Una de las cuestiones más frecuentemente suscitadas ante los Tribunales es la del ejercicio de la acción de división por parte del copropietario de la vivienda familiar no adjudicatario, por convenio o judicial-mente, de su uso exclusivo de acuerdo con los parámetros contenidos en el art, 96 CC (EDL 1889/1).
Todas las sentencias, o al menos la gran mayoría, que se ocupan de este tema, se refieren al ejercicio de esta acción con posterioridad al divorcio y también una vez disuelto el régimen de los gananciales, en el que no se ha atribuido a uno de los cónyuges la propiedad exclusiva de la vivienda familiar, de titularidad compartida y uno de ellos -generalmente al que no se le atribuye el uso- ejerce la acción de división. ¿Cómo deben compaginarse ambos derechos? En las próximas páginas vamos a hacer un repaso de cómo se ha pronunciado la jurisprudencia sobre este particular.
I. Las iniciales dudas jurisprudenciales
Inicialmente, el TS pareció aceptarlo para el caso de asignación del uso no habiendo hijos que se recoge en el art, 96.3 CC. Dicha doctrina tuvo su eco, en sede de Audiencias Provinciales, en la SAP de Las Palmas, sec. 4ª, de 27 de enero de 2000 que declaró la improcedencia de la división de la cosa común consistente en la vivienda familiar que pertenece en copropiedad a ambos cónyuges, habiéndose atribuido judicialmente su uso a la esposa e hijos, siendo -además-, el único bien existente en el patrimonio ganancial. Así, esta resolución declaró textualmente que: “…el problema jurídico suscitado en esta alzada es el referido a la posibilidad de ejercitar por el esposo la actio communi dividundo sobre la vivienda familiar que pertenece en copropiedad a ambos cónyuges, habiéndose atribuido judicialmente su uso a la esposa y a los hijos menores en el procedimiento de separación matrimonial y siendo éste bien inmueble el único existente en el patrimonio ganancial; añadiendo que: “…para que cese la situación de indivisión será preciso el consentimiento de ambos condueños o la correspondiente autorización judicial que deberá emanar del mismo órgano que atribuyó a aquélla el uso de la vivienda familiar en el procedimiento de separación matrimonial. Es por ello que la solución adecuada es la que predica la apelante consistente en la atribución de la vivienda familiar, único bien partible de la sociedad de gananciales, en comunidad romana o pro indiviso a ambos cónyuges, sin que el apelado, que no tiene el uso de la vivienda, pueda ejercitar la acción de división de cosa común sin el consentimiento de la apelante o, en su defecto, sin autorización judicial. Prevalece pues el contenido del art. 96 del CC sobre el art. 400 del mismo texto legal mientras persista la actual situación de atribución judicial del uso del inmueble a la apelante y a los hijos menores del matrimonio considerando esta atribución del uso en favor filii como el interés más necesitado de protección siendo pues ajustada a derecho su petición de adjudicación en pro indiviso de la vivienda familiar sin que sea admisible su venta en pública subasta, no ya por la merma económica que con respecto a su valor económico supone su transmisión a un tercero subsistiendo la carga de la atribución judicial de su uso, sino porque dejaría sin efecto el anterior pronunciamiento judicial. La denominada jurisprudencia menor emanada de las distintas Audiencias y la mejor doctrina se vienen pronunciando en este sentido de que el cónyuge que no tenga el uso de la vivienda no puede ejercitar la acción de división sin el consentimiento del que lo tiene o en su defecto, autorización judicial entendiendo al efecto que es valor preponderante favorecer, en interés de los hijos, su permanencia en el que fue domicilio familiar. La preservación de ese derecho de uso exclusivo hace necesario la atribución de la vivienda familiar a ambos cónyuges en pro indiviso o comunidad romana…” Además, la STS de 3 de mayo de 1999 (EDJ 1999/6841), a este respecto, declaró la improcedencia de la actio communi dividundo –aún cuando en el caso concreto no existían hijos menores comunes-, dada la subsistencia inalterada de la medida atributiva del uso impide acceder a la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, añadiendo, que: “…partiendo del supuesto de que el referido convenio regulador, pactado de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges, fue aprobado íntegramente, no sólo por la sentencia de separación matrimonial, sino también, posteriormente, por la que decretó el divorcio de ambos cónyuges, y teniendo en cuenta, por otro lado, que dicho Convenio regulador, en el que se atribuye a la esposa el uso de la vivienda familiar (véase su estipulación quinta, que ha sido transcrita literalmente en el apartado 1º del fundamento jurídico primero de esta resolución), continúa plenamente vigente, pues no ha sido modificado por mutuo acuerdo entre los cónyuges (hoy divorciados), ni por resolución judicial firme, que inexcusablemente ha de ser dictada en el proceso en que se decretó el divorcio, careciendo de idoneidad procesal para ello el proceso al que este recurso se refiere (que únicamente tiene por objeto la liquidación de la sociedad de gananciales), es evidente que el pronuncia-miento de la sentencia aquí recurrida, en el que acuerda la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, de la referida vivienda familiar, no es ajustado a Derecho, por lo que han de ser estimados los dos expresados motivos…” De todas formas la doctrina expuesta se oponía a la tesis mayoritaria en aquellos momentos: predominaban las resoluciones del TS y de las Audiencias Provinciales que se pronunciaban en sentido contrario. Tales son los casos, entre otros muchos, de la STS de 16 de diciembre de 1995 (EDJ 1995/6664), según la cual: “…acorde con la decisión