Civil

La aportación de dictámenes periciales como consecuencia de la contestación a la demanda

Tribuna 19-09-2013

La prueba pericial es una prueba muy importante para las partes en el proceso civil, sobre todo en los supuestos de reclamación de daños y perjuicios, para probar el importe de los mismos. El momento procesal para aportar la prueba pericial en el proceso civil presenta dudas y problemas en la práctica judicial. En este trabajo se aborda cuándo puede aportarse un dictamen pericial al hilo del contenido de la contestación a la demanda, en el supuesto del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-.

I. Introducción

La proposición y práctica de una prueba es una actividad esencial para las partes en el proceso civil. La prueba es el instrumento que tienen las partes para acreditar los hechos en los que basan sus pretensiones. De la misma manera que al juez se le exige el conocimiento del derecho, son las partes las que deben de probar los hechos, como diría el apotegma jurídico daba mihi factum dabo tibi ius. Como consecuencia natural de ello, el art. 429.1 LEC -EDL 2000/77463- en sede de audiencia previa del juicio ordinario, supedita la apertura del periodo probatorio, a que no hubiera conformidad sobre la finalización del litigio, -desistimiento, allanamiento, etc.-, ni hubiera conformidad sobre los hechos; de tal forma que las partes, si no hay acuerdo en los hechos objeto de debate, deberán de proponer y practicar prueba, aunque sea sólo la documental, y puedan quedar los autos para sentencia en la misma audiencia previa, art. 429.8 LEC.

Entre los medios de prueba regulados en la LEC, está la prueba de peritos, prueba que aparece regulada en los arts. 335 y ss LEC -EDL 2000/77463-. Esta prueba es de especial importancia cuando se trata de probar daños y perjuicios derivados de un siniestro, o en general supuestos donde es necesario el conocimiento de datos técnicos o científicos. Se puede definir esta prueba a la luz del art. 335 LEC, como aquella prueba que consiste en la valoración de hechos o circunstancias relevantes o precisos para adquirir certeza sobre ellos, para lo cual hace falta tener conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, debiendo formularse la pericial bajo promesa o juramento de decir verdad y de actuar con la mayor objetividad posible.

En torno a la prueba pericial surgen muchas discusiones doctrinales sobre su régimen jurídico. Así, se discute cuándo estamos ante un perito o un testigo-perito, la determinación del contenido de la pericial, pero sobre todo surgen muchas dudas en torno al momento procesal idóneo para aportar la prueba pericial en el proceso civil, siendo este punto de importancia vital, pues una prueba pericial admitida de forma errónea, puede decantar el juicio para un lado u otro, dado lo peculiar de esta prueba, y la dificultad de probar por otros extremos lo que es objeto de la prueba pericial.

En relación con este último punto, momento de aportación de la prueba pericial en el proceso civil, bien sea pericial de parte o pericial judicial, hay que partir de las siguientes hipótesis:

- Aportación del dictamen por la propia parte con su demanda o contestación, art. 336 LEC -EDL 2000/77463-. Este es el supuesto normal, lo usual será que la propia parte aporte su dictamen con la demanda y contestación, como efecto de la regla general que los documentos y la prueba pericial debe acompañarse con los primeros escritos introducidos en el proceso. Ahora bien, el legislador siendo consciente que ello no siempre es posible(1), permite en su art. 337 LEC, que se anuncien dichos dictámenes en su demanda o contestación, y que se aporten siempre antes de la audiencia previa o de la vista del verbal, en concreto al menos 5 días antes.

- En el caso de perito designado por el tribunal, pericial judicial, se permite a las partes que en su demanda o contestación soliciten dicha pericial judicial, art. 339 LEC -EDL 2000/77463-. Ello es aplicable a los titulares del beneficio de justicia gratuita, cuando lo indiquen en sus escritos iniciales del proceso, demanda y contestación. El demandado en el juicio verbal en el que hay contestación a la demanda oral, deberá solicitar pericial judicial al menos diez días antes de la vista.

