Instrumentos del planeamiento urbanístico y perspectiva de género

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1.- Introducción

Las políticas de género y su traducción en las normas jurídicas pueden calificarse, sin temor a equivocarnos, como un fenómeno de existencia cierta e indubitada en nuestra realidad jurídica. Son muchas las fuentes normativas, tanto en el Derecho Internacional como en los ordenamientos internos de los Estados en las que podemos encontrar regulaciones jurídicas de la paridad entre mujeres y hombres. A esta dinámica tampoco se escapa el Derecho de la Unión. En todos estos ámbitos la necesidad de preservar el principio de igualdad entre mujeres y hombres y el impulso de medidas, incluso de discriminación positiva, se regulan con mayor o menor intensidad y siempre desde la perspectiva del principio de proporcionalidad.

En el concreto ámbito del derecho público se presenta con mayor intensidad esta actividad normativa, tratando de garantizar en la actuación de los poderes públicos el cumplimiento de este principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres. Se trata de un principio de naturaleza trasversal que por tanto incide en todos los sectores del ordenamiento jurídico, y también en el conjunto de la actividad pública.

Centrándonos, por razones de la naturaleza de este trabajo, en el derecho español, son normas a tener especialmente en cuenta, los artículos 9.2 y 14 de la Constitución -EDL 1978/3879-, ya que en ambos se refleja, en un caso como principio constitucional y en el otro como derecho fundamental, la igualdad entre mujeres y hombres. A renglón seguido la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, establece una regulación específica en relación con este principio de igualdad, en la que destacamos la previsión de su artículo 4 que señala que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Los artículos 1.2 y el 15 reflejan la aludida aplicabilidad del principio de igualdad efectiva a los poderes públicos y la transversalidad de la perspectiva de género. Pero en el tema que nos ocupa, la ordenación de territorio, el precepto que regula esa perspectiva de género en este ámbito de la actividad sectorial de las Administraciones Publicas es el artículo 31. Prevé este artículo que las políticas y planes de las Administraciones públicas en materia de acceso a la vivienda incluirán medidas destinadas a hacer efectivo el principio de igualdad entre mujeres y hombres. Además en el planeamiento se deben tomar en consideración las necesidades de los distintos grupos sociales y de los diversos tipos de estructuras familiares, y se favorecerá el acceso en condiciones de igualdad a los distintos servicios e infraestructuras urbanas. Se incluye un mandato a las Administraciones Públicas que deberán tener en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia. Asimismo el artículo 3.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana -EDL 2015/188203-, establece que las políticas públicas relativas a la regulación, ordenación, ocupación, transformación y uso del suelo deben conjugar, entre otros intereses, la igualdad de trato y de oportunidades.

2.- Los problemas jurídicos que plantea la cuestión

Hemos de centrar el tema de este limitado trabajo que pretende valorar el impacto de género en los instrumentos del planeamiento urbanístico. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo se ha fijado en esta cuestión en algunas recientes resoluciones, debiendo destacarse, entre otras cosas por su cercanía en el tiempo, la sentencia de 10 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de casación 3781/2017 -EDJ 2018/651698-.

Esta sentencia deja clara la importancia de la consideración de la perspectiva de género en el ámbito del urbanismo y más exactamente en la ordenación del territorio, lo que ciertamente no podía ser de otra manera a la luz de la regulación positiva, someramente expuesta, si bien señala literalmente en su fº jº 15 que “no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos”. Y es que efectivamente el denominado informe del impacto de genero debería de ser el instrumento jurídico a través del cual se hace efectiva esa perspectiva en la media en la que su evacuación en el procedimiento de elaboración de instrumentos del planeamiento propiciaría un análisis y una evaluación del cumplimiento de los principios más atrás referidos que el planeador debería considerar en el momento de diseñar la ciudad. Así acontece en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, tras la modificación operada en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084- por el artículo 2 de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno -EDL 2003/89502-, que impone ese informe con carácter preceptivo en esos casos. Idéntica previsión se encuentra en el artículo 19 de la ya citada Ley Orgánica 3/2007 -EDL 2007/12678-, reduciendo su ámbito de aplicación a los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que apruebe el Consejo de Ministros.

