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Texto basado en el trabajo presentado en el 29º Congreso Internacional del Notariado, celebrado en Yakarta del 27 al 30 de noviembre de 2019.

La abolición de la incapacitación. El notario y los apoyos a la discapacidad (I). La Convención de Nueva York y su incumplimiento en España (*)

Tribuna
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La Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad se aprobó el 13 de diciembre de 2006 y entró en vigor en nuestro país el 3 de mayo de 2008 [1] teniendo que adaptarse nuestra legislación a dicha Convención y, en especial, a lo establecido en su artículo 12, cuyo texto es el siguiente:

Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley.

  1. Los Estados Parte reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
  2. Los Estados Parte reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
  3. Los Estados Parte adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
  4. Los Estados Parte asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.
  5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicosy tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

El cumplimiento de esta norma legal, ya en vigor, implica la abolición de la incapacitación, porque modifica radicalmente la concepción de la persona con discapacidad. Ya no estamos ante un incapaz, sino ante una persona que necesita un apoyo para ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones. Tenemos que entender que se trata de personas que tienen plena capacidad jurídica con igualdad de condiciones pero que, para poder ejercitarla, la sociedad, la ley y las entidades públicas les habilita con una serie de medidas de apoyo para facilitar a la persona los medios necesarios para tomar sus propias decisiones. Como dice Castro-Girona, estamos ante un acontecimiento histórico que marca un antes y un después en materia de discapacidad [2].

La Convención se refiere no solo a lo que entendemos por capacidad jurídica, como aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, sino que incluye la que llamamos capacidad de obrar, como legitimación para ejercerlos activa y pasivamente. Así lo ha confirmado el propio Comité de Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas. Martínez Aguirre explica cómo el concepto anglosajón de capacidad jurídica (legal capacity) incluye los dos aspectos, estático o de titularidad y dinámico o de ejercicio [3]. Ya no hay incapaces, el concepto de incapacidad natural desaparece y, por tanto, no se puede incapacitar a nadie. Hay personas que para ejercer su capacidad necesitan medidas de apoyo para completar lo que hasta ahora hemos venido llamando capacidad de obrar, expresión que debe diluirse en un solo concepto, el de la capacidad jurídica que tiene todo ser humano y que es un atributo inherente a la personalidad.

No se trata de un juego de palabras, tampoco de sustituir unas palabras - incapacitado, incapacitación, tutela, curatela - por otras como discapacidad o persona con capacidad de obrar modificada. El cambio es mucho más profundo, es un cambio radical de concepciónNo hay incapaces, hay personas que necesitan un apoyo, que se puede haber creado por voluntad propia y previamente, como es el caso del poder preventivo, o por parte de terceros, como los familiares o las instituciones públicas cuando se presente la necesidad, como es el caso de la guarda de hecho o de la asistencia.

Tutela o curatela son términos que se tendrían que evitar, ya que llevan implícita la idea de modificación de la capacidad de obrar de la persona. En cambio, tanto la asistencia como el defensor son términos que ya poseen una tipicidad actual sin la carga semántica de incapacidad, al igual que el mandato y el poder preventivo, que nos ayudarán a configurar el nuevo sistema de protección de la persona en cuanto al ejercicio de sus derechos.

La perspectiva tradicional de la limitación de la capacidad de obrar en función del incapacitado se cambia y se sustituye por la perspectiva inversa: tanto apoyo como requiera la persona para poder formar y transmitir su voluntad y preferencias. Los apoyos se tienen que adaptar a las necesidades de la persona para hacer posible que pueda tomar por sí misma la decisión adecuada, cuando sea posible.

En España, la Convención forma parte de nuestro derecho interno desde el 3 de mayo de 2008 tras su publicación en el BOE y prevalece sobre el derecho interno en virtud de la propia Constitución Española, tal y como reconoce la Ley 25/2014 de 27 de noviembre de Tratados Internacionales (artículo 31) y es de aplicación directa como se deduce a contrario sensu del artículo 1.5 del Código civil. Además, es norma de interpretación de los derechos fundamentales (artículo 10.2 CE).

Como dijo Fernández Bujan, la Convención “supone un cambio de paradigma en la concepción y el tratamiento de las personas con discapacidad, que obliga a modificar y adaptar la legislación española” [4].

Esta norma internacional pasa de un modelo de sustitución en la toma de decisiones a un modelo de apoyo para tomar las propias decisiones. La Convención apuesta por superar los obstáculos que la interacción con el entorno pone a las personas con discapacidad para disfrutar de sus derechos en igualdad de condiciones, sin tener que recortar o suprimir su autonomía. Por ello, obliga a los Estados parte a ofrecer mecanismos de apoyo a la toma de decisiones que permitan a las personas con discapacidad desplegar sus habilidades y capacidades respetando plenamente su dignidad, autonomía, voluntad y preferencias.

EL ANTEPROYECTO ESPAÑOL DE 21 DE SEPTIEMBRE DE 2018
1)    Sistema de curatela
Aunque el citado artículo 12 es de aplicación directa, el rechazo abierto a un cambio tan profundo por parte del mundo académico civilista, y la escasa prioridad que se dio a esta materia, ha provocado que no hayamos tenido un anteproyecto hasta el año 2018.

Y ello, a pesar de que el examen a España del Comité Internacional de Naciones Unidas de 19 de octubre de 2011 fue muy claro en su exigencia de acometer la tarea y que se ha repetido este año, en sus observaciones finales, publicadas el 9 de abril de 2019, en las que el Comité ha manifestado expresamente que está prohibido seguir incapacitando a las personas, y por eso es imprescindible que esta reforma se ponga en marcha cuanto antes [5].

