I. El nuevo art.34.8 ET -EDL 2015/182832-
Las consideraciones que siguen analizan el nuevo régimen de la adaptación del contrato por razones de conciliación establecido en el art.34.8 ET -EDL 2015/182832-. Entre otras muchas reformas, el RDL 6/2019, de 1 marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación -EDL 2019/6200-, ha introducido en el precepto importante modificación que permite pronosticar tanto su intenso uso futuro como la apertura de un buen número de contenciosos judiciales.
La mismas guarda estrecha conexión con las previsiones de la Directiva (UE) 2019/1158, de 20 junio, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, y por la que se deroga la Directiva 2010/18/UE -EDL 2019/24992- de 20 junio de 2019 -que, a su vez, había sustituido a la 96/34, EDL 1996/15432-. Aunque la Directiva ha sido aprobada con posterioridad al RDL, parece bastante claro que, en relación con el tema que nos ocupa, el legislador de urgencia español ha tenido presente las previsiones en materia de fórmulas de trabajo flexibles establecidas en su art.9. Se trata de una constatación importante toda vez que las reglas de la Directiva pueden ser útiles para solucionar algunos problemas interpretativos que plantea el precepto.
II. Robustecimiento del derecho a la adaptación contractual
Por influjo de la Directiva (cfr. art.9.1-EDL 2019/24992-), el derecho a la adaptación de jornada parece perder contundencia como consecuencia de la reforma pues el «derecho a adaptar», al que se refería la versión anterior del precepto introducida en 2007, se transforma ahora en «derecho a solicitar las adaptaciones». No hay que pensar, sin embargo, en que se haya producido un debilitamiento. Al contrario, resulta fortalecido por la nueva regulación (Igartúa, p. 70; Morán, pp. 203 ss.). Y es que, antes de la reforma, el art.34.8 ET -EDL 2015/182832- estaba en el limbo de las declaraciones programáticas, pues había de ser concretado en la negociación colectiva o en acuerdo con el empresario. Se trataba así más de una expectativa que de un verdadero derecho.
Es verdad que una parte de la doctrina había intentado superar la dicción literal del precepto original (Igartúa, p. 88) y había sido secundada por un sector de la doctrina judicial con base en el fundamento constitucional del derecho a la conciliación o las propias cláusulas generales del derecho de contratos, pero no se trataba de una tendencia prevalente. Pero la jurisprudencia se mostraba restrictiva en relación con posibles interpretaciones expansivas (Fernández/García/López, p. 102). El intento de evitarlo mediante al recurso al TJUE, que se ha convertido en una forma de canalizar la disidencia judicial frente a los criterios de los órganos superiores de la jurisdicción, acaba de ser truncada por su sentencia 18-9-19, C-366/2018, Ortiz Mesonero –EDJ 2019/686025-.
III. El procedimiento de concreción como garantía de la conciliación
Frente a este estado de cosas, el nuevo art.34.8 ET -EDL 2015/182832- establece un verdadero derecho del trabajador, con independencia de lo que digan los convenios y de cuál sea la voluntad del empresario. En efecto, a los convenios se les continúan encomendado que establezcan los términos del ejercicio de este derecho. Pero, si no acometen esta función, la norma ya no produce un reenvío completo a la voluntad individual que permitiría una negativa libérrima del empresario. Este queda sujeto a una suerte de «período de consultas» con el trabajador solicitante: debe negociar individualmente con el trabajador durante 30 días; y si no alcanza acuerdo dentro de este plazo, queda sujeto a comunicar por escrito, su decisión de aceptar la solicitud de adaptación, plantear «una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora» o rechazar la petición. «En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión», concluye el párrafo tercero del art.34.8 ET. En caso de discrepancia entre las partes del contrato resolverá la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el art.139 LRJS -EDL 2011/222121-.