Planean por tanto importantes interrogantes derivados de la falta de coordinación entre las normas procedimentales y las sustantivas en materia de género, y ello en la medida en la que los objetivos que plantea esta regulación material no encuentran, a nuestro juicio, mecanismos adecuados para hacerse efectiva.

Vamos a analizar la cuestión a hilo de los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, especialmente el contenido en las sentencias de 10 de diciembre de 2018 -EDJ 2018/651698-, ya referenciada y la de 4 de julio de 2016, casación 1.479/2015 -EDJ 2016/105709-. Además nos referiremos al Auto del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2017, recurso de casación 3781/17 -EDJ 2017/245136-, y las sentencias de 7 de febrero de 2012, recurso 611/2010 -EDJ 2012/19180-, y de 29 de mayo de 2012, recurso 24570/2010 -EDJ 2012/103555-.

3.- Últimos pronunciamientos de la doctrina jurisprudencial

En planteamiento que, a nuestro juicio, se encuentra detrás de estos pronunciamientos en relación con el carácter perceptivo del informe de impacto de género en el procedimiento de elaboración de instrumentos del planeamiento y las consecuencias de su ausencia, es la aplicabilidad de la previsión de las normas reguladoras de los procedimientos de elaboración normativa y el papel que juega el derecho estatal en el supuesto de inexistencia o incompleta regulación por parte de la legislación autonómica aplicable. Es decir, el alcance de la supletoriedad del derecho estatal en relación con el derecho autonómico y el concepto de laguna legal y ausencia de regulación. Y todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Veamos los argumentos y el resultado.

Efectivamente la sentencia de 10 de diciembre de 2018 -EDJ 2018/651698- centra el debate en el alcance de la ausencia de normativa autonómica que establezca un trámite obligatorio de emisión de informe de impacto de género en el procedimiento de elaboración de instrumentos del planeamiento urbanístico. Más en concreto, si esa eventual ausencia puede ser integrada a través de las normas estatales que configuran ese informe como preceptivo en la elaboración de disposiciones de carácter general, lo que conllevaría la aplicación supletoria de ese derecho estatal.

La sentencia de diciembre de 2018 -EDJ 2018/651698- niega esa posibilidad y lo hace sosteniendo que el derecho del Estado no tiene un carácter supletorio absoluto ante la ausencia de regulación por parte del derecho autonómico de una determinada cuestión. Considera, con la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo que referencia, que no es posible esa aplicación supletoria genérica. Así, y en relación a la doctrina constitucional, entiende que este Alto Tribunal ha ido modulando su jurisprudencia que ha pasado de sostener esa alcance absoluto del derecho estatal como supletorio del autonómico, a mantener que la cláusula de supletoriedad que encierra el artículo 149.3 de la Constitución -EDL 1978/3879- no permite que el derecho estatal colme, sin más, la falta de regulación autonómica en una materia. Cita las sentencias 15/89, de 26 de Enero -EDJ 1989/582-; 64/89, de 6 de abril -EDJ 1989/3676-; 103/89, de 8 de junio -EDJ 1989/5846-; 79/92 de 25 de mayo -EDJ 1992/5457-, 147/1991 de 4 de julio - EDJ 1991/7284-; 118/1996, de 27 de junio -EDJ 1996/3449-[1] y 61/1997, de 20 de marzo -EDJ 1997/860-[2].

En relación a su propia doctrina jurisprudencial, el Tribunal Supremo cita las sentencias de 7 de febrero de 2012, recurso 611/2010 -EDJ 2012/19180-; 29 de mayo de 2012, recurso 24570/2010 -EDJ 2012/103555-, y 4 de julio de 2016, recurso 1479/2015 -EDJ 2016/105709-.