El legislador español parece, aparentemente, decidido a introducir los cambios exigidos, la derogación de la incapacitación y del procedimiento de modificación de la capacidad de las personas, introduciendo un sistema de apoyo a las personas con discapacidad en el Anteproyecto de ley de reforma del Código civil y la legislación procesal civil de 21 de septiembre de 2018.

En este anteproyecto se suprime la incapacitación, sustituyéndola por un procedimiento de provisión de apoyos. También se suprime la tutela para los mayores de edad y la patria potestad prorrogada o rehabilitada. La curatela sin incapacitación previa se convierte en la figura central, concebida como apoyo o acompañamiento (curatela asistencial) y en casos excepcionales como sustitución (curatela representativa). Se pretende atender los aspectos personales y no sólo los patrimoniales. Se prefieren las medidas preventivas y de autorregulación (poder preventivo, autocuratela) frente a las judiciales (heteroregulación). Se refuerza la guarda de hecho, concebida para permanecer en el tiempo. Se escucha siempre a la persona con independencia de sus necesidades de apoyo. Si hay una medida judicial la sentencia no priva de derechos. El procedimiento, de jurisdicción voluntaria, salvo que haya oposición tiene una filosofía de mesa redonda más que de banquillo como ocurría hasta ahora, pero se plantea la existencia de un procedimiento contencioso en que se contempla la imposición de los apoyos, lo cual es contrario a la Convención según la Observación General nº 1 del Comité. Honradamente creo que, en el Anteproyecto, tanto el aspecto civil como el procesal, todavía tienen que mejorar mucho, entre otros la desjudicialización y la accesibilidad a toda persona que lo necesite al otorgamiento de un acuerdo o mandato de apoyo, si su grado de discapacidad lo permite.

2) Contradicciones
En la exposición de motivos del anteproyecto se hacen unas declaraciones que luego no tienen su adecuado reflejo en el articulado
que se propone. Así, se declara pomposamente: “siguiendo los precedentes de otros ordenamientos europeos y las directrices del Consejo de Europa, a la hora de concretar los apoyos, la nueva regulación otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsión de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer sobre las medidas que se establecen externamente, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las primeras adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela. Dentro de las segundas, conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, que se transforma en una propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad. La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente atendida por un guardador de hecho –generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables–, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera al guardador que acredite la representación, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias.”

Es verdad que se suprime la tutela que solo se mantiene para los menores de edad no emancipados no sujetos a patria potestad o en situación de desamparo, situación que es independiente y a la que el Convenio no se refiere, pues su objeto son únicamente las medidas de apoyo a las personas con discapacidad. Pues bien, cuando el Anteproyecto regula estas medidas lo hace con una manifiesta parquedad y desacierto en cuanto a poderes preventivos, guarda de hecho y defensor judicial, cometiendo deslices de bulto como veremos a continuación y, sobre todo, no dando a estas instituciones el trato de preferentes como anunciaba la Exposición de Motivos. En cambio, cuando regula la curatela nos demuestra que es la institución central y más importante del sistema, absolutamente judicializadahasta tal punto que puede afirmarse que convierte la tutela actual en la curatela del futuro, cosa que actualmente ya se hace con la tutela graduada, aunque como dice el artículo 267 del Anteproyecto “la autoridad judicial constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad”.

A continuación, añade para que la similitud con la tutela graduada resulte incontestable: “La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiera la intervención del curador, atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo.

Sólo en los casos excepcionales en los que resulte necesario por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará los actos en los que el curador habrá de asumir la representación de aquella.

Tanto los actos en los que el curador deba prestar la asistencia, como aquellos otros en que deba ejercer la representación, deberán fijarse de manera precisa.

En ningún caso podrá incluir la sentencia la mera prohibición de derechos”.

Hasta aquí, parece que con la Sentencia estableciendo la curatela, se acaba la intervención judicial, ya que debe determinar los actos que puede hacer por sí solo la persona sometida, los actos para los que es necesario el complemento del curador y los que solo este último, en representación del primero, puede ejecutar. Pero a continuación, el artículo 285 establece los actos para los que el curador que ejerza funciones de representación necesita autorización judicial (además de los actos que determine la sentencia judicial). Pues bien, esos actos para los que el curador necesitará acudir al juez “en todo caso” (es decir, aunque su función sea de complemento), son los mismos que se exigen actualmente para el tutor, es decir actos de administración extraordinaria y de disposición de bienes inmuebles.

Coch Roura al comentar el artículo 223-4,3 del CCCat, que es equivalente al planteamiento del Anteproyecto que acabamos de exponer, dice que “no es respetuoso con los principios de mínima intervención, de proporcionalidad y de carácter restrictivo de las medidas de protección propugnadas por la Convención” [6].

3) Excesiva judicialización
Este sistema es tan judicializado como el que ya tenemos, hasta tal punto que cuando se refiere al defensor judicial diciendo se le nombrará cuando la persona con discapacidad precise apoyo de forma ocasional, aunque sea de forma recurrente, se está señalando contrario sensu que se someterá a curatela la persona con discapacidad que precise apoyo de forma permanente y que no tengan los apoyos voluntarios necesarios. Estos apoyos voluntarios, el Anteproyecto los reduce a los poderes preventivos (arts. 254 a 260) y a las previsiones otorgadas en “escritura pública de medidas de apoyo relativas a su persona o bienes, estableciendo el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo”. Pero, en todo caso, estos apoyos voluntarios se otorgan por persona sin discapacidad “en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás”.