que se emite de adjudicación en pro indiviso de la vivienda y la eventual disposición de la misma,... es aplicable en parte lo resuelto por el juzgador de instancia respecto a la adjudicación en comunidad de la vivienda en cuestión a ambos esposos y, en consecuencia, en punto a su valoración pueden cualquiera de las partes actuar a tenor de lo dispuesto en el artículo 1062, pfo. 2, en cuyo caso, el valor que se obtenga en esta pública subasta será justamente sobre el que tenga derecho el 50% cada uno de los litigantes, y sin perjuicio de, en su caso, la indemnidad sobre el derecho de uso familiar de la misma en los términos previstos en los arts. 90 y ss. CC…”, o de la SAP de Barcelona de 14 de junio de 1999 (EDJ 1999/24139): "…en ausencia de hijos comunes o cuan-do éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia, en cuanto que de tal manera el derecho de quien en tal sentido ha de merecer una protección preferente, conforme prescriben los arts. 96 y CC, entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro consorte puedan corresponder sobre el referido inmueble, no tanto en cuanto a su uso , como y fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, y que, por aquélla vía de la asignación del uso sin límite temporal, puede ver frustrado en la práctica su derecho de reparto efectivo, y no meramente nominal, por cuotas ideales, de los bienes comunes. Así, ya el propio art. 96 del CC establece la asignación del uso con carácter temporal al cónyuge no titular del inmueble, criterio que, conforme constante interpretación judicial es perfectamente extrapolable a los casos de titularidades compartidas, pues de otra forma las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso , quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente frustradas, transgrediéndose de tal forma los derechos, que en cualquier caso de comunidad de bienes reconocen los artículos 392 y ss. del propio Código sustantivo, y en especial el de instar la división de la cosa común sancionando por el art. 400 del CC…”. Tesis, en definitiva, que incide en la propia naturaleza de la acción de división ("actio communi dividundo”), indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible. Así, lo ha recordado recientemente la STS nº 238/2009, de 1 de abril (EDJ 2009/50751) se ha expresado en los siguientes términos: “…el art. 400 CC dispone, en su párrafo primero, que: «ningún copropietario estará obliga-do a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común»; y, en su párrafo segundo, que: «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria; y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común.
La acción de división ("actio communi dividundo”) es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguir-se por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla (sentencia de 5 de junio de 1989).
Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa; y no contempla la creación de nuevas situaciones de comunidad sobre las porciones resultantes de la división, que únicamente resultaría posible si media el acuerdo de todos los interesados (art. 402 CC)…”
II. La tesis comúnmente admitida en la actualidad
Posteriormente, el ejercicio de la acción de división se ha venido admitiendo sin distinción de supuestos, con el único requisito de que la hipotética venta en pública subasta se haga bajo reserva del derecho de uso declarado en la sentencia matrimonial (1).
A este respecto, es opinión extendida entre la doctrina la de que, aunque el art. 96 protege el ius utendi del grupo familiar y no la perpetuación innecesaria de la copropiedad, nada se opone a que el juez autorice la división si considera que el cónyuge solicitante ofrece garantías expresas y suficientes sobre la permanencia del grupo familiar en la vivienda, es decir, si en el procedimiento de enajenación se impone al adquirente la carga de la atribución de uso (2).
Así se ha manifestado la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, en las siguientes ocasiones:
- Sentencia de 3 de diciembre de 2008 (EDJ 2008/239983): “…esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 del CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC, de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que (…)…”, añadiendo a continuación lo siguiente: “…en los casos en que uno de los copropietarios ejercita la facultad de dividir, de acuerdo con el art. 400 del CC , no se plantea ninguna cuestión relacionada con la facultad de disposición del no usuario, porque lo único que pide es la división y no dispone de su cuota…”.
- Sentencia de 27 de junio de 2007 (EDJ 2007/80176): “…la sentencia recurrida es absolutamente concordante con la jurisprudencia de esta Sala, que mantiene la posibilidad del ejercicio de la acción de división a pesar de la existencia y vigencia del uso atribuido a los hijos o al cónyuge.
En este punto, la Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400 CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96 CC…”.
- Sentencia de 8 de mayo de 2006 (EDJ 2006/65268): "…la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes.
Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999 afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto.
En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente, que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, ex-cónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio.
Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó»…”.
E igualmente, las Audiencias Provinciales se han hecho eco de dicha doctrina, pudiendo destacar las siguientes resoluciones:
- SAP de Castellón de 3 de julio de 2007 (EDJ 2007/176335): “…se resalta el carácter esencialmente temporal y provisional de la atribución del uso realizada conforme a las previsiones del art. 96 parr. 3º del CC.