Se ha sido muy crítico con esta parte del precepto, que se ha llegado a considerar «inquietante» por las «sospechas y prevenciones» que parece manifestar hacia los trabajadores que pretenden conciliar su vida familiar con los requerimientos de su puesto de trabajo (Ballester, p. 35). Por el contrario, creo que, en este procedimiento, basado con bastante claridad en las previsiones de la Directiva (art.9.2)-EDL 2019/24992-, radica la nueva fuerza que adquiere el precepto, puesto que obliga a los empresarios a justificar sus decisiones y sujeta su motivación a control judicial. Otra cosa es que el nuevo modelo plantee un buen número de problemas interpretativos que deben ser objeto de consideración.
El primero y principal hace referencia a la determinación de las relaciones entre las reglas que puedan ser establecidas en el convenio aplicable y el procedimiento individual. Aparentemente, el convenio es prevalente; por tanto, si existe y regula la materia, se aplicarán sus criterios. Así se deduciría de la expresión «en su ausencia» que abre el inciso dedicado al procedimiento individual. Sin embargo, no parece que las previsiones del convenio puedan cerrar las posibilidades de actuación individual (Ballester, p. 35). Aparte de que la Directiva -EDL 2019/24992- de 20 junio de 2019 parece pensar en este punto en una cuestión estrictamente individual, la lógica indica que el carácter abierto del objeto del derecho que se configura en el precepto hace que siempre sea posible pedir medidas diferentes a las reguladas en el convenio o para supuestos distintos a los contemplados en este. Quizá esta idea debería ser exceptuada solo en el improbable caso de que el convenio prohíba otras formas de adaptación; y matizada en el sentido de que, al menos en los casos en los que la regulación convencional sea detallada o puede advertirse una vocación de plenitud, las medidas diferentes pedidas en vía individual han de ser tratadas, en principio, de forma excepcional y considerarse presuntivamente su rechazo está justificado. En este contexto, la utilidad de la negociación colectiva en esta materia parece limitada, salvo en los aspectos relacionados con el procedimiento y con los criterios de valoración de las peticiones, que no tienen importancia menor.
En cuanto al procedimiento, es una suerte de período de consultas desarrollado a nivel individual. Pero la ley no lo configura expresamente como tal, de modo que para determinar si la exigencia se ha cumplido o no bastará acreditar la existencia de una cierta negociación individual, en cuyo defecto cabría activar una tutela presuntiva en beneficio de la parte que haya sido víctima de la renuencia del otro contratante.
Por otro lado, hay que entender que la exigencia de formalización de la respuesta empresarial no se extiende únicamente, como parece indicar el precepto, a los casos de «negativa» al ejercicio del derecho a la conciliación. También hay que exigir una respuesta escrita suficientemente motivada en los casos en los que el empresario plantee «una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora». De no ser así, no es fácil posibilitar a aquella la oportuna reacción ante el Juzgado de lo social. En esta misma línea, y para evitar la indefensión del trabajador, creo que se han de extender por analogía las reglas en materia de despido y sanciones que impiden al empresario utilizar razones diferentes a las contenidas en la comunicación en el momento de la revisión judicial.
IV. Las «fórmulas de trabajo flexible»
Por lo que se refiere a su objeto, queda extraordinariamente abierto. Aunque continúa ubicado en el ámbito de la regulación de la jornada, su radio de acción se extiende mucho más allá, en línea con las previsiones de la Directiva, que, de hecho, utiliza la más amplia expresión «fórmulas de trabajo flexible». Se establece, pues, un derecho a la adaptación de la ejecución del contrato, en todas sus facetas, a las necesidades de conciliación de la vida familiar.
Por supuesto, comprende toda la regulación de la jornada, al referirse a «adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo (y) en la ordenación del tiempo de trabajo». Las posibilidades a disposición de los trabajadores no parecen tener límite. Las medidas de adaptación no quedan constreñidas, como sí ocurre en las diferentes medidas de adaptación de jornada del art.37 ET -EDL 2015/182832-, a que la solicitud se refiera a la jornada ordinaria de trabajo del interesado, o incluso en la «diaria». Las derivadas del art.34.8 ET, que son compatibles con aquellas, pueden por tanto implicar cambios más allá de la misma. No parece existir duda, por otro lado, de la posibilidad de solicitar también reducciones de jornada que orillen las exigencias cuantitativas o cualitativas -«reducción de la jornada de trabajo diaria»- del art.37.6 ET (Igartúa, p. 74). Así cabe deducirlo de la propia Directiva que incluye expresamente la «reducción de las horas de trabajo» entre las posibles «fórmulas de trabajo flexible» (art. 3.1.f] -EDL 2019/24992-).