En la guarda de hecho, el segundo párrafo del artículo 261 del Anteproyecto establece que “Cuando la naturaleza del acto requiera acreditar la representación, la persona que ejerza la guarda de hecho solicitará la correspondiente autorización judicial, que deberá realizarse a través de un expediente de jurisdicción voluntaria. Esta le podrá ser concedida, previa comprobación de su necesidad, en los términos y con los requisitos adecuados a las circunstancias de cada caso”. Esta norma adolece de una rigidez innecesaria, pues la representación puede ser necesaria para actos de administración ordinaria o sin trascendencia económica. Sería conveniente, para ciertos actos, establecer una legitimación ex lege en favor de determinados parientes o instituciones tutelares para que en el ejercicio de la guarda de hecho puedan actuar como representantes sin necesidad de acudir a una autorización judicial, con el correspondiente ahorro en tiempo y medios que ello implica.

4) La paradoja del poder con cláusula de continuidad
En el poder o mandato preventivo vuelve a caer en los mismos errores que el legislador catalán, regulación incompleta, basada en que estamos ante un mandato y que, en lo no regulado, se aplicarán las normas de dicho contrato. Esta concepción ya la rechacé en el primer artículo que escribí al publicarse el Libro Segundo del Código civil de Catalunya (Ley 25/2010 de 29 de julio) y lo sigo manteniendo en la obra que he dedicado al tema [7].

Los poderes y mandatos preventivos como instituciones de apoyo a la persona deben extraerse de la esfera contractual y ser objeto de una regulación específica y completa. De esta forma no se incurriría en contradicciones palmarias como también he advertido reiteradamente, entre una regulación, la del mandato, concebida para la esfera contractual y otra, la del poder preventivo que se incardina en el ámbito de las instituciones de protección de la persona. Una de estas contradicciones es la que llamo la paradoja del poder con cláusula de continuidad para el caso de discapacidad sobrevenida, que se da en el código catalán y que el Anteproyecto repite sin ningún pudor.

Para que se entienda lo más simplemente posible. Por una parte, el artículo 257 del Anteproyecto declara que el poder preventivo, “sobrevenida la situación de necesidad de apoyo, quedará sujeto al régimen de la curatela, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.” Y esto nos remite al artículo 285 que establece los actos para los cuales el curador necesita autorización judicial (actos de administración extraordinaria y de disposición). Ningún problema en los poderes preventivos puros, es decir aquellos en los que el poderdante determina el momento a partir del cual va a tener vigencia el poder, por ejemplo, presentando el apoderado un certificado médico o administrativo acreditativo de un determinado grado de discapacidad. En este tipo de poderes preventivos puros, cuando comience su vigencia, el apoderado necesitará la autorización judicial para los mismos actos que el curador, por ejemplo, para la disposición de inmuebles.

En cambio, en los poderes con cláusula de continuidad en caso de discapacidad, en los que el poderdante establece su vigencia desde el otorgamiento y que subsistirán en caso de discapacidad sobrevenida, hay que distinguir dos regímenes jurídicos distintos, antes y después de la discapacidad. En la fase anterior se rigen por lo en ellos dispuesto, sin que la ley imponga ninguna autorización judicial. En la fase posterior, tanto en Cataluña como ahora el Anteproyecto, se somete al apoderado a la autorización judicial para actos de administración extraordinaria y de disposición. Pero, quién decide cuándo se pasa de una fase a la otra. ¿Cuando el apoderado ordinario pasa a preventivo, cuando pasa de no tener a tener que pedir autorización judicial? Es que en la primera fase ¿el apoderado preventivo debe declarar que el poderdante se halla todavía plenamente capacitado para ser informado del acto del apoderado, rendirle cuentas y, en su caso, ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad por sí mismo? Si es así, el legislador tendría que expresarlo imperativamente y no lo hace, como tampoco lo hace en la regulación del contrato de mandato.

Aquí está la paradoja: en un poder ordinario, el apoderado mantiene sus facultades representativas, sin necesidad de autorización judicial (art. 1.732 CC). En cambio, si a ese poder le añadimos la cláusula de continuidad en caso de discapacidad, estará sujeto a autorización judicial para actos que excedan la administración ordinaria según el Anteproyecto, pero, ¿a partir de qué grado de discapacidad, en qué momento y quién lo decide?

Esta paradoja de incertidumbre hace que, en Cataluña, en la práctica, casi todos los poderes preventivos se otorguen con una cláusula de exoneración de la autorización judicial, con lo cual se fusiona el poder preventivo con el poder ordinario, hasta el momento en que el poderdante es declarado incapaz, en que el poder preventivo sobrevive al poder ordinario. Lo que ocurre en la práctica es que, con un poder ordinario de carácter general, normalmente no es necesario incapacitar. La incapacidad natural ya no se contempla como causa de extinción del mandato y, en consecuencia, el poder ordinario prolongará su vigencia hasta la muerte del poderdante, en la mayor parte de los casos.

Con arreglo a las normas del mandato este se extingue por la incapacitación sobrevenida del mandante (artículo 1.732 CC), incapacitación judicial, entendemos todos tanto doctrina como jurisprudencia. Igualmente el reciente artículo 622-33 del CCCat establece como causa de extinción la modificación judicial de la capacidad del mandante, o sea, hasta que no hay una sentencia declarando la incapacidad, el poder ordinario se halla vigente en su integridad sin que el apoderado tenga que solicitar autorización judicial, aunque el poderdante se halle en una situación de hecho en la que no pueda regir su persona, ni dar instrucciones al apoderado o exigirle rendición de cuentas.

 NECESIDAD DE UN NUEVO PLANTEAMIENTO
Es por todo ello que defiendo extraer el poder preventivo del contrato de mandato y regularlo como lo que es, una institución de protección de la persona, con una normativa completa que además acoja en su seno todo acuerdo bilateral o multilateral (acuerdos de apoyo) o disposición unilateral (poderes) que tengan por objeto dar soporte, ayuda y en su caso representar a una persona con algún grado de discapacidad psíquica.