Y ciertamente así resulta del propio tenor literal del precepto, que prevé que se pueda acordar tal atribución del uso "por el tiempo que prudencialmente se fije".
Efectivamente, otra cosa sería tanto como una confiscación de los legítimos derechos dominicales del propietario de la vivienda, y, en los casos de copropiedad, una inaceptable restricción ( de facto) a las posibilidades legales generales de ejercicio de la actio communi dividundo…”.
- SAP de Castellón, sec. 2ª, de 3 de julio de 2007: “…la asignación del uso de la vivienda familiar no impide la liquidación de la sociedad de gananciales de la que aquella forme parte como bien ganancial, ni el ejercicio de la acción de división de la cosa común; ni, en principio, la promoción de una de di-chas iniciativas tiene que eliminar, por sí sola, el derecho de uso atribuido ex art. 96 del CC.
En numerosas sentencias del Tribunal Supremo. se ha indicado que la posesión y uso de la vivienda familiar atribuidos ex art. 96 del CC independiente de la adjudicación que de aquella pueda hacerse en la liquidación de comunidad de gananciales, o en la terminación de la situación de comunidad, las cuales, por sí solas, no afectan ni eliminan dicha atribución de uso (…)
No obstante esto, se suele considerar que existe un su-puesto en el que la liquidación de gananciales sí determina la automática extinción del derecho de uso conferido ex art. 96 del CC; y es el supuesto en el que en el propio pronunciamiento judicial de atribución de dicho derecho se confiere este "hasta la liquidación de la sociedad de gananciales", como limitación temporal explicitada en la propia resolución judicial…”
- SAP de Burgos de 13 de abril de 2007 (EDJ 2007/154218): “…de este modo por una parte se permite la atribución del uso del domicilio en tanto no se ejercite la división de la copropiedad, acción que no queda excluida por el uso concedido y de otra se permite la finalización del condominio; momento éste en el que a la vista de la situación económica de las partes, podrá valorarse si se justifica la modificación de la medida de contribución alimenticia establecida…”.
- SAP de Málaga de 12 de abril de 2004 (EDJ 2004/41857): “En los supuestos que se haya determinan-do la atribución del uso de una vivienda familiar en favor de un comunero y en sede de cualquier proceso matrimonial, tal circunstancia no obsta el ejercicio por el cotitular dominical de la acción de división de la cosa común, si bien la cesación del estado de comunidad no debe impedir la subsistencia del derecho de uso concedido en los procesos matrimoniales, por lo que una eventual subasta pública debe garantizar la subsistencia de tal medida, lo que solo puede ser modificado por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada en el oportuno incidente de modificación de efectos de las causas matrimoniales”.
III. Conclusiones
Actualmente se puede decir que es praxis judicial consolidada el considerar compatible el ejercicio de la acción de división de la vivienda familiar con la atribución de su uso de forma exclusiva a uno de los copropietarios, decidiendo incluso la venta en pública subasta del inmueble (3), si bien dicha venta debe salvaguardar el derecho de uso y ocupación de la vivienda atribuida judicialmente, que quedará debidamente garantizado en tanto persistan los requisitos fijados en el art. 96.1 CC.
En definitiva -es importante remarcarlo-, ya se acuerde la división de la cosa, ya su adjudicación a uno de los comuneros o su venta en pública subasta, debe darse preferencia al derecho de uso establecido, a fin de que no pueda verse burlado tal pronunciamiento judicial de forma indirecta.
En la conciliación entre la acción de división de la cosa común que establece el art. 400 CC y el derecho de uso sobre la vivienda familiar que establece el art. 96 CC, la expuesta es la reiterada doctrina mantenida por el TS en los últimos años. Para terminar estas líneas, esbozamos dos puntos de interés práctico:
El primero, que la venta en pública subasta de la vivienda, con la reseñada carga, plantea problemas prácticos (v.gr., la legitimación de un tercero-adjudicatario para instar la modificación de la medida de atribución del uso…) y desvaloriza notoriamente su precio, pero, aun siendo importantes, resultan ajenas al debate que corresponde decidir al comunero que pretende la división para dejar o no sin efecto el estado de indivisión.
En segundo lugar, una elemental norma de cautela determina que la persona beneficiaria de la atribución del uso exclusivo de la vivienda proceda a su inscripción en el Registro de la Propiedad, a los efectos de evitar que se disponga de la misma a favor de un tercero de buena fe, con respecto al cual dicho uso no sería oponible por su falta de publicidad registral. La STS de 22 de abril de 2004 admitió el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección 16ª de la AP de Barcelona y declaró adquirente de buena fe de la vivienda familiar, cuando el derecho de uso no ha accedido al Registro de la Propiedad y cuando la esposa al ser notificada no hace observaciones sobre su derecho de uso por atribución judicial de la vivienda familiar (4).
Notas
(1) STS, Sala 1ª, de 14 de julio de 1994 (EDJ 1994/11842).
(2) Cuestión que plantea serios problemas prácticos acrecentados en la actual situación de crisis económica.
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