Este es el panorama de inicio en esta materia, pero dado que el proceso civil, ordinario y verbal, tiene a partir del momento de la contestación a la demanda diferentes vicisitudes procesales, cabe que durante las mismas se puedan aportar nuevas periciales.

Pues bien, por un lado el art. 338 LEC -EDL 2000/77463- permite al demandante aportar dictámenes periciales a la vista de las alegaciones realizadas por el demandado en la contestación a la demanda; y del mismo modo el art. 426.5 LEC permite a las partes aportar dictámenes periciales a la vista de las alegaciones complementarias realizadas por ellas, al hilo de las aclaraciones a las alegaciones que hubieren formulado y de la rectificación de extremos secundarios, y también al hilo de la adición de alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos.

De todas estas situaciones que permiten a las partes acudir a la prueba pericial, una vez formulados los escritos de demanda o contestación, voy a analizar en este trabajo el supuesto en el que la parte aporta un dictamen pericial como consecuencia de la contestación a la demanda, art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-. No hay que olvidar en este punto que si la demanda contiene la pretensión que da inicio al juicio, y que se va a debatir en el mismo, en la contestación a la demanda, conforme el art. 405 LEC, se alegan los motivos de oposición a las pretensiones del actor, por lo que en principio el procedimiento quedaría cerrado, y no sería necesario más periciales, pues el demandado se ha debido ceñir a rebatir las pretensiones del actor, ello dificulta la aplicación del art. 338.1 LEC, y lo mismo cabría decir en el caso de la demanda reconvencional y la contestación a la misma.

En este trabajo me voy a centrar en determinar cuándo se puede aportar un dictamen pericial al amparo del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, como consecuencia de la contestación a la demanda, a partir de distintas aportaciones doctrinales y la jurisprudencia existente en la materia. Con carácter previo analizaré el régimen jurídico existente sobre el derecho a la prueba en nuestro ordenamiento jurídico, y si en todo caso se debe de admitir esta prueba cuando se dé el supuesto legal previsto, art. 338.1 LEC.

II. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa

El art. 24.2 CE -EDL 1978/3879- consagra como derecho solemne, dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, "el derecho de todos [...] a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa". Una primera lectura rápida de este derecho, consagrado como derecho "super-protegido" en el art. 53 CE, mediante su tutela a través de procedimientos preferentes y sumarios, y a través del recurso de amparo, podría hacer pensar que es un derecho absoluto, y que en todo caso y circunstancia se deben de admitir aquellas pruebas que la parte considere esenciales para su derecho de defensa. Pues bien, ello no es así, y el TC como máximo garante de la Constitución, y el TS como máximo intérprete del ordenamiento jurídico, han dejado claro en diferentes resoluciones que la denegación de una prueba en determinadas circunstancias puede suponer una resolución acorde con este derecho a utilizar los medios de prueba, o lo que es lo mismo, no se puede hablar de un derecho absoluto a la práctica de la prueba, como no existe un derecho absoluto a practicar una prueba pericial cuando se nos da traslado de la contestación a la demanda formulada por el demandado.

[[QUOTE2:"...la denegación de una prueba en determinadas circunstancias puede suponer una resolución acorde con este derecho a utilizar los medios de prueba, o lo que es lo mismo, no se puede hablar de un derecho absoluto a la práctica de la prueba,..."]]

Así la STC Sala 2ª núm. 187/1996 de 25 noviembre -EDJ 1996/7603-, resumiendo la doctrina del TC sobre la materia, considera que si bien este derecho es un derecho fundamental ejercitable en todo tipo de proceso e íntimamente vinculado con el derecho de defensa, su contenido no conlleva el derecho a llevar una actividad probatoria ilimitada, que conduzca a que la parte pueda exigir la práctica de cualquier prueba que estime pertinente para sus intereses; por el contrario su ejercicio está acotado legalmente. De tal forma es ello así que el TC considera en esta sentencia que, "en ningún caso podrá considerarse menoscabado el derecho que nos ocupa «cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda»", siguiendo pues como corolario de dicha afirmación, que "este Tribunal sólo podrá revisar esta actividad jurisdiccional en aquellos supuestos en que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda justificación, o la motivación que se ofrezca pueda tildarse de manifiestamente errónea, irrazonable o arbitraria".

