recursos procedentes de la masa activa se aproximaba a un expolio al concurso, si se contraponían las tareas desarrolladas por los profesionales y el importe con el que eran retribuidas. La administración concursal, por su parte, tampoco ponía cortapisas al crédito pretendido por los profesionales intervinientes, pues a todos ellos les convenía la tácita suscripción de “pactos de no agresión”, de los que resultaban mutuamente beneficiados. Unos y otros evitaban impugnaciones de sus derechos económicos que, en caso de producirse, someterían la controversia al juez, exponiendo los honorarios reconocidos y/o percibidos, a su escrutinio y revisión. Es más, en aquellas ocasiones en que surgía el incidente, su resolución solía concluir con una minoración de honorarios, una vez constatada la ausencia de soporte real que amparase su reconocimiento.
Este tipo de razones dio lugar a que algunas resoluciones judiciales exigieran un mayor rigor a la hora de asignar a los honorarios del abogado y del procurador de la concursada la naturaleza de créditos contra la masa. Así, paulatinamente, quedaron desterradas las soluciones menos depuradas en la determinación de las sumas que podían satisfacerse con cargo a la masa y, en su lugar, se impusieron otras, más rigurosas y austeras, ya que la fijación de cualquier crédito contra la masa a favor del letrado del concursado requería de la confluencia de varios condicionantes.
En primer lugar, resultaba obligado diferenciar entre el concepto de costas procesales y de gastos judiciales. Estas partidas ya las incluía el antiguo art. 84.2.2º LC, que, en su literalidad, requería una justificación acerca de su necesidad para la solicitud y declaración de concurso. Los derechos económicos del letrado del concursado debían clasificarse como gastos, pues las costas asociadas a la solicitud y declaración de concurso únicamente se daban cuando existía un pronunciamiento judicial que las imponía, al resolver sobre la oposición a la solicitud de concurso necesario –v.art. 24.2 TRLC-; eso sí, las costas, en caso de ser impuestas al concursado, incluían los conceptos del art. 241.1 LEC, aplicable, por remisión, al concurso de acreedores. Las SSAP de Barcelona de 10 y 24 de febrero de 2016, nos ilustran acerca de aquella diferenciación:
"En el concepto de "costas" hemos de incluir los gastos procesales de la parte contraria, cuando ha habido condena en costas a la concursada, ya que dicha condena origina un crédito por costas procesales, a favor de quien ha obtenido dicha condena. Mientras que en el concepto de gastos judiciales incluiremos los ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados para emprender dichos litigios, que, en todo caso, debe de ser satisfechos a cargo de la masa activa del concurso, pero que, al mismo tiempo, no tienen la consideración de costas, sino de los gastos del propio concursado, de la administración concursal y, en condiciones especiales, de los acreedores".
De este modo, para la cuantificación de los gastos judiciales necesarios para la solicitud y declaración del concurso quedaba descartada la aplicación del trámite de tasación de costas, los que obligaba a los profesionales (abogado y procurador del concursado), a dirigirse a la administración concursal para que reconociese el crédito.
Hecha la anterior aclaración, el siguiente paso consistía en delimitar de manera más precisa cuáles era las partidas subsumibles dentro del concepto de “gastos”, y cómo proceder a su cuantificación, para darles encaje en el viejo art. 84.2.2º LC. Si nos centramos en los honorarios del letrado del concursado, merecedores del calificativo de “necesarios” para la solicitud y declaración de concurso, de forma prácticamente unánime se entendió que quedaban fuera de este concepto los honorarios que pudo devengar el mismo profesional que asistió al deudor para la presentación de una comunicación de apertura de negociaciones formalizada al tenor del antiguo art. 5 bis LC; y lo mismo podía decirse de las minutas por intervención en las negociaciones entabladas con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo extrajudicial de pagos. Nótese que todos estos servicios eran previos a la declaración de concurso y el devengo de honorarios a favor del profesional que gestionaba los intereses del deudor no era, en puridad, preparatorio de un posterior concurso de acreedores.
Ninguno de los institutos preconcursales existentes en el Derecho pre-vigente, por más que pudieran ser generadores de derechos económicos a favor de los profesionales, consistía en una actuación que encajase en los trabajos de presentación de la solicitud y declaración de concurso. Consecuentemente, aquellas actuaciones podían dar lugar al nacimiento de un derecho de crédito a favor del profesional, pero, si aquél permanecía insatisfecho en el momento de la declaración de concurso, debía ser reputado crédito concursal y no contra la masa –a salvo el supuesto del expediente extrajudicial de pagos, pues a los gastos de tramitación y demás créditos generados durante el procedimiento se les asignaba la naturaleza de créditos contra la masa, exart. 715 TRLC-.
De este modo, exclusivamente aquellos honorarios devengados a favor del letrado del deudor, por la preparación de la solicitud de concurso, su presentación en el juzgado competente y su ulterior declaración, de concurrir los presupuestos y requisitos legales, se elevaban a la categoría de crédito contra la masa. Sin embargo, la normativa concursal no incluía ninguna previsión que suministrase las pautas para la cuantificación de este crédito y, como hemos dicho, progresivamente, cayeron en desuso los criterios de equiparación automática a la retribución arancelaria de la administración concursal, atendidas las funciones y responsabilidades que sólo a ella le incumben. En su lugar, afloraron tesis mucho más restrictivas, sustentadas en criterios de prudencia y proporcionalidad, que obligaban a la administración concursal a evaluar, en el momento emitir un juicio sobre el reconocimiento del crédito contra la masa del letrado del concursado, factores tales como la complejidad del trabajo realizado o el grado de dedicación, al margen de cualquier hipotética vinculación con las normas colegiales orientativas. En concreto, son expresión de esta tesis las SSTS de 18 y 21 de julio de 2014; más tarde, fue acogida en la SAP de Murcia nº 703/2016, de 1 de diciembre, que destacó que “aun prescindiendo de la calificación técnica de los trabajos, estos lo que revelan es que se redujeron a la fase inicial del proceso, limitándose la ulterior a una intervención puntual y en parte motivada por la falta de precisión inicial, al no elaborar debidamente los documentos que deben acompañar a la solicitud de concurso”.