En resumen, pienso que se podría hacer una regulación del poder preventivo mucho más técnica y completa y, como mínimo, sin incurrir en los errores que he apuntado, lo cual demuestra que en la redacción del Anteproyecto no se ha tenido en cuenta la doctrina de los autores, no se ha manejado la bibliografía que la figura ha provocado sobre todo en Cataluña. La inconsistencia del Anteproyecto no acaba aquí, pues ante una filosofía desjudiciliadora cabría esperar que, en esos medios de apoyo voluntarios, se incluyese también una figura en la que la persona, ya con discapacidad, intervenga en la constitución y configuración del apoyo o soporte que necesita.

Es decir, además de la guarda de hecho, que contempla una situación fáctica en la que normalmente la persona no ha intervenido, solo se contempla como apoyo voluntario el poder o mandato preventivo que presupone en el otorgante una capacidad plena. Francamente, el sistema está dejando de lado al principal protagonista, a la propia persona necesitada de apoyos. Entre la guarda de hecho y el poder preventivo debería existir un intermedio: el acuerdo de apoyo o mandato de soporte otorgado por la persona que ya lo necesita. El poder preventivo se otorga unilateralmente por una persona plenamente capaz, y después se transforma en bilateral por el solo hecho de que el apoderado ejercite alguna de las facultades conferidas, sin perjuicio del otorgamiento bilateral ab initio, mediante el mandato preventivo.

En cambio, en el acuerdo de apoyo o de soporte, el otorgamiento lo verificaría la persona ya con discapacidad, con los ayudas necesarias según cada caso, valga la redundancia, después de ser informada, aconsejada y acompañada en la toma de una decisión tan importante como la configuración de su personal sistema de apoyo a su discapacidad y ello aunque se estableciera la necesidad de una aprobación judicial posterior. Esto exige un esfuerzo de imaginación jurídica, pero esto es lo que quiere la Convención y también las personas, familiares e instituciones tutelares que viven el devenir diario de todos ellos.

Piden más confianza en las propias personas, en los padres, hermanos o familiares, en las instituciones públicas y privadas cuyo quehacer diario conecta directa y constantemente con la persona necesitada de soporte. La Convención quiere que, en la medida de lo posible, sea el propio sujeto el que, consciente, informado y voluntariamente configure sus propias medidas de ayuda y protección para el desarrollo de su vida en sociedad mediante una serie de decisiones, cuyo alcance dependerá de sus preferencias y que podrán determinar:

Desde un punto de vista personal, la organización de sus necesidades vitales y actividades ordinarias y la previsión de las que puedan acontecer en un futuro por cambios de las circunstancias actuales, determinando la persona, personas, instituciones u organismos en los que se confía, a fin de velar por su bienestar estableciendo un régimen de acompañamiento apoyo o supervisión según el caso, que va desde la organización del hogar hasta la asistencia médica pasando por sus inquietudes intelectuales, laborales, de entretenimiento y ocio.

Desde un punto de vista patrimonial, la organización de su economía a fin de conservar, proteger y acrecentar sus bienes, para lo cual, la persona concernida puede nombrar a otra persona, familiar o no, u organismo, para que le acompañe en la toma de decisiones, complementen su actuación o incluso le representen, atribuyéndoles las facultades que se consideren pertinentes e imponiéndoles también las limitaciones, condiciones y obligaciones que correspondan a los supuestos que se contemplen y sin perjuicio de la responsabilidad y la supervisión, que con carácter general deberá imponerse.

Entendamos de una vez, que una persona con una discapacidad, por ejemplo, un autista, necesita ser tratada como un igual y con el necesario apoyo podrá sentirse como un miembro más de la comunidad. Si no le damos la oportunidad de organizar su vida, su sistema de apoyos, estaremos menospreciándole como persona, rebajándole a la condición de ser inferior, negándole, en fin, la dignidad que como persona merece.

 LA JUDICATURA INTENTA APLICAR LA CONVENCIÓN
En la práctica, la judicatura española está inclinándose cada vez más por la tutela graduada, con lo que no se incapacita totalmente, sino que se constituye una curatela que habilita a la persona para continuar rigiendo su propia vida salvo en determinadas cuestiones, como actos de administración extraordinaria o de disposición, para los que se hace precisa la intervención del curador, limitándose a completar su capacidad o excepcionalmente representarle.

Así, en la mayor parte de sentencias en que se solicita la incapacitación el juez la concede parcialmente, repitiéndose una serie de afirmaciones que aparecen una y otra vez en las resoluciones judiciales como si se hubieran sacado de un formulario: “la regulación substantiva y procesal ha de interpretarse en la actualidad a la luz de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad que en su artículo tercero señala como principios básicos el respecto a la dignidad inherente a todas las personas, la autonomía individual, incluidas la libertad para tomar las propias decisiones y la independencia de las personas. El artículo 12 de la Convención supone un cambio fundamental en la manera de abordar la cuestión de la capacidad jurídica en aquellas situaciones en que una persona con discapacidad puede necesitar la ayuda de un tercero. Este cambio puede ser denominado como el paso de un modelo de sustitución en la toma de decisiones a un modelo de soporte, apoyo o asistencia en la toma decisiones, de manera que la incapacidad absoluta ha dejado de ser la regla general y pasa ser excepcional. Por tanto, en los procesos en que se solicite modificar o privar de la capacidad de obrar a una persona hay que promover proteger y asegurar el goce pleno y en igualdad de condiciones de todos sus derechos humanos y libertades fundamentales, adoptando las medidas de apoyo que sean necesarias”.