Por todo ello, habrá que analizar caso por caso si la resolución judicial que deniega una prueba es arbitraria o irrazonable, por no contener una motivación acorde con el precepto en el que se ampara.

En el mismo sentido la STC Sala 2ª, núm. 71/2004 de 19 abril -EDJ 2004/23364-, afirma en relación con este derecho, "estamos ante un derecho de configuración legal, lo que comporta como requisito previo inexcusable el que la presentación de las pruebas se haya realizado en el momento procesal oportuno. Del mismo modo este Tribunal ha insistido en que estamos ante un derecho de carácter limitado, lo que se traduce en la posibilidad de denegar la admisión de la prueba por el órgano jurisdiccional si su decisión no es arbitraria o irrazonable, muy en particular si se argumenta la carencia de relevancia de la prueba solicitada en relación con la decisión a adoptar".

El TS en doctrina sentada por la Sala 1ª se ha pronunciado también sobre el alcance de este derecho fundamental. Así la STS, Sala 1ª, Sec. 1ª, núm. 530/2009 de 9 julio -EDJ 2009/158041-, ha puesto de relieve que la inadmisión de una prueba para que tenga relevancia en el proceso, debe referirse a una prueba que sea decisiva para la resolución del mismo, y por lo tanto haya producido indefensión, "el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se encuentra en relación de instrumentalidad con el derecho de defensa, de forma que la eventual constatación de una irregularidad procesal en materia de prueba no es de por sí suficiente para alcanzar relevancia, sino que el defecto procesal ha de tener una incidencia material y concreta en el resultado del pleito; y, sobre la inadmisión de un concreto medio probatorio, es preciso que con ello se produzca una efectiva indefensión en el recurrente, pues la garantía del artículo 24.2 de la Constitución -EDL 1978/3879- únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, lo cual debe acreditar debidamente quien solicita la tutela del derecho fundamental".

Toda esta doctrina lleva a concluir, que al amparo del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463- no se puede exigir de forma inexorable la aportación de un dictamen pericial como respuesta a la contestación a la demanda. Ello hace necesario la determinación de los supuestos en que deba admitirse la prueba pericial, cuándo entender que la contestación a la demanda exige la aportación de una prueba pericial, sin que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, art. 24 CE -EDL 1978/3879-, exija tal admisión de forma inequívoca.

III. Régimen jurídico del art. 338 LEC -EDL 2000/77463-

Dice el art. 338 LEC -EDL 2000/77463- en la parte que aquí nos interesa:

"Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación a los dictámenes cuya necesidad y utilidad se ponga de manifiesto a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la audiencia a tenor del art. 426 de esta Ley -EDL 2000/77463-.

Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales."

El punto central objeto de debate en relación con este artículo, es determinar cuándo es admisible la aportación de una pericial al hilo de la contestación a la demanda.

Antes de entrar de lleno en esta materia, debemos analizar el ámbito subjetivo de este precepto. Como es lógico, esta posibilidad de aportar dictámenes periciales como consecuencia de la contestación a la demanda, se le puede plantear tanto al actor principal del proceso civil, como al demandante en reconvención, cuando el demandado contesta a la demanda reconvencional; no existe motivo para excluir al demandante en reconvención de este precepto, aunque no se mencione expresamente en el mismo, pues al final el demandante en reconvención no hace sino introducir una demanda conexa con la principal que tiene el mismo tratamiento procesal que la demanda principal, y ante la contestación a la reconvención, debe tener el demandante en reconvención las mismas armas que el actor principal del proceso.