Adicionalmente, y por las mismas razones de contención en el reconocimiento de créditos contra la masa, los pactos de honorarios suscritos entre el deudor y su letrado no eran vinculantes a los efectos de determinar el importe del crédito contra la masa. Es evidente que la satisfacción, como pre-deducibles y preferentes, de los honorarios del profesional designado por la concursada para su asistencia técnica -sin límite cuantitativo alguno-, en cumplimiento de lo convenido antes del concurso, repercute directamente en las expectativas de cobro de los acreedores. Esta postura interpretativa, que acogió la Sala Primera en sus Sentencias de 18 de julio de 2014 y 21 de julio de 2014, ya citadas, que permitieron a la administración concursal desasirse del pacto, en la elaboración del listado de créditos contra la masa. Por ello, la primera de estas resoluciones sostuvo que “la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado, antes de la declaración de concurso. Del mismo modo, si no se está de acuerdo con el parecer de la administración concursal y se acude al incidente concursal, el tribunal tampoco está vinculado por el pacto de intereses, sin que sea necesario que previamente hubiera sido impugnado”.
En última instancia, se activaba una facultad de moderación judicial, que podía ejercer el juez del concurso, siempre que se plantease la discrepancia sobre la existencia y cuantía del crédito correspondiente a los honorarios del letrado del concursado[1]. Este tipo de desavenencias debían canalizarse por el trámite del incidente concursal, de reconocimiento o no reconocimiento, de créditos contra la masa. Y, como dijo el Tribunal Supremo, la resolución de la controversia no quedaba condicionada a la previa impugnación, ni a la declaración judicial de ineficacia, del pacto previo alcanzado entre el deudor y su letrado.
La STS 21 de julio de 2014 replicó la solución propuesta en la precedente STS de 18 de julio de 2014, para los derechos del procurador que ostentó la representación del concursado en la solicitud y declaración de concurso. Según Sala Primera, los derechos y suplidos del procurador instante del concurso podían fijarse sin sujeción al arancel cuando no existiera condena en costas, de modo que el juez del concurso podía modular la cantidad que debía satisfacerse con cargo a la masa, en atención a los servicios prestados y gastos generados al procurador.
Esta facultad conferida al juez y la no vinculación a los criterios colegiales de honorarios enlazan con el fin último del concurso, que se identifica con la mayor satisfacción de los acreedores. Las mismas consideraciones han servido para descartar la aplicación automática del arancel, si se trata de cuantificar la retribución del procurador en un contexto concursal, pues ello conduciría a “un resultado desproporcionado que choca frontalmente con los criterios de moderación que impone la Ley concursal” –cfr.SAP de Madrid nº 70/2010, de 15 de marzo].
El criterio lo reiteró, más tarde, la STS nº 15/2018, de 12 de enero, [Roj: STS 48/2018]-, respecto de los créditos por gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso. Esta resolución incidió en que los gastos debían ser «necesarios», para poder ser reputados crédito contra la masa. Y su cuantía podía ser aquilatada judicialmente con el fin de determinar hasta qué montante podían ser abonados en aquel concepto.
2. Honorarios por la defensa técnica y representación procesal del instante del concurso necesario
2.1. Ausencia de condena en costas en la resolución desestimatoria de la oposición del deudor
El mismo criterio seguido para remunerar con cargo a la masa los servicios del letrado y procurador del concursado se hizo extensivo a los supuestos de concurso necesario, declarado sin oposición del deudor, para los honorarios de los profesionales del acreedor que promovió el concurso: quienes asumieron su asistencia y representación, titulaban un crédito contra la masa, que se encasillaba en la categoría de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso. En cuanto a su cuantía, debía determinarse atendiendo a la dificultad y onerosidad del trabajo realmente realizado. Así lo expuso la STS 21 de julio de 2014, que también hemos invocado en otro apartado de este trabajo:
“En los casos como el presente en que el instante del concurso es un acreedor, propiamente sólo habrá un crédito por costas frente al deudor concursado cuando haya existido condena en costas, como consecuencia de la desestimación de la oposición del deudor a la declaración de concurso (arts. 18 y ss. LC). La inclusión de este crédito entre los que merecen la consideración de "créditos contra la masa" (art. 84.2.2º LC) es un reflejo de la regla contenida en el art. 20.1 LC para el caso en que se desestime la oposición del deudor y se declare el concurso de acreedores: «(...) las costas tendrán la consideración de créditos contra la masa». Por contra, en los casos en que no haya existido oposición del deudor a la declaración de concurso necesario, el art. 18.1 LC dispone que «(...) el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores», sin que exista propiamente condena en costas.
En el caso de concurso voluntario, a instancia del propio deudor, tampoco habrá ningún crédito contra el deudor por costas derivadas de la solicitud y declaración de concurso, porque no habrá existido condena en costas, sino un crédito del procurador por los derechos y suplidos, y otro del letrado por sus honorarios, que a los efectos del art. 84.2.2º LC tendrán la consideración de gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso, en la medida en que es preceptiva la intervención de abogado y procurador para solicitar el concurso de acreedores y su cuantificación sea razonable y proporcionada con la onerosidad de los servicios prestados.
Este mismo tratamiento merecen los créditos del procurador y del abogado por los servicios prestados para la solicitud de un concurso necesario cuando no hay oposición y por lo tanto la declaración de concurso no contiene condena en costas. Estos créditos pueden considerarse gastos generados por la solicitud y declaración de concurso, y por lo tanto pueden imputarse a la masa, sin perjuicio de que para su determinación, en el caso del procurador, no se aplique el arancel, por no tratarse propiamente de costas”.
2.2. Condena en costas en la resolución desestimatoria de la oposición del deudor
2.2.1. Honorarios del letrado
Veamos cómo se resolvía la cuestión relativa al tratamiento del crédito correspondiente a los honorarios del letrado y derechos del procurador del promotor del concurso necesario. Acabamos de analizar en el epígrafe precedente esta problemática, aunque, de forma intencionada, hemos omitido examinar la cuestión en los casos en que existió condena en costas al deudor en la resolución desestimatoria de la oposición a la solicitud de concurso necesario.
Para su estudio, hemos de partir, como hace el ATS de 25 de septiembre de 2012, de la siguiente premisa: la práctica y posterior aprobación de la tasación de costas no pretende fijar o decidir cuáles deben ser los honorarios del letrado de la parte favorecida por la condena en costas. Este aspecto forma parte del arrendamiento de servicios que vincula al letrado con la parte a quien defiende y que ha sido libremente estipulada por las partes contratantes. De lo que se trata, con la tasación, es de determinar la carga que debe soportar el condenado en costas respecto de los honorarios del letrado, de tal forma que "la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados".
Lo fundamental en el concurso es que la cifra de honorarios del letrado instante, reflejada en la tasación de costas aprobada por el juzgado, se traduce en un crédito contra la masa de obligado reconocimiento para la administración concursal, sin posibilidad alguna de moderación. La única posibilidad de minorar su importe, en atención a la trascendencia y complejidad del trabajo desarrollado, surgiría si se pudiera revisar la cuantía de los honorarios del letrado que ha instado la declaración de concurso necesario en una impugnación por excesivos, a tramitar conforme a los arts. 245 y 246 LEC. En este ámbito, como postula el ATS de 15 marzo 2017, “la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del recurso, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas”.