A la vista de lo anterior la argumentación de la sentencia del Tribunal Supremo -EDJ 2018/651698- discurre sobre un camino bastante llano. En efecto, si la supletoriedad del derecho estatal lo es en caso de laguna y no de ausencia de regulación, y si la legislación aplicable urbanística y autonómica regula un procedimiento de elaboración de los instrumentos del planeamiento que no recoge como preceptiva la evacuación de informe de impacto de género, su ausencia no determina la nulidad del planeamiento así aprobado, ya que esa obligación no puede importarse del derecho estatal, en concreto de la Ley 50/1997, del Gobierno -EDL 1997/25084-, que sí lo impone. Es más, se dice que esa regulación de la Ley del Gobierno no contiene procedimiento común alguno, sino una regulación dirigida exclusivamente para el Gobierno de la Nación, y por tanto no tiene vocación de norma de aplicación trasversal. De esa manera, no existe obligación de que se evacue el informe de impacto de género, y no cabe sancionar con nulidad de derecho la eventual ausencia de ese trámite en la elaboración del planeamiento, tal y como establece el art. 47.2 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del PAC -EDL 2015/166690-.

Distinto será el supuesto en el que la norma autonómica si lo estableciera, aunque fuera con carácter general, para otro tipo de disposiciones. Ese era el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 4 de Julio de 2016 -EDJ 2016/105709-, ya que existía una norma con rango de ley que imponía la obligación de evacuación de informe de impacto de género con carácter general en relación a todos los proyectos de ley y reglamentos que aprobara el Consejo de Gobierno, es decir, una suerte de trámite obligatorio por razón de la categoría de normas, proyectos de ley y reglamentos, -lo incluye a los instrumentos del planeamiento urbanístico- y de órgano del que emanan, Consejo de Gobierno. Por tanto sí que en este caso había una norma procedimental autonómica que imponía la obligación de que se emitiera el informe de impacto de género. Además la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía -EDL 1983/9455-, en su Disposición Transitoria 2 -el supuesto había tenido lugar en esa Comunidad Autónoma- establece que es de aplicación la legislación del Estado, supletoria o analógicamente, para el régimen jurídico procesal, o sea, el derecho autonómico prevé la supletoriedad del derecho estatal. Esa obligación que se encontraba en Ley andaluza 18/2003, de 29 de diciembre -EDL 2003/168811-, se ubica ahora en vigente Estatuto de Autonomía de Andalucía -EDL 2007/10299-, el que también exige ese informe de impacto de género, articulo 114.

Por referirnos a alguna normativa autonómica más, la Ley del Principado de Asturias 2/2011, de 11 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres y la erradicación de la violencia de género -EDL 2011/11544-, establece en su artículo 4 que para garantizar la integración del principio de igualdad entre mujeres y hombres en todas las políticas públicas, el Principado de Asturias incorporará la evaluación de impacto de género en el desarrollo de sus competencias. Para el cumplimiento de esa previsión, establece la necesidad de incorporar un informe sobre el impacto por razón de género en la tramitación de los proyectos de ley, de los proyectos de decreto y de los planes de especial relevancia económica, social, artística y cultural que se sometan a la aprobación del Consejo de Gobierno, en la forma que se establezca reglamentariamente. Este condicionamiento al desarrollo reglamentario, que no conocemos que exista, parece situarnos en el plano general de no generar disconformidad a derecho en los casos de ausencia de informe, ya que no se ha perfeccionado la regulación que lo haría imprescindible. Por tanto seguimos moviéndonos en el ámbito de las formalidades a cumplimentar en los procedimientos de elaboración de este tipo de actuaciones jurídicas emanadas de las Administraciones Publicas.