En la determinación de este ámbito subjetivo, surge una duda en relación a si cabe aplicar este art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463- a los supuestos previstos en el art. 408 LEC:

- Alegación por el demandado de existencia de crédito compensable, cuando esta alegación es controvertida por el actor como contestación a la reconvención.

- En el caso de alegarse hechos determinantes de nulidad absoluta de un negocio, cuando el actor pide al tribunal contestar a dicha alegación.

Si nos atenemos a la letra del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463- hay que decir que no se puede aplicar este precepto a los supuestos vistos, pues allí se habla claramente de contestación a la demanda, no extensible a otros supuestos como éstos en los que nunca se puede hablar propiamente de contestación a la demanda. Por el contrario si nos atenemos al espíritu del precepto, evitar situaciones de indefensión ante las alegaciones de la parte contraria, hay que concluir que debería de aplicarse este art. 338.1 LEC a las situaciones descritas. Del mismo modo que el art. 338 LEC permite aportar dictámenes periciales al hilo de la contestación a la demanda y de las alegaciones complementarias, y el art. 427 LEC permite hacerlo al hilo de pretensiones complementarias o hechos posteriores a la demanda y la contestación, no tiene sentido no poder hacerlo al hilo de unas alegaciones controvertidas como contestación a un crédito compensable o a hechos determinantes de la nulidad absoluta de un negocio.

Entrando de lleno en el ámbito objetivo del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, en la parte que se refiere a dictámenes aportados con motivo de la contestación a la demanda, hay que reconocer que la determinación de los supuestos a los que aplicar este precepto no es tarea fácil, máxime si, como ya se ha visto, el objeto de la contestación a la demanda es oponerse sin más a las pretensiones del actor.

Autores como Portal Manrubia(2) considera que es difícilmente creíble que el actor no haya presentado con su demanda un dictamen pericial(3), y sea necesaria su aportación a la vista de la contestación a la demanda, es decir le da una virtualidad práctica casi nula al ámbito de este precepto.

[[QUOTE1:"...es difícilmente creíble que el actor no haya presentado con su demanda un dictamen pericial(3), y sea necesaria su aportación a la vista de la contestación a la demanda,..."]]

López Chocarro (4), sin llegar a dejar sin eficacia alguna este precepto, afirma que esta vía se aprovecha para aportar dictámenes de forma extemporánea, bien sea para suplir la falta de justificación del derecho que se alega en la demanda, bien para combatir las conclusiones alcanzadas en el dictamen acompañado en la contestación. Al final este autor considera que la aportación de dictámenes en este caso, está prevista cuando se trate de cuestiones introducidas por el demandado de forma novedosa, pero no a las alegaciones que éste utiliza para contestar a la demanda.

Otros autores como Marcos González de Lecuona (5), da mayores pautas para considerar si se pueden aportar dictámenes periciales a la vista de la contestación a la demanda. Así, pone el acento en la previsibilidad de los hechos alegados por el demandado en su contestación, de tal forma que si éstos son previsibles, no cabe la aplicación del art. 338 LEC -EDL 2000/77463-, sí en otro caso. Como vemos estamos ante un concepto genérico difícil de deslindar, que puede generar un casuismo excesivo.

En cuanto a la jurisprudencia existente en esta materia, no son muchas las sentencias que han abordado esta materia, por lo que el panorama no queda del todo aclarado de la lectura de las mismas.

La SAP Barcelona Sec. 11ª, núm. 395/2011, de 20 julio -EDJ 2011/233582-, aborda un supuesto un poco peculiar pues se refiere a dictámenes "en que parte del mismo dictamen -debería ser sustancial, en tal caso, tal vez, el contenido referido a ese segundo supuesto- se deba a las consideraciones propias de la demanda y parte a las respuestas de la parte demandada al contestar", y es que en este caso concreto, la propia actora se adelanta a las argumentaciones del demandado en su propia demanda, llegando a la conclusión que en estos supuestos, el actor debería presentar dos dictámenes, uno con la demanda y otro complementario en la audiencia previa. Particularmente, considero que estas situaciones híbridas no tienen cabida en el ordenamiento jurídico procesal civil español: o existen motivos para aportar un nuevo dictamen a raíz de la contestación a la demanda, o no existen. Evidentemente si el propio actor adelanta en su demanda los argumentos utilizados por la parte demandada en su contestación, nunca estaremos en el supuesto del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, pues no se puede hablar de alegaciones sorpresivas que justifiquen la aportación de un dictamen pericial.