2.2.2. Derechos y suplidos del procurador
Si la declaración de concurso necesario acaece tras la desestimación de la oposición promovida por el deudor, y el auto contiene un pronunciamiento de condena en costas, estas tendrán la consideración de crédito contra la masa (art. 24 TRLC). Las costas comprenderán, por imperativo legal, los derechos y suplidos del procurador instante del concurso; y, por lo que respecta a su cuantificación, quedará sujeta al arancel, sin alternativa a la moderación judicial.
La SAP de Murcia nº 715/2017, de 23 de noviembre invocó la doctrina de la Sala Primera –cfr.STS de 11 de febrero de 2013-, con ocasión de una reclamación del procurador del acreedor promotor del concurso necesario, y efectuó una distinción según existiera o no un crédito por costas ocasionadas con la solicitud y declaración de concurso, impuestas al deudor concursado que se hubiera opuesto a la declaración de concurso, en cuyo caso sí debe acudirse al arancel:
“Sólo se calcula la retribución del procurador con arreglo a arancel si hay condena en costas; en otro caso la retribución de esos servicios se puede fijar sin sujeción a arancel; y en caso de controversia, se determinará judicialmente la que se estime justificada en atención a los servicios prestados”.
El arancel de los procuradores lo regula el Real Decreto nº 1373/2003, de 7 de noviembre, que fue modificado para adaptarlo a la Ley Concursal por el Real Decreto nº 1/2006, de 13 de enero. En concreto, los arts. 18 y siguientes contienen diversas previsiones relativas a la determinación de los derechos generados en el concurso de acreedores:
- Inclusión de una escala para el cálculo de los derechos del procurador instante del concurso –tanto voluntario como necesario, art. 19-.
- Como base reguladora debe tomarse el pasivo de la lista de acreedores (art. 18).
- La cantidad resultante se corresponde con los derechos generados a favor del procurador, por todo el procedimiento concursal.
- El art. 20 distribuye, por secciones, el importe total de estos derechos, con imputación a la sección primera del 50%.
Estas reglas se vieron afectadas por el Real Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo, cuya disposición adicional única modificó el arancel de procuradores, al prever que "la cuantía global por derechos devengados por un procurador de los Tribunales en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de 300.000 euros"; y que la base reguladora de los derechos devengados sea el 60% del pasivo fijado en la lista de acreedores presentada por la administración concursal, que podrá elevarse al 70% cuando el número de acreedores sea superior a 300.
Puesto que el crédito contra la masa que titula el procurador instante alcanzaba, exclusivamente, a los derechos y suplidos necesarios por la solicitud y declaración de concurso, se hizo imprescindible su adaptación al tenor del art. 242.2º (versión originaria del Texto Refundido, actualmente, art. 242.1.4º TRLC, aunque con importantes cambios de redacción, v.infra). Al respecto, conviene significar una vez más que el arancel de los procuradores calcula los derechos correspondientes por la totalidad del proceso concursal y los distribuye por fases. En concreto, para la sección 1ª, que comprende la solicitud y declaración de concurso, el art. 20 le asigna el 50% de los derechos generados por todo el procedimiento concursal.
Por ello, como postuló la STS de 11 febrero de 2013, el procurador no podía pretender el reconocimiento de un crédito contra la masa con encaje en el antiguo art. 84.2.2º LC, por el 50% de sus derechos económicos (asignados globalmente, en la norma arancelaria, a la sección primera del concurso). Si así se hiciera, quedarían incluidos derechos por actuaciones que el procurador no tenía derecho a cobrar con cargo a la masa:
“De ahí que, ineludiblemente, en caso de controversia, el tribunal de instancia debe realizar un cálculo estimativo y atribuir a los derechos por la solicitud y declaración de concurso, una parte proporcional de lo que correspondería por toda la sección 1ª”.
II. LOS HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES TRAS LA LEY 16/2022
1. Nuevo contexto normativo
La panorámica general esbozada en las páginas precedentes facilita la aproximación a las modificaciones introducidas por la Ley 16/2022. Como veremos, las novedades son de enorme calado en lo atinente a los derechos económicos de los profesionales que asistieron al deudor o, en su caso, al sujeto instante del concurso necesario.
En una tendencia que se ha consolidado normativamente a lo largo de los últimos años, la reciente reforma ahonda en parámetros de contención y sobriedad, al introducir nuevos recortes que afectarán negativamente en las expectativas económicas de los profesionales encargados de la asistencia técnica y representación procesal de quienes son parte en los procesos concursales.
En el análisis de esta cuestión nos centraremos en el primer estadio del concurso, que es el de la presentación de la solicitud y posterior declaración por resolución judicial.
Al inicio de este trabajo mencionábamos cuál ha sido la motivación que ha conducido al legislador a introducir previsiones legales restrictivas del pago, con cargo a la masa, de los créditos que titulan los profesionales intervinientes. Ciertamente, no es del todo desacertada esta visión de la realidad. Y tampoco me parece inoportuna la implantación de mecanismos de control y moderación en la cuantificación de los honorarios de letrados y procuradores, susceptibles ser reconocidos como un crédito contra la masa, puesto que su existencia afecta indefectiblemente a las expectativas de cobro de los acreedores.
Recientemente, en mi juzgado, resolví separar del cargo a un administrador concursal que se mostró a favor de la entrega al letrado del concursado del importe al que ascendían unas costas procesales titularidad de este último; a juicio del administrador concursal, debía primar el pacto de honorarios suscrito, antes del concurso, en relación a la defensa técnica del deudor durante la tramitación del procedimiento. Ante lo inverosímil de la posición asumida a este respecto por la administración concursal, el AJM nº 1 de A Coruña de 2 de noviembre de 2022 hizo hincapié en que “el juez del concurso está investido de facultades de control, incluso de oficio, cuando la actuación de la administración concursal revela una falta de la diligencia –cualificada-, que sirve de guía en el ejercicio del cargo; y, del mismo modo, cabe poner en marcha este mecanismo de supervisión, si los datos revelan que el administrador concursal ha preterido, en la ejecución de sus funciones, el interés del concurso”.
