1.-La relevancia de un proceso electoral
La posibilidad de aprobar decretos leyes por el Gobierno, como disposiciones legislativas provisionales, está admitida en la Constitución, como excepción a la competencia legislativa de las Cortes Generales, pero limitada por razones de competencia, de procedimiento y de reserva de materias. No hay una referencia en la norma que los regula a la posibilidad de aprobación de los mismos en función del tiempo, planteándose entre esas situaciones la previsión y la celebración de elecciones, en los momentos anteriores y posteriores a la disolución de las Cámaras.
La cuestión de la inminencia de la celebración de unas elecciones generales plantea la duda de si, entre las facultades del citado Gobierno, que todavía no está en funciones, está la de aprobar decretos leyes de una manera programada, una vez que se ha anunciado y fijado la fecha de las mismas y hasta su celebración. Esta cuestión plantea dos cuestiones esenciales: (i) la existencia de otras normas jurídicas que supongan o impliquen una limitación adicional a las establecidas por el artículo 86 de la Constitución; y (ii) la cuestión vinculada de si un decreto ley en ese lapso temporal en el que concurren las circunstancias de su programación, puede incurrir en una causa autónoma de impugnación ante el Tribunal Constitucional.
En cuanto al primer problema, los artículos 50, 65 y 66 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, (LOREG), se refieren, aun de forma fragmentaria, a un problema muy frecuente en el Derecho Comparado de las democracias más antiguas y avanzadas, tan importante como la cuestión de la financiación de las campañas, el relativo al ejercicio de cualquier influencia indebida sobre el voto, como una cuestión vinculada al derecho a la igual protección del elector ante las leyes. La sentencia del Tribunal Supremo norteamericano Bush contra Gore, se decidió en base al análisis de los derechos del elector, no de los derechos del candidato, con un enfoque ciertamente muy distinto a la ya desfasada interpretación del artículo 23 de la Constitución de 1978, que se ha fijado básicamente en los derechos del representante.
El mencionado artículo 50 LOREG señala lo siguiente:
Artículo cincuenta
- Los poderes públicos que en virtud de su competencia legal hayan convocado un proceso electoral pueden realizar durante el período electoral una campaña de carácter institucional destinada a informar a los ciudadanos sobre la fecha de la votación, el procedimiento para votar y los requisitos y trámite del voto por correo, sin influir, en ningún caso, en la orientación del voto de los electores. Esta publicidad institucional se realizará en espacios gratuitos de los medios de comunicación social de titularidad pública del ámbito territorial correspondiente al proceso electoral de que se trate, suficientes para alcanzar los objetivos de esta campaña.
- Desde la convocatoria de las elecciones y hasta la celebración de las mismas queda prohibido cualquier acto organizado o financiado, directa o indirectamente, por los poderes públicos que contenga alusiones a las realizaciones o a los logros obtenidos, o que utilice imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas en sus propias campañas por alguna de las entidades políticas concurrentes a las elecciones.
- Asimismo, durante el mismo período queda prohibido realizar cualquier acto de inauguración de obras o servicios públicos o proyectos de éstos, cualquiera que sea la denominación utilizada, sin perjuicio de que dichas obras o servicios puedan entrar en funcionamiento en dicho periodo.
- Se entiende por campaña electoral, a efectos de esta Ley, el conjunto de actividades licitas llevadas a cabo por los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios.
- Salvo lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, ninguna persona jurídica distinta de las mencionadas en el apartado anterior podrá realizar campaña electoral a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución.
Este artículo se refiere a los poderes públicos que en virtud de su competencia legal hayan convocado un proceso electoral, esto es, en el caso de las elecciones generales, al Gobierno, prohibiéndoles de forma muy clara influir, en ningún caso, en la orientación del voto de los electores. En ese sentido, el citado artículo incluye con toda claridad una prohibición general, que luego concreta en los apartados siguientes de forma no exhaustiva, teniendo por fundamento el derecho del elector a la igual protección de las leyes y al proceso durante el proceso electoral. A ese contenido añade en el caso de los números 4 y 5 una referencia a las actividades lícitas de candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones en orden a la captación de sufragios. Es la consecuencia del principio de sufragio universal, libre, igual, directo y secreto al que se refiere el artículo 68 de la Constitución, del que deriva fundamentalmente el derecho fundamental del elector a la igual protección de las leyes, que es en esta situación el derecho directamente afectado.
De acuerdo con su redacción, y a pesar de su carácter aislado, este es un artículo fundamental del llamado proceso electoral, en cuanto establece límites expresos, precisos y claros a los actos de los sujetos incluidos, entre ellos los poderes públicos y, por tanto, el Gobierno. De esa vinculación normativa deriva el efecto constitutivo de toda norma, y el deber de cumplimiento, ya que ni tiene carácter meramente orientativo ni se caracteriza por ser una norma dispositiva. Como actos prohibidos y susceptibles de cumplimiento obligado, de su realización se deriva su ilicitud, y la imposición de una sanción.