Como supuesto concreto que motivó la aportación de un dictamen pericial al hilo de la contestación a la demanda. La SAP Valencia, Sección 8ª, núm. 392/2011 de 29 junio -EDJ 2011/193965-, recoge el caso de una reclamación por una comunidad de propietarios a un local comercial, de parte del importe de las obras efectuadas en la comunidad; la representación del local comercial alegó en su contestación a la demanda que el inmueble está constituido como un complejo inmobiliario privado, existiendo un cuerpo cierto de viviendas y otro exclusivamente compuesto por locales comerciales, sin que los locales hayan contribuido nunca al sostenimiento de los elementos comunes de uso exclusivo de las viviendas, constituyendo los bajos una unidad independiente. Pues bien, ante dicho supuesto, la sentencia citada dice, "la presentación de un informe elaborado por Arquitecto Técnico en el que se define tanto proyecto de reconstrucción, como la entidad de las obras y elementos sobre los que se interviene, cuyo importe era objeto de la reclamación tenía relación con las alegaciones formuladas en la contestación a la demanda en la que se negaba la integración del local comercial en el conjunto del inmueble y en consecuencia su obligación de pago, en consecuencia, ha de considerarse como un documento de carácter accesorio o complementario apto para ser presentado en la audiencia previa". Es decir, se admite la presentación de dictámenes periciales, cuando las alegaciones realizadas por el demandado no se reduzcan a debatir los argumentos de la demanda en relación con los motivos indicados en la misma, sino que se alegan en la contestación otros motivos distintos impeditivos o excluyentes, que no se refieren en la demanda.

También coadyuva a esta labor de determinación del ámbito de aplicación del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, la SAP Valencia Sec. 6ª, núm. 488/2010 de 17 septiembre -EDJ 2010/297676-. En esta sentencia, en un supuesto de resolución de un contrato de compraventa y devolución de su importe, la parte actora intentó aportar un dictamen pericial en la audiencia previa al amparo del art. 338.1 LEC, y se le inadmitió por el juez de instancia, resolución confirmada por la Audiencia diciendo, "la aportación del referido informe pericial en la audiencia previa no encajaba en las previsiones de los artículos 338 y 427.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-, que no permiten la aportación de informes periciales para rebatir lo que resulte de los informes periciales que pueda aportar la parte contraria o para rebatir la crítica que pueda hacer una parte respecto del informe pericial aportado por la contraria, no siendo ésta la finalidad de tales preceptos, sino que lo que con ellos se persigue es permitir la aportación de un nuevo informe pericial cuando de las alegaciones de fondo realizadas por la contraparte se desprenda la necesidad o conveniencia de aportar ese informe pericial, no siendo éste el planteamiento que la parte actora realizaba para intentar justificar la aportación de un nuevo informe". Es decir, se descarta la aplicación del art. 338.1 LEC, para aportar dictámenes periciales que vayan dirigidos a refutar los dictámenes aportados por el demandado(6); por el contrario lo que se intenta con este artículo 338.1 LEC es combatir mediante la prueba pericial los argumentos esgrimidos por el demandado a través de la contestación a la demanda, no la prueba pericial aportada de contrario, si bien la sentencia no termina de concretar cuándo el contenido de la contestación exige la aportación del dictamen pericial.