Está claro que deslealtades al interés del concurso, como la que acabo de describir, deben ser eliminadas y a este propósito contribuirá, sin ninguna duda, la purga de las listas de profesionales dispuestos a ejercer el cargo de administrador concursal, que vendrá de la mano de la norma reglamentaria que regule su estatuto jurídico. Además, en una concepción idealista de este procedimiento, asumimos como premisa que el concurso está pensado para satisfacer, en la medida que sea posible, los derechos de crédito de los acreedores concursales. Por ello, es razonable que arraigue en quienes se encargan de la redacción de las leyes una predisposición favorable a la prudencia y predeterminación de las condiciones retributivas a las que deberán sujetarse los profesionales que participan en los contextos con insuficiencia patrimonial.
Pero, al tiempo, debemos realizar algunas objeciones, atendidos los graves riesgos que entraña una postura demasiado rígida sobre esta cuestión, que suponga, en definitiva, diluir cualquier posibilidad de cobro de los honorarios devengados a favor de aquellos profesionales cuya participación resulta absolutamente indispensable para la existencia del propio proceso. Por su relevancia, le dedicamos un epígrafe independiente a esta problemática (v.infra, “Los riesgos asociados al recorte normativo de honorarios de los profesionales intervinientes en el concurso”).
2. Los créditos por los gastos de la solicitud y declaración de concurso ya no son crédito contra la masa
El art. 242 TRLC ha sido uno de los afectados por la reforma introducida por la Ley 16/2022. Es sabido que esta disposición contiene un listado cerrado de créditos contra la masa, ordenados por categorías, de tal suerte que aquellos créditos que no encajen en ninguno de los ordinales del apartado 1 no gozarán de pago preferente dentro del concurso –por todas, SSTS nº 720/2012, de 4 de diciembre, y nº 33/2013, de 11 de febrero-.
Llama la atención que la reforma haya ampliado, por una parte, la lista de créditos contra la masa, con nuevas categorías hasta el momento inexistentes (por ejemplo, los del nº 1, créditos anteriores a la declaración de concurso por responsabilidad civil extracontractual por muerte o daños personales; los del nº 14, créditos por intereses y frutos en caso de retraso de la obligación de entrega de los bienes y derechos de propiedad ajena; o los del nº 16, en caso de liquidación, créditos concedidos por personas especialmente relacionadas, para financiar el cumplimiento del convenio aprobado por el juez, según el plan de viabilidad presentado, si así se hubiera previsto en el convenio). Y, por otra, que el mismo listado haya sido parcialmente mutilado, en concreto, para excluir a gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso.
Al profundizar un poco más en esta cuestión, comprobamos que los créditos por la adopción de medidas cautelares y publicación de las resoluciones judiciales previstas en la ley, antaño residenciados en el mismo ordinal que los créditos por los gastos y costas necesarios para la solicitud y declaración de concurso –antiguo art. 242.2º TRLC-, se reubican tras la reforma en una categoría autónoma de créditos contra la masa, que es la prevista con este tenor en el art. 242.1.5º TRLC. Esta disposición atribuye esa naturaleza a:
“Los créditos por la publicidad de la declaración de concurso y de cualquier otra resolución judicial que acuerde el juez, así como los relativos a la adopción de medidas cautelares”.
Y, en el ordinal 4º del mismo precepto se encuentran los créditos por costas, en caso de declaración de concurso a solicitud del acreedor o de los demás legitimados distintos del deudor.
Sin embargo, no localizamos en la enumeración de créditos contra la masa ninguna referencia a los gastos necesarios para la solicitud y la declaración de concurso. Simplemente, han sido eliminados del listado. Puesto que la enumeración es cerrada, y de interpretación no extensiva, sólo cabe concluir que los créditos originados por el concepto indicado han dejado de ostentar la condición de créditos contra la masa.
Ignoro lo motivos por los que se ha adoptado una decisión de política legislativa de este tenor. Probablemente, responda a las sospechas, demasiado enraizadas en la mente de quienes elaboran las normas, de que los profesionales que promueven los concursos ya han percibido, por vía alternativas poco “transparentes”, los honorarios por la preparación y presentación de la solicitud. Así que se opta, simple y llanamente, por suprimirlos de la enumeración legal del art. 242 TRLC, lo que convierte la mera hipótesis en certeza, aun a riesgo de perjudicar a los profesionales que se conducen de manera recta en el ejercicio de sus funciones y en el desempeño de sus quehaceres.
También cabría argumentar, en apoyo de esta opción legal, sumamente discutible, que el crédito que titulan los profesionales que promueven la declaración de concurso –voluntario o necesario, salvo que en este último caso exista condena en costas-, tiene una fecha de devengo anterior a su declaración y que, por ello, el crédito sería concursal y no contra la masa. Pero no parece que este argumento sea suficiente para degradar el crédito de los profesionales que prepararon y solicitaron el concurso al escalón inferior, en el que se sitúan los créditos concursales. En efecto, no se puede ignorar que, sin la participación de estos profesionales del Derecho, el concurso ni tan siquiera llegaría a nacer. Es evidente el desincentivo que provoca su inexplicable preterición. Y, por supuesto, la falta de estímulos económicos para los profesionales puede repercutir negativamente en un ámbito tan relevante como es el Derecho de la insolvencia. Piénsese que la regularización de la situación del deudor insolvente a través del concurso tiende a mejorar notablemente las expectativas de cobro de sus acreedores, al tiempo que encauza y sujeta la insolvencia a un procedimiento, para su ordenado tratamiento.
3. Los créditos por costas de la declaración de concurso necesario
Después de la reforma operada por la Ley 16/2022, únicamente los créditos por costas de la solicitud de concurso a instancia de un acreedor o de otros legitimados distintos del deudor conservan la naturaleza de créditos contra la masa (art. 242.1.4º TRLC). Para que nazca un crédito contra la masa a favor del letrado y procurador que promovieron el concurso se precisará que:
- Se declare como concurso necesario.
- Se haya dictado una resolución desestimatoria de la oposición del deudor, con condena en costas, pues, en tal caso, el crédito por este último concepto tendrá la consideración de crédito contra la masa (art. 24.2 TRLC).
Este crédito –titularidad de los profesionales que intervinieron por cuenta del instante del concurso necesario-, no debe confundirse con el que nacerá a favor del deudor, en caso de desestimación de la solicitud de concurso, siempre que el auto que contenga este pronunciamiento condene al solicitante al pago de las costas. Según el art. 24.2 TRLC, ya mencionado, las costas procesales habrán de ser impuestas al instante en aquella resolución, a no ser que: el juez razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o derecho; o si el crédito de que fuera titular el sujeto que solicitó el concurso hubiera vencido seis meses antes de la presentación de la solicitud, salvo temeridad o mala fe.