Pero se incluye ahora también «la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia», lo que hace que cualesquiera condiciones de trabajo diferentes al tiempo pueden ser objeto de solicitud por esta vía. Con toda probabilidad hay que incluir en estas variaciones de la forma de prestación las movilidades geográficas no contempladas en art.40.3 ET -EDL 2015/182832-. Lo decisivo es, en definitiva, que lo que se pida permita al trabajador «hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral» -aunque ya no de la vida personal, como se preveía en la versión precedente (Fernández/García/López, pp. 96 y 97; Igartúa, p.80)–.
V. Las atenciones familiares
No se delimitan, por otro lado, los sujetos merecedores de las atenciones familiares que permiten recurrir al art.34.8 ET -EDL 2015/182832-. Otros preceptos relacionados con la conciliación de la vida familiar y laboral suelen establecer criterios cerrados al respecto. Pero el que ahora nos ocupa deja muy abierto el tema. Lo decisivo es la existencia de una necesidad de conciliación de la vida laboral y familiar con independencia del parentesco (Fernández/García/López, p. 97; Igartúa, p. 81). El art.34.8 ET se pone, así, en la órbita de la Directiva que abre las «fórmulas de trabajo flexible» a los trabajadores con hijos menores de cierta edad y a los que tengan la condición de «cuidadores» (art.9.1 -EDL 2019/24992-). Esta última noción incluye al trabajador «que dispensa cuidados o presta ayuda a un familiar o a una persona que viva en el mismo hogar que el trabajador y que necesite asistencia o cuidados importantes por un motivo médico grave, conforme a lo definido por cada Estado miembro» (art.3.1.e]).
En cuanto a la aparente limitación literal del derecho de los trabajadores con hijos hasta el momento en que cumplan doce años -mejorando los ocho años establecidos como mínimo en a Directiva -EDL 2019/24992- de 20 junio de 2019-, es claro que no impide que otros parentescos permitan actuar los derechos derivados del precepto. Lo que no queda claro es el sentido de la referencia a la edad. Cabría pensar, en una primera interpretación, que existe un derecho pleno a la adaptación hasta que los hijos cumplen esa edad y después siguen el régimen general. Creo, sin embargo, que esta interpretación es incorrecta pues alteraríamos el régimen legalmente establecido de ponderación para los hijos menores que ya no tendrían que «ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Creo más bien que lo correcto es pensar que la atención de hijos deja de ser objeto de conciliación a partir de esa edad, salvo que exista una justificación específica (enfermedad, discapacidad).
VI. Duración de la adaptación contractual
En cuanto a la duración de la adaptación del contrato, aunque pueda haber sido solicitada para un determinado período de tiempo -en cuyo caso se reconoce a su vencimiento el derecho del trabajador al retorno a la situación anterior-, «la persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior (...) cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto». Cabe discutir si esta posibilidad de regreso anticipado a las condiciones anteriores a la adaptación constituye un derecho perfecto del trabajador o queda sujeto a consideraciones organizativas. La doctrina se ha pronunciado en este último sentido (Fernández/García/López, p. 110; también, parece, Igartúa, p. 90); y esta resulta a mi juicio la solución correcta a la vista del art.9.3 in fine Directiva -EDL 2019/24992-).
VII. La ponderación de intereses contrapuestos
Conforme al nuevo art.34.8 ET -EDL 2015/182832-, las adaptaciones solicitadas «deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa». Esta doble ponderación ha de producirse tanto en el momento de la valoración empresarial de las solicitudes de sus trabajadores -las «razones objetivas» que han de incorporarse a la respuesta negativa- como cuando un órgano judicial haya de resolver las discrepancias entre las partes en el marco del art.139 LRJS -EDL 2011/222121-. De este modo, se convierte en la clave de bóveda del entero sistema del art.34.8 ET y, si se me apura, del conjunto del modelo de conciliación de la vida laboral y familiar.