“Por otra parte, para determinar si procede o no modificar la capacidad de una persona y si procede que alcance debe tener esta modificación, hay que tomar en consideración una serie de circunstancias básicas a saber las condiciones de vida y actividades que puede hacer la persona afectada por el procedimiento, qué es lo que realmente necesita esta persona para poder ejercer con la máxima amplitud posible su capacidad jurídica, en definitiva, en qué beneficiará realmente la sentencia que se dicte a sus condiciones de vida, y por ello hay que tener en cuenta también todas las habilidades funcionales en las diversas esferas de la vida cotidiana, actividades como vestirse lavarse, usar medios de comunicación, cocinar, limpiar etc. Así mismo se tendrán en cuenta sus habilidades de índole patrimonial, es decir todas aquellas relacionadas con su patrimonio, control de cuentas bancarias, dinero de bolsillo, solicitud de préstamos, tarjetas de crédito, compra o alquiler de una vivienda etc. No se podrá olvidar tampoco las habilidades de índole sanitario, es decir, la posibilidad de tomar decisiones en relación con tratamientos médicos quirúrgicos”.

“Es por todo ello que valorando las circunstancias de cada persona la sentencia que se dicte debe ser individualizada, un traje a medida y único para esa persona, que habrá que ajustar a sus necesidades y aptitudes de tal manera que la incapacidad que se pida y la que se conceda se acomode perfectamente, única y exclusivamente a ella, en tanto que cada persona discapacitada necesita su especial medida de protección”.

Aparentemente, los tribunales, pues, se han adelantado al Anteproyecto, haciendo girar el sistema de protección de los discapacitados entorno a la curatela. Pero para llegar a la misma situación no hace falta cambiar nada. Si la curatela va a ser el nuevo epicentro, los jueces ya lo han cambiado, de la tutela a la curatela. Así lo ha hecho la nueva ley portuguesa de Régimen Jurídico del Mayor Acompañado de 14 de agosto de 2018 [8], la cual ha merecido la reprobación de juristas, personas, familiares e instituciones relacionadas con la discapacidad. Donde antes se contemplaba la tutela, ahora se habla de curatela, con un simple cambio de denominación, se pretende pasar de un sistema a otro, cuya filosofía es radicalmente distinta. Esto no es cumplir la Convención, como así señalan las recientes observaciones del Comité de las Naciones Unidas (abril de 2019) en el informe del Estado español sobre el cumplimiento de la Convención. El Comité vuelve a decir al Estado español que hace falta derogar la incapacitación, eliminar las medidas que conllevan la sustitución de la voluntad de la persona con discapacidad y abordar las reformas legales necesarias para ofrecer a las personas con discapacidad los apoyos que exige el texto internacional para garantizar que pueden ejercer sus derechos en igualdad de condiciones.

 EL TRIUNFALISMO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Los redactores del Anteproyecto han seguido el mismo camino que el legislador portugués, y en lugar de desjudicializar la discapacidad han mirado hacia otro lado, en busca de la solución más sencilla, curatela en lugar de tutela. Con igual estrechez de miras se manifiesta el pleno del Consejo General del Poder Judicial en su informe, avalando el anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia español, con el voto unánime de los 21 vocales que integran el pleno, considera que “la implantación de un sistema de autorregulación no debe significar necesariamente una disminución de la intervención judicial. Al contrario, la determinación de los apoyos necesarios en cada caso conlleva una serie de incidencias y trámites que deberían venir acompañados de un aumento cuantitativo y cualitativo o de la intervención judicial y de la estructura auxiliar de la Administración de Justicia, especialmente en las primeras fases de implantación del nuevo sistema, donde deberán revisarse las medidas adoptadas con la legislación vigente”.

Continúa el Consejo, en su informe, diciendo que se requerirá “un mayor grado de especialización de los órganos judiciales; un mayor número de órganos y personal especializados; un nuevo diseño de distribución territorial de competencia, de acuerdo con el mapa territorial del tratamiento judicial de la discapacidad que suponga una mayor cercanía del órgano judicial a la persona con discapacidad y la adopción de medidas de accesibilidad que permitan a las personas con discapacidad ejercer sus derechos en el proceso y ver plenamente satisfecho a su derecho a la tutela judicial efectiva”.

Me parece una inconsciencia total, pues esos mayores medios judiciales que implican un aumento cuantitativo y cualitativo de la intervención judicial y de la estructura auxiliar de la administración de justicia, no se van a dar ni en cien años. Ese triunfalismo del Consejo General del Poder Judicial solo puede traer causa de su ceguera al contemplar la realidad actual, no, el Estado no proveerá los fondos necesarios para crear y financiar esos nuevos órganos judiciales y personal especializados, que acerquen el órgano judicial a la persona con discapacidad.

Como dice Núria Coch, “Si en la actualidad los tribunales especializados en modificación de capacidad se hallan totalmente desbordados, ¿cuál sería la situación si su trabajo se incrementase exponencialmente, a la vista del número de decisiones que cada persona que no fuera capaz de autogobernarse (total o parcialmente) precisare tomar a lo largo de su vida? Y, si ponemos los pies en la tierra, ¿qué coste presupuestario podría suponer la aplicación de este sistema?” [9].

Aunque eso fuera posible, que, honradamente nadie en este país puede creerlo, lo cierto es que además es contrario a la Convención. Enfáticamente dice el Consejo, que la implantación de un sistema de autorregulación no debe significar necesariamente una disminución de la intervención judicial. Yo no estoy de acuerdo, pues precisamente lo que quiere la Convención y los propios afectados es autorregulación y disminución de la intervención judicial. Los jueces están para enmendar y corregir las desviaciones provocadas por actuaciones malintencionadas de personas que intentan aprovecharse de la discapacidad de otras, pero no para organizar la vida de todos los que sufren alguna discapacidad, pues en la inmensa mayoría de los casos no habrá ninguna necesidad.