Debemos resaltar que el tenor del art. 242.1.4º TRLC ha sufrido otras variaciones de redacción. La versión de esta disposición, previa a la reforma, decía que el crédito contra la masa se generaba por las costas de la solicitud y la declaración de concurso, mientras que, a día de hoy, se alude a las costas procesales, en caso de declaración de concurso a petición de un acreedor o de otro legitimado distinto del deudor. A mi juicio, este cambio en el texto de la norma no provoca ninguna modificación de carácter sustantivo en el tratamiento del crédito de los profesionales que asistieron y representaron al instante del concurso necesario, por lo que nos remitimos a lo ya expuesto en el epígrafe 2.2., dentro del apartado dedicado al estudio de la cuestión antes de la entrada en vigor de la Ley 16/2022.
El tratamiento de los restantes créditos que pueden titular los profesionales que instaron la solicitud de concurso varía en función de si éste se declaró como ordinario o necesario. A mi juicio, sólo los gastos judiciales necesarios para la solicitud y declaración a instancia del deudor podrán ser abonados en el concurso, aunque ahora degradados a la condición de créditos concursales. Además, su clasificación como privilegiados generales quedará supeditada a que la prestación del servicio profesional la haya realizado una persona natural en la modalidad de trabajo personal no dependiente (art. 280.3º TRLC), mientras que, en otro caso, se les asignará la clasificación de créditos ordinarios (art. 269.2 TRLC).
Sin embargo, si el concurso lo promovió un acreedor, o cualquier otro sujeto legitimado distinto del deudor, se declarará como necesario. En ese caso, los honorarios devengados a favor de los profesionales que lo instaron carecerán de reflejo concursal, a salvo el supuesto en que exista condena en costas, en el que existirá un crédito contra la masa del art. 242.1.4º TRLC.
En todos los demás casos, los profesionales que prestaron sus servicios para el promovente no serán titulares de un crédito dentro del concurso. La satisfacción de sus honorarios deberá sufragarla la persona que contrató su asistencia, ya que el crédito no encaja en la categoría de créditos con privilegio general del art. 280.7º TRLC: esta clasificación se asigna, en exclusiva, a aquéllos de los que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso, excluidos los que tuvieren el carácter de subordinados, hasta el cincuenta por ciento de su importe. El precepto alude a los créditos del instante, procedentes de obligaciones contraídas por el concursado, y no a los que corresponden a los profesionales que le asistieron para solicitar el concurso; y, como decimos, el abogado y el procurador que intervinieron por cuenta de quien instó el concurso necesario no mantienen un vínculo generador de obligaciones con el deudor. Por razones análogas, tampoco cabe sostener que los mismos profesionales titulan un crédito ordinario, pues sólo integran la masa pasiva los créditos contra el deudor, a la fecha de la declaración de concurso (art. 251.1 TRLC).
III. LOS RIESGOS ASOCIADOS AL RECORTE NORMATIVO DE HONORARIOS DE LOS PROFESIONALES INTERVINIENTES EN EL CONCURSO
El horizonte que se vislumbra después de la entrada en vigor de la Ley 16/2022 no es nada halagüeño para los abogados y procuradores a quienes se encomienda la tarea de promover un concurso. A pesar de que estoy conforme con la introducción de criterios de racionalidad y mesura en el régimen de los créditos contra la masa y, en particular, en aquellos que se generan por la intervención de los profesionales encargados de la asistencia y representación de las partes, no es admisible dar la espalda a los posibles contratiempos y desventajas a que dan lugar las políticas legislativas excesivamente rigurosas en el tratamiento concursal de aquellos créditos.
Como ocurre en otros sectores o ámbitos de la vida, está claro que, al negar al abogado y al procurador que instan el concurso en nombre del deudor cualquier expectativa legítima de cobro de sus derechos económicos con cargo a la masa activa, se degrada la calidad de nuestro Derecho de la insolvencia. Es evidente que cada vez serán menos los profesionales cualificados que estén dispuestos a asumir la defensa y representación del deudor o de alguno de los acreedores con legitimación para instar el concurso necesario, si no se les ofrecen garantías serias de satisfacción de sus honorarios.
Por otra parte, no pueden obviarse otros inconvenientes, si cabe de mayor envergadura que los anteriores. Así, es razonable pensar que los profesionales más avezados tratarán de asegurarse el cobro de sus honorarios por “métodos alternativos al concurso” –principalmente, el pago con cargo al patrimonio de un tercero, que puede ser el administrador social de la compañía o, incluso, el abono con recursos no declarados y mantenidos en la contabilidad “B” del deudor-.
No recomendamos ninguna de estas alternativas a los profesionales de este ámbito jurídico. Por supuesto, la segunda de las soluciones que hemos apuntado queda automáticamente descartada, atendido su carácter irregular. Y la primera tampoco parece deseable, ya que conlleva riesgos ciertos de los que debe ser consciente el perceptor del pago. A priori, la satisfacción por un tercero, no obligado al pago, del crédito correspondiente a los honorarios y derechos de los profesionales designados para asistir y representar al concursado, no es una opción que prohíba nuestro ordenamiento. Ahora bien, puede suceder que quien asumió el pago termine, a su vez, siendo declarado en concurso; y, en ese caso, no parece que tales actos dispositivos consigan eludir, con éxito, la acción rescisoria concursal interpuesta para privarles de eficacia. En efecto, es importante tener en cuenta que la satisfacción de una obligación ajena constituye un pago “no debido”, que se presume perjudicial para la masa, sin admitir prueba en contrario (art. 227 TRLC).
Asimismo, conviene significar que puede no ser una buena solución recibir el pago de los honorarios con anterioridad a la declaración y tramitación del concurso. En primer lugar, ya hemos dicho que los pactos de honorarios suscritos entre el deudor y los profesionales que le asisten no son vinculantes, ni para la administración concursal, ni para el juez del concurso. Y, si el pago precediera a la declaración de concurso, quedaría sometido a su eventual revisión desde la perspectiva de la acción rescisoria concursal. Como ejemplo de esta posibilidad se puede citar la SAP de Barcelona de 26 de abril de 2017, en la que se admitió la posibilidad de rescindir los pagos al letrado que asistió al deudor en el concurso, con arreglo al artículo 71 LC, si se estimaba que esos pagos fueron perjudiciales para la masa activa. A renglón seguido, esta resolución añadió diversas matizaciones interesantes:
“Si se sienta como criterio general que cualquier pago por anticipado de los honorarios del letrado por su asistencia preceptiva en el concurso es rescindible, precisamente por tratarse de un pago por servicios que todavía no se han prestado y con preferencia a otros acreedores contra la masa de mejor condición, cabría sostener que el derecho de defensa del deudor se vería seriamente amenazado. El letrado debería aceptar que los honorarios por sus servicios tras la declaración del concurso no están garantizados, en el mejor de los casos, o simplemente que no se abonarán, en los supuestos nada infrecuentes de concurso sin masa o con masa insuficiente. Ello podría condicionar la aceptación del encargo y limitar las posibilidades de defensa del deudor”.