También la SAP Segovia, Sec. 1ª, núm. 288/2004 de 27 diciembre -EDJ 2004/259698-, recoge un supuesto de aportación de dictamen pericial al hilo de la contestación a la demanda. Así, en un caso de reclamación de unas obras de calefacción y fontanería, dice la sentencia citada, "debe reseñarse la adecuación del supuesto de autos a las previsiones del artículo 338 -EDL 2000/77463-: nos encontramos ante la reclamación por una cantidad residual no abonada de la factura de las obras de calefacción y fontanería realizadas en 1997 en una vivienda titularidad de los demandados, quienes al contestar la demanda en 2004, afirman la existencia de una serie de deficiencias en la instalación; resulta obvio que la aportación de dictámenes se solicita en función de actuaciones procesales posteriores a la demanda, al ponerse de manifiesto su necesidad a causa de alegaciones del demandado en la contestación a la demanda". Es decir, la pericial no surge como consecuencia de los argumentos alegados en la demanda, realización de las obras, sino que se aduce un hecho impeditivo, la mala ejecución de las obras cuyo importe se reclama. A continuación la sentencia citada, apela al derecho a la tutela judicial efectiva para la admisión de la prueba pericial en este caso, ello significa que la prueba fue pedida dentro de los límites procesales de tiempo y forma, y se adecuaba al contenido del art. 338.1 LEC, como ya hemos visto.

Interesantes son las manifestaciones de la SAP Tenerife, Sec. 4ª, núm. 151/2008 de 23 abril -EDJ 2008/87576-, que toma en consideración los tractos previos entre las partes, alegaciones, cruces de burofax, escritos, etc., y su contenido, para determinar si se dan los requisitos del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-. Además la sentencia citada introduce un término genérico, "alegación sorpresiva" en la contestación a la demanda, para justificar el dictamen pericial en la audiencia previa: "la entidad demandada, como se expone en su escrito de oposición al recurso, no hizo en su contestación ninguna alegación sorpresiva que pudiera justificar la necesidad de nueva prueba de refutación, pues las diferencias entre las dos empresas litigantes ya se habían puesto de manifiesto con anterioridad al juicio con un cruce de requerimientos, propuestas de liquidación, etc., con iguales contenidos y resultados que los apuntados por la demandada en su contestación, lo que obviamente la demandante ya conocía". A ello se podría añadir, el caso en el que haya existido un juicio previo en otra jurisdicción, v.gr. Previo juicio penal en materia de accidente de circulación, en este caso la existencia de argumentos contrarios, aunque sea a través de la vía judicial, llevan a prevenir al actor de las futuras alegaciones del demandado en su contestación, por lo que en este caso difícil es apreciar el supuesto del art. 338.1 LEC.

Pero, sin lugar a dudas, la sentencia que más aclara el asunto objeto de debate, y entra en profundidad en la cuestión debatida, es la STS Sala 1ª, Sec. 1ª, núm. 901/2011 de 13 diciembre -EDJ 2011/292386-.

El supuesto de hecho de esta sentencia, viene referido a una demanda por la que se pide la declaración que la demandada ha incumplido un contrato de ejecución de obra y se solicita la imposición de una serie de obligaciones accesorias. La parte demandada además de pedir la desestimación de la demanda, formuló demanda reconvencional reclamando determinadas cantidades en relación con la ejecución de la obra. En este contexto, el actor en la interposición del recurso de casación alegó la infracción del art. 338 LEC -EDL 2000/77463-, pues no se le permitió aportar un informe pericial al hilo del contenido de la contestación a la demanda en la audiencia previa.

Pues bien, la sentencia citada lo primero que hace es declarar que el régimen de aportación de dictámenes periciales del art. 338 LEC -EDL 2000/77463-, no es una excepción respecto del régimen general de aportación previsto en el art. 336 LEC, -aportación junto a la demanda y contestación-, sino "supuestos concretos que determinan que la aportación del dictamen pericial deba hacerse con posterioridad a la demanda y a la contestación porque son consecuencia de las distintas posibilidades alegatorias que el proceso otorga a las partes". Ello lleva a concluir que no se puede considerar este supuesto del art. 338.1 LEC como algo anormal y que ocurra sólo en situaciones excepcionales, sino una situación ordinaria que se dará cuando haya alegaciones de las partes, como ocurre con la contestación a la demanda.