Es claro que la norma obliga a realizar una doble ponderación, la de las necesidades de la persona y la de las necesidades de la empresa. Y no puede pensarse que ninguna de estas necesidades sea de forma automática prevalente sobre la otra. Existe, desde luego, la tentación de considerar preferente el interés de los trabajadores sobre la base de la conexión que el Tribunal Constitucional ha establecido entre el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y la prohibición de no discriminación (TCo 3/2007, 15 enero –EDJ 2007/1020-). Así puede advertirse en algunos pronunciamientos dictados por los Juzgados de lo Social (por ejemplo, Juzg. Social Ibiza-1 12/2019, 16 enero –EDJ 2019/595461-).
Este planteamiento, sin embargo, resulta en exceso simplista. De entrada, no toma en consideración la relevancia constitucional de la posición empresarial, sobre la base de la libertad de empresa. Podríamos aceptar que esta queda constreñida por los derechos fundamentales de los trabajadores. Pero ello no implica, en modo alguno, que quepa laminar de un plumazo las constitucionalmente legítimas expectativas empresariales.
Por otro lado, la doctrina constitucional no es tan firme como para llegar a tal conclusión como demuestran las posteriores TCo 24/2011 –EDJ 2011/28567- y 26/2011, 14 marzo –EDJ 2011/28554-. De este modo, bien puede pensarse que únicamente impone una obligación de motivación reforzada, con valoración de las conexiones entre conciliación y no discriminación por razón de género, en los casos en los que se plantee un conflicto (cfr. TCo 24/2011, 14 marzo).
De este modo, hay que admitir que la Ley protagonice la ponderación de los intereses en juego –que en este caso se mueve en línea con la Directiva (art.9.2)-EDL 2019/24992-. De hecho, no todos los derechos de conciliación tienen el mismo tratamiento. Existen algunos en los que el legislador ha considerado prevalente el interés del trabajador -cfr., por ejemplo, art.37.7 ET –EDL 2015/182832- (concreción por el trabajador de permisos y reducciones)– y otros, como el que nos ocupa, en los que posibilita la tutela de también de las expectativas empresariales. Ello implica que, en función de la cuestión que hayamos de resolver, el reparto de las exigencias de acreditación de la seriedad de las necesidades de trabajador y empresario serán diferentes. Estas últimas serán mucho más intensas en el primer caso; las del trabajador lo serán más en el segundo (véase, por ejemplo, Jdo. Social Valladolid-4 65/2018, 14 marzo –EDJ 2018/100470-). No parece admisible, por ello, que la combinación de pretensiones de conciliación implique la vis atractiva de los criterios de una de ella a las restantes (como ocurre, por ejemplo, en la reciente Jdo. Social Madrid-26 191/2019, 10 mayo –EDJ 2019/644378-).
VIII. Criterios de distribución de las cargas de alegación y prueba
En relación con la distribución de la carga de alegación y prueba, la doble ponderación impone su distribución entre las dos partes. De un lado, incumbe al trabajador la de la necesidad de la medida incluyendo tanto la existencia de una persona en el ámbito familiar que requiere una particular atención como las dificultades para atenderla habida cuenta la composición de la unidad familiar de referencia y la disponibilidad de los restantes miembros (TSJ País Vasco 2519/2018, de 10 diciembre –EDJ 2018/701542-, o Juzg. Social Valladolid-4 65/2018, 24 marzo –EDJ 2018/100470-). El último aspecto no es incontrovertido, existiendo pronunciamientos que rechazan que el trabajador esté obligado a alegar y probar la inexistencia de alternativas familiares para la atención de la necesidad (Juzg. Social Ibiza-1 168/2018, 21 marzo –EDJ 2018/94099-, o León-3 30/2018, 26 enero –EDJ 2018/28370-), seguramente por considerar que las decisiones intrafamiliares no son fácilmente verificables desde la perspectiva. A mi juicio, sin embargo, este criterio ha de ser superado si la finalidad perseguida por el RDL 6/2019 -EDL 2019/6200- es incrementar el nivel de corresponsabilidad de mujeres y hombres.