Como advierte esta resolución, las provisiones de fondos entregadas al letrado con anterioridad a la declaración de concurso, que se destinan a remunerar tareas futuras, más allá de la preparación y presentación de la solicitud del concurso, contravienen el orden legal de prelación en el pago de los créditos y “en este sentido ese pago anticipado origina un perjuicio a la masa activa en la medida en que privilegia a un acreedor contra la masa, que cobra anticipadamente, con perjuicio de los demás titulares de créditos contra la masa, que pueden tener mejor derecho al cobro y sin embargo no ver satisfechos íntegramente sus créditos, por haber quedado minorada la masa activa por razón de ese pago anticipado”.
A día de hoy, la situación se ha complicado merced a las modificaciones introducidas por la Ley 16/2022. La SAP de Barcelona de 26 de abril de 2017 se dictó en un contexto normativo más propicio para los profesionales que el actual, pues, en aquel entonces, los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso compartían la naturaleza de los créditos contra la masa. La Audiencia blindó los honorarios devengados por estas actuaciones frente a la rescisión concursal, pero corrieron una suerte diversa los correspondientes a aquellas intervenciones profesionales que no se habían llevado a cabo. Y apostillaba que “hasta entonces, en el seno del concurso, el correspondiente crédito por honorarios profesionales no se habrá devengado, no habrá vencido y no será exigible”.
Con la nueva versión del art. 242.1.4º TRLC, los honorarios abonados por el deudor a los profesionales que instaron, en su nombre, la declaración de concurso voluntario, quedarán más expuestos a la acción rescisoria. En concreto, si el pago de este crédito precede en el tiempo al auto de declaración de concurso, el perjuicio para la masa activa debería conectarse con la lesión a la regla de la par conditio creditorum. Este reproche es frecuentemente invocado para la estimación de acciones rescisorias que impugnan pagos hechos al letrado, por servicios todavía no prestados a la fecha de la declaración de concurso; y se acude a la presunción de perjuicio del art. 71.2 LC –actual art. 227 TRLC-, que no admite prueba en contrario, afirmando que “en todo caso se realizan con plena conciencia de la situación de insolvencia (son en favor del letrado que presenta el concurso, que por ello debe conocer), y de forma inmediata a la solicitud de declaración de concurso” –SJM nº 1 de Santander nº 64/2018, de 8 de marzo-.
En efecto, la rescindibilidad de los pagos de deudas vencidas y exigibles depende de determinados factores, que habrían de estar presentes en el momento de su realización, como la proximidad con la situación de insolvencia, la naturaleza del crédito que se satisface o la condición del acreedor beneficiario del pago. Este criterio interpretativo lo condensa la STS de 26 de octubre de 2012, que permite evaluar el perjuicio rescisorio en los pagos debidos realizados en el periodo sospechoso cuando afloran circunstancias excepcionales, aptas para privar de justificación a algunos pagos, en la medida que suponen una vulneración de la paridad de trato a los acreedores.
Específicamente, la STS nº 393/2014, de 18 de julio, nos ilustra en relación a los elementos en los que es importante reparar cuando se impugnan los pagos hechos por el deudor a los letrados promotores del concurso:
“En puridad, deberíamos distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso.
El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo.
Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con la mención del art. 84.2.2º LC […], pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los acreedores del deudor común, en cuyo interés se restringe a lo estrictamente necesario la admisión y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, sin que sea necesario que previamente se haya impugnado el pacto de honorarios".
Si enlazamos esta doctrina con la cuestión examinada, cabría argüir que, en el caso de los pagos hechos al letrado del concursado, el elemento revelador de la excepcionalidad procedería de la condición de su destinatario, como profesional especialmente cualificado en insolvencias y conocedor de la suerte que podría correr su crédito (si permaneciera insatisfecho al tiempo de declararse el concurso).
A mi juicio, el contraargumento a invocar, apto para bloquear el intento de rescisión, podrá consistir en la oportunidad y perentoriedad del pago de los honorarios del profesional que asistió al deudor, pues su intervención fue imprescindible para que pudiera declararse el concurso. Y, lógicamente, será esencial valorar la razonabilidad de los costes de este servicio, pues su desproporción podría indicar que, en realidad, se remuneraron otros trabajos distintos de los relacionados con la presentación de la solicitud –v.SAP de Coruña nº 378/2017, de 8 de noviembre, que confirmó la estimación de una acción de rescisión en un caso en el que los honorarios percibidos por los letrados supusieron el 85% total de los convenidos, y ello por la simple presentación de la solicitud del concurso, sobrevalorando esa fase del procedimiento para justificar la percepción anticipada de la retribución-.
Otros precedentes judiciales tomaron en consideración factores análogos al resolver acciones de reintegración interpuestas contra el letrado que preparó y presentó el concurso por encargo del deudor. En este sentido, la SAP de Asturias nº 233/2015, de 5 de octubre, consideró que la fecha de vencimiento de los honorarios por la preparación y solicitud de concurso coincidía con la presentación de la solicitud, lo que confería a la deuda la condición de vencida y exigible. De esta resolución, podemos extraer el siguiente criterio orientador: siempre que la suma satisfecha sea proporcionada, será posible concluir que el pago remunera una labor preparatoria, por lo que debe ser respetado, “pues de otra manera se estaría frustrando en la práctica que el deudor pudiera presentar correctamente y con el debido asesoramiento técnico su propia declaración de concurso voluntario en cuanto que presupuesto para la apertura del procedimiento”.
Para la SAP de Madrid nº 435/2016, de 19 de diciembre, la desproporción de la cifra abonada al letrado, en concepto de provisión de fondos, quedó patente al determinar la finalidad para la que se estableció dicha provisión, que era la presentación de la solicitud de concurso voluntario; a esta circunstancia se unió la escasa complejidad de la labor desempeñada por el profesional, factor que reveló igualmente el carácter injustificado del sacrificio patrimonial hecho por el concursado.
IV. ¿QUÉ EXPECTATIVAS DE COBRO DE HONORARIOS MANTIENEN LOS PROFESIONALES INTERVINIENTES EN EL CONCURSO?
El panorama que hemos diseccionado en las páginas precedentes suscita la pregunta transcrita que, además de previsible, resulta legítima. En efecto, si los derechos económicos de los profesionales que asistieron al deudor para la presentación del concurso ya no titulan, por este trabajo, un crédito contra la masa, es lógico que quienes se dedican a este ámbito del Derecho deseen conocer si tienen alguna posibilidad –seria y real- de satisfacción de sus honorarios dentro del concurso.