Muchas veces pienso que cuando hablamos, discutimos y legislamos, lo hacemos desde la perspectiva de nuestras familias “normales”, pero cargadas también de envidias, egoísmos y desconfianzas. Si los legisladores fueran personas con hijos o familiares con discapacidad lo harían de forma distinta, pues en esas familias muchos de estos vicios han desaparecido y se han convertido en dedicación, entrega, comprensión, altruismo. Al anteproyecto, por tanto, le falta confianza, confianza en los familiares, en las personas e instituciones, la mayor parte sin ánimo de lucro, que dedican toda su vida a atender a esas personas “especiales” tratando que poco a poco la sociedad suprima los calificativos y los vea como simples personas. Dar confianza también a esas personas con discapacidades que necesitan saber que pueden regular su situación, que pueden manifestar sus preferencias, sus esperanzas y sus necesidades ya que, con ello, simplemente con ese reconocimiento, podrán sentirse como un miembro más de la comunidad: se les tienen en cuenta y se les considera como iguales.

 HACIA UN MODELO MÁS VOLUNTARISTA Y NOTARIAL
El modelo que defiendo es un modelo notarial más que judicial. La autoridad judicial (o administrativa) solo debería intervenir en aquellos casos en que es imposible adoptar decisiones por sí mismo, aún con todo el apoyo necesario y se corre peligro de perjudicar gravemente su persona o bienes.

Evidentemente, si una persona aquejada de síndrome de Down se presenta ante un notario y pretende otorgar un acuerdo de soporte, aunque el mandatario sea su padre o madre, el notario no autorizará el documento por el solo hecho del aspecto externo que tiene la persona. El notario no tiene la “auctoritas” ni el “imperium” que protege al juez. Pero si la ley estableciera que, con determinados requisitos, por ejemplo, la asistencia de determinados profesionales, como un médico psiquiatra o psicólogo y un asistente social o con una certificación administrativa o autorización judicial, pudiera otorgarse un mandato de soporte, el notario cumpliendo las premisas legales podría autorizar el otorgamiento. Más aún, o que estuviera sometido a la aprobación judicial posterior. Previamente, habría que establecer el grado de discapacidad de la persona y, en consecuencia, la asistencia requerida para el otorgamiento, incluso requiriéndose la intervención de un defensor judicial que le acompañe en el otorgamiento. Subjetivamente, el cambio es abismal con relación a la curatela. Esa sutil diferencia implica un cambio radical para la persona, pues, al fin, es ella la que otorga el acuerdo, la que decide, con lo que ello significa para su autoestima y dignidad.

La escenografía es absolutamente distinta, con todo mi respeto hacia los jueces y tribunales, pero se trata de sustituir un proceso de imposición por parte de un tercero, el juez, por un proceso de decisión en el que se manifiesta la voluntad de la persona necesitada de apoyo y que se produce de dentro hacia fuera. Configurar y garantizar ese proceso es el gran reto, pero esquemáticamente podría ser del modo siguiente. La valoración del grado de discapacidad por parte del organismo administrativo competente [10] sería un punto de partida y cuya determinación implicaría las medidas de garantías necesarias para el procedimiento correspondiente. Según el grado de discapacidad debería establecerse que la persona estuviese asistida en el proceso de determinación de apoyos simplemente por sus padres o familiares cercanos, por ejemplo, si la discapacidad es menor. A falta de ellos o por su imposibilidad, el asistente social o la institución tutelar bajo cuya guarda se halle. Para casos de mayor discapacidad la asistencia, también, de un médico psiquiatra y de un abogado colegiado. Con estas ayudas el incapaz expresaría su voluntad al notario quien haría constar en acta la comparecencia de todos los intervinientes y el otorgamiento de las medidas de apoyo que requiere la persona. Además, habría que acompañar un inventario de los bienes y el nombramiento de un supervisor.

La figura del supervisor la defiendo en todo caso y realmente la utilizo en los poderes preventivos que autorizo como notario y otorgan las personas plenamente capaces en previsión de perdida sobrevenida de capacidad. Defino la supervisión como la función de control de la actividad del apoderado que el poderdante, al otorgar el poder preventivo, puede encomendar a una persona u órgano con la extensión y facultades que se determinen en cada caso, especialmente en cuanto a la rendición de cuentas del apoderado y la autorización al mismo de determinados actos de administración extraordinaria y de disposición. En realidad, el supervisor no es más que otro apoderado con unas facultades distintas a las del apoderado principal.

La supervisión se puede extender a todos los casos de medidas de apoyo o soporte a través de los correspondientes acuerdos, mandatos o poderes, otorgados por la persona necesitada. Una institución tutelar podría ser un supervisor perfecto. De esta forma, se daría cumplimiento al artículo 12 de la Convención que en su cuarto número exige exámenes periódicos por parte de una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial.

Para completar el procedimiento, el acta notarial otorgada debería remitirse al juzgado correspondiente, para su aprobación, ordenándose a continuación su inscripción para su publicidad. La intervención judicial sería mínima y la publicidad registral, se limitaría únicamente al hecho de la existencia de un acuerdo de apoyo, pero no publicaría su contenido. El acuerdo plasmado en acta notarial sería el instrumento idóneo en el tráfico jurídico.

Esto es solo una idea inicial y generalista de la posible intervención del notario en los apoyos a la discapacidad, pues su desarrollo más concreto y pormenorizado lo verificaré en la segunda parte de este trabajo.

 LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO JURÍDICO
Como jurista y como notario, uno de los temas que más me preocupan es la seguridad del tráfico jurídico y la protección de terceros de buena fe y, por tanto, cómo se coordinarán los apoyos y la seguridad jurídica.

Hoy, hasta el momento en el que una persona es incapacitada judicialmente, la presunción es que tiene plena capacidad de obrar. Antes de la incapacitación, su capacidad es apreciada en el momento y para el acto en concreto que se quiere otorgar, bien por la otra parte contratante o bien, si se otorga ante notario, por el propio notario que autoriza el acto.