Por lo que se refiere al empresario, no creo que deba exigirse la acreditación de la imposibilidad de atender la pretensión del trabajador, sino únicamente la de la existencia de un impacto que justifique su postura en relación con el rechazo o modificación de la adaptación pretendida. Mi impresión, sin embargo, es que algunos pronunciamientos se deslizan por la pendiente de la imposibilidad (por ejemplo, Juzg. Social Madrid-26 191/2019, 10 mayo –EDJ 2019/644378-), con la consecuencia de que un derecho susceptible de ponderación se transforma en una facultad absoluta. Como se ha indicado por la doctrina (Perán, p. 194), creo también que la oposición empresarial puede basarse en los problemas que las ventajas de un trabajador generan en sus compañeros. Pero en los pronunciamientos publicados parece advertirse que esto no siempre es así (Juzg. Social León-3 30/2018, 26 enero –EDJ 2018/28370-, Oviedo-2 231/2019, 15 abril –EDJ 2019/605612-, o Valladolid-1 34/2019, 26 enero).
Razonable es, finalmente, valorar el esfuerzo realizado por las partes para defender la propia postura. En esta línea, no es infrecuente deducir de la incomparecencia empresarial al juicio la falta de solidez de sus intereses (Juzg. Social Ciudad Real-2bis 133/2019, 13 marzo –EDJ 2019/633684-, de 13 marzo de 2019, u Oviedo-1 131/2018, 28 febrero –EDJ 2018/54461-). Y, como he anticipado, este mismo planteamiento podría ser utilizado en relación con el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones de negociación y motivación.
IX. La limitada protección del trabajador con adaptaciones contractuales
Para terminar, hay que referirse a la limitada protección que se dispensa al trabajador cuyo contrato haya sido adaptado en aplicación del art.34.8 ET -EDL 2015/182832-. Aunque el RDL 6/2019 -EDL 2019/6200- extiende el ámbito de la nulidad objetiva de las extinciones que pudieran relacionarse con situaciones vinculadas a la conciliación (cfr. nuevos art.14.2 y, sobre todo, 53.4 y 55.5 ET), no se han tomado en consideración específicamente los supuestos que ahora nos ocupan.
Esto ha sido objeto de crítica por algún comentarista (Igartúa, p. 97). Es probable, sin embargo, que la decisión legislativa sea razonable. Quizá la amplísima configuración del derecho de adaptación contractual sea poco compatible con la extensión de las garantías en materia extintiva. De hecho, las establecidas en la Directiva solo se extienden limitadamente a las «fórmulas de trabajo flexible» (cfr. art.12 -EDL 2019/24992-). De esta manera, en tanto no se produzca a una ulterior reforma normativa, hay que entender que los trabajadores que hayan ejercido los derechos del art.34.8 ET -EDL 2015/182832- no cuentan con la protección objetiva de la nulidad en caso de despido, sin perjuicio por supuesto que esta pueda ser alcanzada si se acredita, conforme a las reglas generales, la existencia de vulneración de los derechos fundamentales.
Bibliografía citada
Ballester Pastor, M.A., «El RDL 6/2019 para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación: Dios y el diablo en la tierra del sol», Femeris, vol. 4, núm. 2(2019), pp. 14 ss.
Fernández Prats, C., García Testal, E., López Balaguer. M., Los derechos de conciliación en la empresa. La corresponsabilidad como objetivo para la igualdad, Valencia (Tirant), 2019.
Igartúa Miró, M.T., «Conciliación y ordenación flexible del tiempo de trabajo. La nueva regulación del derecho de adaptación de jornada ex art. 34.8 ET», Revista General de Trabajo y Seguridad Social 53(2019), pp. 67 ss.
Morán Roa, S., «La conciliación de la vida laboral y familiar a través de la adaptación de jornada: una herramienta para la igualdad de género y la productividad», Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF 431(2019), pp. 185 ss.
Perán Quesada, S., «La configuración jurídica del principio de corresponsabilidad y su necesaria aplicación efectiva», Revista General de Trabajo y Seguridad Social 53(2019), pp. 184 ss.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de diciembre de 2019.
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