En un horizonte concursal que no parece demasiado esperanzador, debido al preocupante asentamiento de los concursos con insuficiencia de masa, convendremos que la catalogación de un crédito como concursal, y no contra la masa, desvanece cualquier perspectiva de cobro de los créditos que no compartan esta última condición. Por ello, la conservación de cualquier expectativa dependerá de que el acreedor logre escalar en la pirámide crediticia hasta su cúspide –que conforman las categorías enumeradas en el art. 242 TRLC-.
Pues bien, tratándose del letrado y del procurador del concursado, se mantienen dentro del listado de créditos contra la masa:
- Los generados por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes y demás procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa (nº 6).
- Los créditos por los gastos y las costas judiciales ocasionados por la asistencia y representación del concursado en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en la ley (nº 7).
- ✓ Incidentes y otras actuaciones intraconcursales
La primera de las categorías que acabamos de señalar abraza los créditos por honorarios devengados a favor de los profesionales que asisten y representan al concursado durante la tramitación del procedimiento y sus incidentes.
La primera de las categorías que acabamos de señalar abraza los créditos por honorarios devengados a favor de los profesionales que asisten y representan al concursado durante la tramitación del procedimiento y sus incidentes.
Conviene tener presente que los términos empleados en este ordinal no han sufrido cambios de redacción en la última reforma del Texto Refundido, en lo que respecta al período en el que podrán generarse los créditos por la asistencia y representación del concursado. Y, puesto que la tramitación del concurso se inicia con el auto que lo declara, no podrán encontrar cobijo en el art. 242.1.6º TRLC los gastos judiciales en los que incurrió el deudor para la presentación del concurso, al ser todos ellos previos, en el tiempo, a la apertura del procedimiento[2]. Al argumento literal se superpone otro, motivado en la evolución normativa del art. 242 TRLC (antes art. 84 LC), pues, como hemos expuesto en páginas precedentes, la novísima versión del nº 4 ha suprimido toda alusión a los créditos por los gastos necesarios para la solicitud y declaración de concurso. Hasta ahora, los honorarios del letrado y procurador del deudor, por la presentación del concurso voluntario, quedaban encuadrados en el art. 242.1.4º (antes de la Ley 16/2022).
La Ley 16/2022 sí ha añadido una mención a los “demás procedimientos judiciales en cualquier fase del concurso”, dentro del art. 242.1.6º TRLC, aunque el inciso transcrito no permite subsumir en esta categoría de créditos contra la masa a los honorarios devengados por actuaciones judiciales fuera del concurso.
Por tanto, el crédito que encaja en esta disposición se origina por la asistencia y representación intraconcursal del deudor. Mas, como postula la SAP de Murcia nº 853/2022, de 8 de septiembre, la sola representación y dirección letrada de la concursada en un incidente concursal no es bastante para el reconocimiento de un crédito contra la masa a favor del letrado y procurador, sino que esa cualidad queda reservada a los créditos por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes «cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa». Resulta sumamente acertada la matización que efectúa la SJM nº 3 de Pontevedra –sede de Vigo-, nº 108/2022, de 23 de mayo, en relación a la intervención obligatoria de letrado, pues “no se puede confundir la necesidad de asistencia letrada de la concursada, ex art. 510 TRLC, con el carácter de crédito contra la masa de los honorarios de letrado que la asista en todo caso, sino que solo serán créditos contra la masa los que se devenguen, por esa asistencia letrada a la concursada, cuando sea preceptiva su intervención sin que por tal pueda entenderse o interpretarse aquella que, en un trámite o en un incidente, pueda calificarse como una actuación meramente superflua o impertinente”.
Con la referencia a la “intervención legalmente obligatoria” o “en interés de la masa”, el art. 242.1.6º TRLC precisa cuáles son las condiciones para que nazca un crédito contra la masa a favor de los profesionales encargados de la asistencia y representación del concursado. Al respecto, la STS nº 15/2018, de 12 de enero, aclaró que no cabía confundir obligatoriedad de la intervención del letrado, con la necesidad o el interés de la masa. De hecho, en el supuesto que enjuició la Sala, algunas de las actuaciones profesionales por las que pretendía minutar el letrado, ni siquiera era obligatorio que se practicaran; o, directamente, fueron contrarias al interés de la masa, como las declinatorias, la recusación de la administración concursal o la oposición a la solicitud de concurso. Como objeción a este último juicio realizado por el Tribunal Supremo, podemos decir que la actuación procesal no superó el test del “interés de la masa”, por su resultado, y no por su condición o finalidad. En puridad, esta última perspectiva habría sido la deseable al evaluar si se cumplía o no aquella exigencia legal.
Específicamente, respecto del interés de la masa, la SAP de Murcia nº 505/2019, de 4 de julio, afirma que, cuando se trata de reclamar el trabajo en incidentes, aquella exigencia está ligada a la idea de provecho o rendimiento para la masa activa. Sin perjuicio de analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, si la masa activa no ha resultado beneficiada, por regla general, no parece que esté justificado que los gastos de esos servicios de asistencia de la concursada deban ser satisfechos de manera preferente y prededucible. Menos estricta es la acepción que maneja otro sector de la doctrina y jurisprudencia menor, al valorar este requisito en abstracto, por lo que bastará con que se dirima una acción que, de ser estimada, redundaría en beneficio del concurso, aunque la actividad profesional desarrollada no se haya materializado en el incremento efectivo perseguido[3].
A día de hoy, la interpretación restrictiva que inspira el reconocimiento de créditos contra la masa por la intervención de los profesionales en el concurso supone la superación de las posturas más convencionales, que antaño manejaron los órganos de la jurisdicción mercantil. Consecuentemente, podemos afirmar, como hace la SJM nº 3 de Pontevedra –sede de Vigo-, nº 108/2022, de 23 de mayo, que el letrado del concursado no devenga a su favor un crédito contra la masa por el mero hecho de asumir esta asistencia técnica a lo largo del procedimiento concursal.
Por las mismas razones, no cabe determinar los honorarios del letrado del concursado por fases del concurso, de manera genérica; y su fijación tampoco puede tener lugar de forma global, por la asistencia técnica en todo el procedimiento. Ni mucho menos puede servir, como elemento comparador, o tope cuantitativo de estos honorarios, la retribución arancelaria de la administración concursal.