La falta de capacidad para entender el acto que se pretende y sus consecuencias implica la falta de consentimiento, uno de los tres pilares básicos de nuestro derecho contractual: consentimiento, objeto y causa.

Siempre tenemos que distinguir entre la voluntad manifestada y la formación de esta voluntad. La voluntad manifestada es el resultado de un proceso de conocimiento del acto y de sus consecuencias. La voluntad manifestada puede resultar viciada si en el proceso de formación hay elementos que distorsionen el conocimiento de la persona afectada, en cuanto a la relación causa y efectos del acto en cuestión, y esto es así no tan solo en personas con carencias psíquicas sino también en personas totalmente sanas, como es el caso de la coacción o intimidación que hacen que lo que se manifiesta no sea realmente el resultado de un proceso libre de formación de la voluntad. En estos casos estamos ante un vicio de la voluntad manifestada que provoca la nulidad del acto jurídico por falta de consentimiento.

Una vez declarada judicialmente la incapacidad se hace constar en el Registro civil y, en su caso, en el Registro de la propiedad donde el declarado incapaz tenga bienes inscritos a su nombre. El solo hecho de la inscripción en el Registro civil provoca una presunción que perjudica al tercero, aunque no se haya hecho constar la incapacitación en el Registro de la propiedad, cosa que es muy habitual, ya que en el libro de incapacitados de cada Registro tan sólo constan las sentencias que alguien haya promovido su comunicación, con lo cual puede acontecer que en un Registro conste y en otro no.

El sistema actual es bastante imperfecto, pero tenemos que evitar que con la nueva regulación de los apoyos vayamos a peor. Se tiene que mejorar, tenemos que aprovechar una oportunidad única, puesto que todo Estado firmante de la Convención está obligado a reformar el sistema de protección de las personas que necesitan un apoyo externo, sin perjuicio de la seguridad del tráfico jurídico y la protección de terceros, si puede ser aumentándola.

Con las nuevas tecnologías informáticas sería conveniente poder acceder en todo momento a la situación de apoyo formal de cada persona, es decir, creo conveniente que los acuerdos de apoyo, los poderes preventivos y las resoluciones judiciales o administrativas que configuren apoyos formales tengan un Registro público de fácil acceso para el conocimiento general, a fin de proteger la seguridad del tráfico jurídico en esta nueva etapa en la que se quiere presentar el apoyo como una herramienta absolutamente normal en la vida de personas plenas.

Todos los operadores jurídicos deberían poder acceder online a este Registro, como actualmente podemos hacerlo con el Registro de la propiedad, el mercantil o el de concursados. Este último me sirve de ejemplo porque tan sólo nos informa de que una persona está en situación de concurso, sin decir nada de su alcance, del administrador concursal, ni de los pactos con los acreedores. No es necesario porque se trata de informar de que hay un problema, es como un semáforo en ámbar, nos advierte del peligro. Sabiendo que hay un concurso en proceso, ya haremos lo necesario para averiguar el resto. Además, este Registro concursal es nacional, para todo el Estado.

En cuanto a los apoyos podemos pensar en dos vías:

Primera: un registro ex novo, específico para los apoyos, en el que por el nombre y el número de Documento Nacional de Identidad de la persona que tiene alguna medida de apoyo nos informe automáticamente de su existencia. El problema que nos encontraremos es que no debe ser a nivel autonómico ya que, por ejemplo, un registro catalán de este tipo no nos solucionaría totalmente el problema, puesto que desconoceríamos los acuerdos de apoyo otorgados fuera. Vale la pena, pues, que sea nacional, como antes he dicho.

Segunda: aprovechar el Registro civil y el Registro de la Propiedad ya existentes, estableciendo que todas las medidas de apoyo se deben hacer constar en la inscripción de nacimiento y que, en cuánto a este aspecto exclusivo, el acceso a esta información sea pública y automática por el solo hecho de que los operadores jurídicos con la clave que se considere conveniente (número de colegiado, DNI, clave personal, etc.) tengamos acceso, aunque tan sólo sea al hecho concreto de que la persona tiene unos apoyos que después ya nos encargaremos de conocer concretamente.

Respecto a los apoyos informales, la situación quedará como hasta ahora, pero con la legitimación ex lege que se pretende dar a determinados familiares se podrá mejorar la situación actual, eso sí, haciendo plenamente responsables a estos familiares, tanto de sus actuaciones como de las omisiones.

En el Anteproyecto estatal, la exposición de motivos dice que “el Registro Civil se convierte en una pieza central de la materia, pues hará efectiva la preferencia que el nuevo sistema atribuye a las medidas preventivas previstas por una persona respecto de sí misma o de sus bienes, sobre las medidas legales que habría de aplicar la autoridad judicial. La consulta al registro individual permitirá conocer las medidas preventivas, que habrán de figurar inscritas, así como velar por su aplicación y eficacia”.

“En el ámbito del Registro de la Propiedad, la principal reforma consiste en la creación de un Libro único informatizado, que dará publicidad a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad, para que cualquiera que sea el juzgado en que se haya tramitado el procedimiento, sean conocidas por todos los registradores y todos los usuarios del Registro. De esta manera, los primeros tendrán un elemento decisivo en la calificación de la validez de los actos inscribibles, y los segundos no se verán sorprendidos por la anulabilidad de un negocio celebrado sin los requisitos previstos en la sentencia correspondiente”.