Influir es tratar de alterar la motivación y la determinación de una persona, en este caso, de un elector. La influencia es un concepto más general que la maquinación o la inducción, y por tanto más amplio. La intensidad de la influencia depende del medio empleado y de la persona o personas que ejercen la influencia, es decir, de su capacidad de acción, lo que en el caso del Gobierno, dados sus poderes, puede calificarse como muy alta. Las promesas electorales del Gobierno se pueden concretar en normas de obligado cumplimiento, convirtiendo la promesa en la realidad, a diferencia de los otros contendientes, que no pueden hacerlo por no tener esos poderes, por lo que la orientación del voto puede depender críticamente de las acciones cercanas a la elección, generando una absoluta discriminación. No es comparable a la citada cualquier otro tipo de influencia, pues en el caso de los decretos leyes electorales se trata de una anticipación del cumplimiento de las promesas de los partidos en normas obligatorias, aunque provisionales, dirigida a acordar una medida respecto de una parte identificable del electorado sensible a su adopción. Todo ello determinable por medio de investigación estadística, económica y social, disponiendo el Gobierno de medios para determinar con precisión el tipo de medida más adecuada a ese fin.
Es cierto que la potestad del Gobierno de aprobar un Decreto-ley se lleva a cabo en ejercicio de un derecho, otorgado por la Constitución, aunque con un carácter absolutamente excepcional, pues la potestad legislativa reside en ambas Cámaras. La existencia de límites a esa potestad deriva de la Constitución y de la jurisprudencia que lo ha desarrollado. Pero hay que señalar que las condiciones de ejercicio de ese poder excepcional y limitado, se refieren a un Decreto-ley, con un objeto determinado, no a un conjunto o batería de decretos leyes que se irán aprobando durante la campaña, anunciados por el Gobierno. Son las ruedas de prensa gubernamentales las que dependen de la aprobación de los decretos leyes, y no al revés, estando las dos cuestiones completamente vinculadas. Es decir, la posibilidad de aprobar un Decreto-ley es una cuestión, y otra muy diferente una práctica gubernamental (i) que dé lugar a un programa de gobierno diferido para su ejecución durante el proceso electoral, algo completamente anómalo; (ii) que no se ha planteado con anterioridad ante las Cortes Generales, que son las que tienen la potestad legislativa; y (iii) que por su propia factura pierde su esencial conexión con lo imprevisto, extraordinario o urgente de las situaciones, imprescindible en el caso del Decreto-ley, pues lo que existe es una programación anunciada, siendo evidente que, por la naturaleza, efectos y alcance de la medida, puede ejercer una influencia sobre el voto de mucha mayor intensidad que en los casos de los actos descritos en los apartados 2 y 3 de ese artículo 50 LOREG.
2.-Un motivo de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional
No obstante, existe otra perspectiva de la cuestión, que es la relativa al planteamiento de tal situación como motivo de inconstitucionalidad en un recurso de inconstitucionalidad. Los actos jurídicos han de tener una causa lícita y los decretos leyes también, y, en ese aspecto, tendría una relevancia invalidatoria el uso del Decreto-ley en la forma anunciada. Y, en primer lugar, porque es manifiesto que no cabe apreciar que concurra extraordinaria y urgente necesidad a la vez de todos los decretos leyes previstos y anunciados, pues eso es ontológicamente imposible. Cabrá en su caso respecto de las medidas de uno de ellos, no de las de todos.
Este elemento puede constituir un motivo autónomo de impugnación, diferente a los relativos a competencia, procedimiento y materias incluibles en el Decreto-ley, pues afecta a la causa final, entendida como finalidad objetiva perseguida, de tal modo que el Decreto-ley podría ser inconstitucional solamente por el citado motivo, al existir una evidente intención de influencia en la formación del criterio del elector. Es cierto que ello supone tener que examinar el concepto de causa o fin del Decreto-ley como elemento de control de su validez, lo que está perfectamente justificado por la existencia de un fundamental right, el derecho del elector a la igual protección de las leyes, como límite muy importante a lo que se ha denominado la excesiva contaminación partidaria del proceso político, mediante nociones tradicionales sobre fair play y substantial justice. Los derechos del Gobierno y de los partidos en el citado periodo electoral son de inferior calidad al derecho a votar.
El enfoque de la igual protección ante la ley y del derecho al proceso debido permite analizar la cuestión de los decretos leyes electorales desde una perspectiva diferente a la estrictamente subjetiva, que es la destacada en el debate, y que atiende a la simple y pobre afirmación de la existencia de la potestad del Gobierno en la Constitución, desconectada de la incidencia en el proceso político, y de los derechos del elector. Sin embargo, ese enfoque subjetivo es erróneo, ya que no se trata de examinar las condiciones generales de ejercicio del poder de dictar decretos leyes atendiendo exclusivamente a los derechos del Gobierno, sino del derecho del elector a ejercer el voto en condiciones de autonomía y libertad de determinación, que es un derecho fundamental dentro del derecho fundamental, y que es la base de la regla de Estado Democrático del artículo 1 de la Constitución. La perspectiva es, por tanto, completamente diferente, por lo que en este punto la cuestión de la legitimidad de los decretos leyes electorales debe concluir, si se quiere hacer auténtico Derecho Constitucional, en la lesión evidente y relevante por esa práctica gubernamental del derecho fundamental del elector a la igual protección ante las leyes.
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