En su lugar, serán actuaciones concretas, realizadas por el profesional en interés de la masa, o por una intervención legalmente obligatoria, las que podrán devengar honorarios a su favor y ser abonadas con cargo a la masa activa (a modo de ejemplo, pueden mencionarse una solicitud de ERE concursal, la presentación de una propuesta de convenio o una solicitud de levantamiento de embargos sobre bienes de la masa). En la cuantificación de estos honorarios, como ya ocurría con la regulación precedente, será inoponible el pacto previo, atendido el perjuicio que pudiera deparar a la masa un eventual contenido abusivo o desproporcionado de los acuerdos que hubiera alcanzado el deudor con antelación a la declaración de concurso para minutar por la llevanza de actuaciones procesales internas –cfr.SAP de Asturias nº 333/2014, de 10 de diciembre-.
- ✓ Procesos tramitados extramuros del concurso
La posibilidad de reconocer un crédito contra la masa a favor de los profesionales que intervinieron en procesos judiciales que continúen o se inicien después del concurso, en interés de la masa, se hace depender de varios condicionantes:
(i) Conforme al art. 242.1.7º TRLC, la intervención de estos profesionales debe producirse en defensa y representación de la concursada y redundar “en interés de la masa”. Puede tratarse de procesos judiciales que continúen en trámite tras la declaración de concurso o que se inicien con posterioridad a este momento temporal, eso sí, siempre fuera del concurso.
(ii) La posible pre-deducibilidad del crédito por honorarios exigirá un juicio valorativo sobre los potenciales beneficios para la masa que podrían aflorar en caso de estimación de la pretensión sostenida por el concursado. Esta mejora puede consistir en un incremento de la masa activa o en una disminución de la masa pasiva.
(iii) La valoración del interés de la masa debe ser “apriorística y no ex post facto”[4]. El reconocimiento de este crédito contra la masa no queda supeditado a la existencia de un pronunciamiento judicial favorable a la concursada, sino que será suficiente con emitir un juicio de valor, al margen de cuál sea el resultado, en atención al objeto de aquel proceso. Esta acepción, en abstracto, del interés de la masa, la encontramos en el AJM nº 2 de Pontevedra de 4 de enero de 2018 y AJM nº 2 de A Coruña de 8 de octubre de 2018. Y, toda vez que la tramitación de estos procesos extramuros del concurso puede incrementar los porcentajes de satisfacción de los créditos, también encontramos resoluciones que autorizan, en un escenario de insuficiencia de masa, el abono de los honorarios de los profesionales encargados de su llevanza como crédito imprescindible para concluir la liquidación. Un precedente lo encontramos en el AJM nº 1 de A Coruña de 2 de mayo de 2022, que autorizó el pago, como crédito imprescindible, de los honorarios por la dirección letrada del concursado en un procedimiento contencioso-administrativo tramitado en interés de la masa; los honorarios se cuantificaron en un fijo de 10.000 euros y un porcentaje adicional del 10 % de la cantidad que efectivamente ingresara en la masa activa.
A modo de prevención, conviene tener presente que no es lícito convenir que los honorarios del letrado del concursado se satisfagan directamente con cargo a las costas procesales que pudieran imponerse en el proceso judicial tramitado extramuros del concurso. Es evidente que esta fórmula de pago soslayaría las formalidades que se requieren para el abono de los créditos contra la masa, en especial, su incorporación al listado de créditos de esta naturaleza y el ineludible respeto del orden de prelación previsto en la normativa concursal. Aunque pueda parecer ocioso reiterarlo, cualquier crédito contra la masa que se satisfaga en el concurso debe tener oportuno reflejo en el listado de créditos contra la masa. Y la ley impone ciertas exigencias de publicidad, a cargo de la administración concursal, para permitir que cualquier afectado pueda promover un incidente, ya de impugnación de los créditos reconocidos, ya de reconocimiento y/o pago de los créditos de los que es titular. Menos tolerable es, incluso, que el letrado haga suyo el importe de las costas procesales, pues el crédito por las costas pertenece al beneficiario de este pronunciamiento de condena –esto es, el cliente- y no a quien asumió la defensa técnica del asunto. Este criterio lo sostuvo la STC nº 28/1990, de 26 de febrero, que también añadió que “la circunstancia de que estos profesionales hayan recibido, parcial o totalmente, sus derechos y honorarios de la parte a quien han prestado sus servicios carece de incidencia alguna en la obligación de pago que la resolución judicial ha impuesto al condenado en costas”. La STS nº 320/1992, de 24 de marzo, aclaró que el crédito por costas no está causalizado ni imbuido en un sentido finalista que lo impute a una deuda determinada, sino que es un crédito que entra en el patrimonio de acreedor sin sujeción a un destino predeterminado. En el concurso de acreedores, el ATS de 11 noviembre 2015, que se posicionó a favor del derecho de la masa al cobro de las costas, en un supuesto en el que este pronunciamiento judicial favoreció a la administración concursal:
“…la administración concursal no es en realidad parte, sino que actúa en representación y defensa de la auténtica parte, que es la masa del concurso. Los administradores del concurso no actúan pues en interés propio ni en interés del concursado, sino de la masa activa, y cuando la parte contraria es condenada al pago de las costas, su importe debe integrarse en la masa activa del concurso.
La solicitud de tasación de costas lo es en beneficio de la masa del concurso y no existe precepto alguno en la LC ni en la LEC que excluya en estos supuestos la exacción de las costas procesales”.
Finalmente, esta resolución apostilla que el trabajo del letrado que asumió la dirección técnica debe ser retribuido, eso sí, dentro del concurso. Para que así sea, añadimos, será imprescindible que su reconocimiento y pago se sujete a las prescripciones de la normativa concursal.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en junio de 2023.
Notas
[1] Un estudio detallado y completo sobre el posicionamiento de nuestros tribunales en relación a la moderación judicial de honorarios intervinientes en el concurso lo encontramos en MUÑOZ PAREDES, A., Los derechos económicos de los profesionales en el concurso, Aranzadi, 2018, MUÑOZ/FACHAL, págs. 186 y siguientes.
[2] En contra, GARCÍA-POMBO, L.A., “Créditos contra la masa”, Comentario a la reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, PRENDES/FACHAL (Dirs.), Aranzadi, 2023, pág. 142, quien afirma que, tras la reforma del Texto Refundido, los créditos originados por los gastos para la solicitud y declaración de concurso, en los casos de concurso voluntario, encuentran acomodo en el art. 242.1.6º, pues se trata de la primera actividad del procedimiento (art. 31), y así ha sido reconocido el carácter de necesario de dichos gastos.
[3] FACHAL NOGUER, N., Los derechos económicos de los profesionales en el concurso, MUÑOZ/FACHAL, Aranzadi, 2018.
[4] MUÑOZ PAREDES, A., Protocolo concursal, Aranzadi, 2017, pág. 601.
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