4.- La doctrina del Tribunal Supremo

Pero volviendo al asunto resuelto, la cuestión en su día planteada por el auto de la Sala de admisión de nuevo recurso de casación de la Sala Tercera de 17 de noviembre de 2017 -EDJ 2017/245136- y que se consideraba como cuestión que presentaba interés casacional para la formación de jurisprudencia era “en qué medida la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación.”, señalando que las normas que deberán ser objeto de interpretación eran «el artículo 149.3 CE -EDL 1978/3879- en relación con el art. 33 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid -EDL 1983/7458- y con el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084-, en la redacción dada por el artículo 2 d) la Ley 30/2003, de 13 de octubre -EDL 2003/89502-».

La respuesta de la sentencia -EDJ 2018/651698-, que en lo sustancial ya hemos adelantado, fue que «si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos».

Por tanto para esta sentencia -EDJ 2018/651698- es preciso que se logre una igualdad efectiva entre mujeres y hombres en materia de ordenación urbanística, si bien para lograr ese objetivo no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico.

5.- Consideraciones finales

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia -EDJ 2018/651698- ya había dejado claro que no se discutía sobre la conveniencia u oportunidad de que los instrumentos de planeamiento urbanístico incorporen o no un informe o perspectiva de género. La sentencia señala que pudiera existir un control de ese cumplimiento de la efectividad de principio de igualdad a través de la impugnación del mismo. Ahora bien si nos imbuimos de la práctica administrativa, la planificación urbanística que se lleva a cabo a través de los instrumentos del planeamiento urbanístico, exige que esa previsión que se contiene en los mismos valore y analice las circunstancias o elementos que pueden afectar a aquel principio, entre otros. Y esa consideración de la afección de la igualdad entre sexos en la planificación se refiere, entre otras cosas, al acceso de los distintos grupos sociales a las también distintas infraestructuras urbanas y por supuesto a la vivienda. Si esa toma en consideración de las mencionadas circunstancias no se realiza a través de un informe preceptivo, no es fácil reubicarlos en mecanismos alternativos. La planificación urbanística se mueve en ese terreno, y así el plan pasa por informe de las Administraciones sectoriales del agua, de costas, incendios, protección civil, etc., y por otros filtros en forma de informe para salvaguarda determinados intereses, como los medio ambientales, paisajísticos, geológicos, etc. Parece que la forma más idónea de asegurar que el plan persigue objetivos de igualdad de género es el informe de impacto. La alegación y acreditación de una conculcación de la perspectiva de género, al margen de la impugnación del concreto informe de impacto de género de su ausencia, parece un tanto dificultosa ya que exigiría una articulación de motivos impugnatorios en abstracto sobre el plan. La sentencia señala en fundamento jurídico decimoquinto que en el caso que decide, al haberse quedado el análisis en la existencia o no del citado Informe, la cuestión de fondo no ha sido abordada, esto es, desconoce el Tribunal Supremo, porque no se han puesto de relieve, qué concretos aspectos del plan pueden resultar, a juicio de los recurrentes, contrarios al principio de igualdad de género, por lo que el plan no puede ser objeto de una declaración genérica de nulidad con base en la infracción de un trámite formal que, como razona la sentencia, no le era exigible. Esta circunstancia quizás se ponga de manifiesto con mayor intensidad en un plan general de ordenación urbana, que es objeto del pleito que decide la sentencia del Tribunal Supremo, y ello por su vocación de regulación y planificación de carácter totalizador que encierra.

Ahora bien el problema puede no situarse, es más creemos que será lo habitual, en la infracción de la perspectiva de género por acción, sino por omisión, y ahí es donde la planificación tiene su punto fuerte, valorando el impacto y estableciendo necesidades y adveraciones a incluir por el planificador. No es sencillo sostener y, mucho menos, acreditar y probar que una determinada previsión del plan general, afecta a la igualdad, sino la falta de previsión al respecto. En definitiva, cumplir con el mandato del artículo 31 de Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, en los términos más atrás expuestos, no resulta sencillo si esa perspectiva de género no se viabiliza a través de un informe de impacto de la regulación y planificación urbanística, en el que se analicen y se valoren las circunstancias concurrentes en el espacio físico regulado y el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

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