Suscribo este planteamiento con una sola objeción, que no solo la resoluciones judiciales deben tener acceso al registro de la propiedad sino también los acuerdos de apoyo, en cuanto puedan significar una auto limitación de las facultades dispositivas, que pueden llegar a quedar casi totalmente anuladas, con relación a determinados bienes, por ejemplo, inmuebles. Lo normal es que el apoyo se concrete en acompañamiento, complemento o consentimiento de actos dispositivos, pero también podría ser que la persona desee voluntariamente excluirse de actos dispositivos siendo entonces el representante el único legitimado para realizarlos

 EL ANTEPROYECTO CATALÁN
El legislador catalán ya inició el camino marcado por la Convención, incorporando instrumentos para evitar la incapacitación judicial (el poder preventivo) o que permiten acceder a medidas judiciales de apoyo cuando la incapacitación no es absolutamente necesaria (la asistencia).

En realidad, ya estamos trabajando en ello y, como miembro de la Comisión de Codificación del Departamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, formo parte del grupo de trabajo sobre Instituciones de Apoyo y Protección de la Persona, con el objetivo de presentar muy pronto un Anteproyecto de Ley de Soportes al Ejercicio de la Capacidad Jurídica. Aquí radica una de las principales diferencias entre la concepción del anteproyecto español y el que se está preparando en Catalunya. En este último, el catalán, una de las bases primordiales es desjudicializar la discapacidad, fomentando los “acuerdos” de soporte o apoyo, acercándose en la medida de lo posible al mandato y al poder preventivo, siendo la curatela un remedio excepcional.

Otra base es elaborar una ley independiente, completa e integral que contemple, no solo los aspectos tradicionales de la discapacidad, sino que se extienda a la discapacidad funcional en personas perfectamente capaces, en la mayor parte de aspectos vitales, pero que en algunos pueden estar en inferioridad de condiciones, como por ejemplo en las nuevas tecnologías digitales, respecto de las que, la realidad actual nos enseña que la mayor parte de personas mayores de 75 años son verdaderos discapacitados digitales, por lo que habría que dictar una normativa que subsane ese desequilibrio, obligando, por ejemplo, a entidades financieras, instituciones y autoridades a “acompañar” a estas personas en esa particular faceta. De todo esto trato en la segunda entrega de este artículo.

El objetivo principal de la reforma es sustituir los actuales regímenes de protección basada en la incapacitación y en la limitación forzosa de la capacidad de obrar por medidas respetuosas con la dignidad y la libertad de la persona. Empoderar y proteger sin quitar ni limitar derechos, sino ofreciendo medidas de acompañamiento para hacer viable el ejercicio de los propios derechos y para tomar parte activa en la vida social y el tráfico jurídico.

Este punto es el que implica una total revisión de conceptos. Hacer posible que la PERSONA, con mayúsculas y sin calificativos, pueda tomar parte activa en la vida social y el tráfico jurídico. Y es que los apoyos se dirigen a toda persona que los necesite, sin estar condicionados a la previa calificación de incapaz. Además, los apoyos se deben adaptar a las necesidades de la persona afectada para hacer posible que pueda tomar la decisión correspondiente por sí misma con toda la ayuda, con el tiempo que haga falta y con las garantías de respeto y consideración que merece la dignidad del ser humano.

Hasta tal punto llega el respeto a la persona que, de forma general, los apoyos tan sólo se deberían poder instar por la propia persona y, excepcionalmente, por otras personas con interés legítimo cuando se pongan de manifiesto indicios de abuso o de influencia indebida de terceros. En este último caso, el apoyo tendría que consistir en el acompañamiento para ayudar a la persona afectada a tomar conciencia de su situación y a partir de aquí, configurar las medidas necesarias para que pueda manifestar su voluntad.

Cuando, a pesar de todo, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de la persona afectada, a instancia del ministerio fiscal o de cualquier persona con interés legítimo se pueden adoptar, por la autoridad pública competente, los apoyos que sean necesarios para evitar daños graves a la persona o a sus bienes. El apoyo en este caso se tiene que basar en la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona afectada.

A continuación, en la segunda parte de este estudio voy a tratar de configurar un sistema que, tomando como punto de partida las instituciones que ya están funcionando y las que podemos aportar como novedad, establezca una regulación, a poder ser unitaria para todo el Estado español, al menos en cuanto a sus conceptos y elementos básicos, a fin de evitar disfunciones graves, como las que actualmente ya estamos padeciendo.

Esta tribuna pertenece al número 2-3 de 2019 de la revista La Notaría. Disponible para nuestros clientes en la base de datos de Lefebvre.

[NOTAS]
(1) 6963.Instrumento de ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, 23 noviembre 2007. BOE nº 96 de 21 de abril de 2008

(2) CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ, A. La Convención (...) y la actuación notarial. Aequitas Documentos, mayo 2011.

(3) MARTÍNEZ AGUIRRE, C. El tratamiento jurídico de la discapacidad mental o intelectual tras la Convención(...). Monografías Derecho Civil, Dykinson, 2013.

(4) FERNÁNDEZ BUJÁN, A. La Convención de 2006 (...). Revista ICADE nº 83, 2011, págs. 119-155.

(5) Para conocer los planteamientos de la O.M.S. acerca de la salud mental y el respeto a los derechos humanos, en especial en materia de capacidad jurídica véase: https://www.who.int/publications-detail/who-qualityrights-guidance-and-training-tools.

(6) COCH ROURA, N. Revista La Notaría, 1/2018, pág. 78.

(7) VALLS i XUFRÉ, J.M. El poder preventivo. CNC Tirant lo Blanch, 2018

(8) Ley nº 49/2018 de 14 de agosto de Cria o regime jurídico do maior acompanhado, eliminando os institutos da interdição e da inabilitação, previstos no Código Civil, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 47 344, de 25 de novembro de 1966

(9) COCH ROURA, Núria. "La curatela en vista de la Convención de las Naciones Unidas...” Revista La Notaría, número 1, 2018, pág. 77

(10) En Catalunya, por ejemplo, compete al Departament de Treball, Afers Socials i Família.