[[QUOTE1:"...no se puede considerar este supuesto del art. 338.1 LEC como algo anormal y que ocurra sólo en situaciones excepcionales, sino una situación ordinaria que se dará cuando haya alegaciones de las partes, como ocurre con la contestación a la demanda."]]

En ese afán por dar sentido y función al art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, el TS en la sentencia citada -EDJ 2011/292386- señala que la finalidad de la norma, "es evitar que la introducción en el proceso, al contestar a la demanda, de un elemento de controversia que, aun relacionado o conexo con la demanda, exceda de los términos en que se dejó planteado el litigio por el demandante, cause indefensión al demandante". A continuación indica la sentencia, que lo difícil es deslindar cuándo se introduce en la contestación un elemento que excede de los términos del debate fijados por el actor en su demanda.

Pues bien, en esta función de clarificación por parte del TS de los supuestos en los que se debe de aplicar este art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, el TS hace una labor negativa y propone dos supuestos donde nunca se deberá de aplicar el mismo:

- En primer lugar nunca se debe permitir aportar dictámenes periciales al amparo del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463- para permitir, "la subsanación de omisiones, olvidos, inexactitudes o cualesquiera irregularidades en la aportación del informe pericial o en el contenido del informe pericial aportado con la demanda para acreditar los hechos constitutivos de la causa petendi". Ello lo justifica el TS, en que con dicha práctica se rompería el principio de igualdad de armas y contradicción, pues se burlaría la regla general de aportar dictámenes periciales con la demanda y la contestación.

- El segundo supuesto donde no se puede permitir la aplicación de este art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, es cuando a través de él se pretende "la formulación de una réplica encubierta a los hechos alegados en la contestación, pues el artículo 427.2 LEC sitúa en la audiencia previa el momento en el que las partes tienen la oportunidad de manifestarse respecto a los informes aportados y de pedir su ampliación y los artículos 426.1 y 428.1 LEC sitúan, asimismo, en la audiencia previa los momentos en que los litigantes pueden efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario y fijar los hechos controvertidos". Lo que se quiere evitar es la contestación a la contestación a la demanda, pues en todo caso el demandante tiene la facultad de precisar hechos frente a la contestación mediante las alegaciones complementarias.

Al final el TS, y después de definir de forma negativa el objeto del precepto, art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, da una regla general para determinar si se permite o no aportar un dictamen pericial al hilo de la contestación a la demanda, y es examinar en cada proceso lo que fue objeto de la demanda y ha sido objeto de alegación en la contestación para decidir si el art. 338.1, inciso primero, LEC ampara la presentación de un dictamen o si se pretende su utilización más allá de la previsión de la norma. En este caso concreto el TS entendió que la pericial estaba bien inadmitida, pues la "discusión entre las partes sobre el regular cumplimiento en el tiempo de la obligación de ejecución, que delimitó positivamente el objeto litigioso en el proceso, y en especial, la negativa de la demandada a reconocer tal extremo, o, en su caso, reconocerlo en los términos en que se formuló de contrario, no añadía cuestión nueva a la que fue delimitada por la actora con su escrito de demanda puesto que el tardío cumplimiento es el hecho constitutivo de su pretensión y su acreditación a través de la pericial requirió que se aportara un informe con el escrito inicial de alegaciones, lo que se efectuó, de tal forma que no resulta autorizada por cuanto las alegaciones realizadas en la contestación a la demanda se mantienen en el marco de los hechos de la demanda como constitutivos de la causa de pedir, referidos entre otras cosas a " la falta de terminación y entrega de la obra en plazo".

A la luz de esta doctrina del TS, que considero la más autorizada en la materia hasta este momento, creo que no siendo el art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463- una excepción del art. 336 LEC, en cuanto permite la aportación de dictámenes en un momento posterior a la demanda y contestación, debe de interpretarse de modo flexible y acomodándose pues a las circunstancias de cada caso concreto. De tal forma, que todo supuesto en el que se base la contestación a la demanda en hechos o motivos distintos a los señalados en la demanda, se debe permitir al demandante solicitar un dictamen pericial al hilo de la contestación a la demanda.

Los supuestos pueden ser varios, v.gr. una demanda reclamando daños y perjuicios basados en un accidente de circulación, frente a la cual el demandado alega que las lesiones son preexistentes al siniestro, o derivado de otro siniestro, a mi juicio esas alegaciones fundamentarían una pericial del actor para destruir dicha hipótesis, pues fija los daños en una causa distinta a la alegada por el actor; o en supuesto de vicios de la construcción, basados en la impericia del constructor y demás sujetos participantes en el proceso constructivo, frente a los que se alega la mala conservación del edificio por alguno de los demandados, también supondría un hecho sorpresivo, que puede ser contrarrestado por el actor vía informe pericial.

Esta interpretación amplia y flexible del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, viene a mi juicio exigida por la propia dicción del art. 426.5 LEC, que permite "en el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo". De tal forma que si una mera adición permite la aportación de una pericial, por qué no se va a poder aportar por el actor una pericial cuando el demandado introduzca hechos nuevos al hilo de la contestación a la demanda.

Ahora bien, no se puede a mi juicio considerar sólo la demanda y la contestación como elementos para determinar si procede aplicar o no el art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-. Si las partes a través de la documental han traído al proceso los tractos previos existentes entre las partes, o incluso la existencia de juicios previos o actos de conciliación, donde se manifieste la existencia de discusiones previas acerca de los hechos alegados en la contestación a la demanda, nunca se podrá entender que dichas alegaciones son sorpresivas, ahora bien han de constar en el proceso, no basta con la mera alegación por el demandado.

En cuanto al momento procesal para aportar dicho dictamen, el art. 338.2 LEC -EDL 2000/77463- es claro, 5 días antes del juicio o de la vista, en el caso de contestación escrita en el juicio verbal. Con ello está descartando la aportación del dictamen en juicios verbales donde la contestación a la demanda es oral, lo que para mí representa un evidente error, pues la misma finalidad que existe en el juicio ordinario y en el verbal con contestación a la demanda escrita para facilitar la aportación del dictamen pericial al hilo de la contestación a la demanda, existe en el verbal con contestación oral(7). Por último, la propia redacción del art. 338.2 LEC, excluye el nombramiento de perito judicial en este supuesto, pues siempre habla de aportación del dictamen por las partes.

IV. Conclusiones

Una vez analizadas distintas opiniones doctrinales y sentencias sobre el ámbito del art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463-, procede sentar las siguientes conclusiones:

- El art. 338.1 LEC -EDL 2000/77463- en cuanto a la aportación de dictámenes periciales al hilo de la contestación a la demanda, no es un supuesto excepcional de aportación de dictámenes periciales en el proceso civil, por lo que debe establecerse un criterio amplio en cuanto a su admisión, cuando se den los requisitos legales.

- Para apreciar la necesidad del dictamen pericial al hilo de la contestación a la demanda, debe acudirse también a los tractos previos existentes entre las partes, y las discusiones de las mismas previas al juicio, si son traídas por las partes al proceso. Con ello se pretende comprobar, si las alegaciones del demandado, son verdaderamente alegaciones nuevas que pueden generar indefensión al demandante.

- Procederá la aplicación del art. 338 LEC -EDL 2000/77463-, cuando el demandado en su demanda invoque causas de oposición cuya base fáctica, no estén incluidas en el escrito previo de demanda, de tal forma que no forman parte de la pretensión introducida por el actor en el proceso.

V. Bibliografía

- Portal Manrubia, J. "La incorporación de la pericia privada Lec 1/00". "Sentencias de TSJ y AP y otros tribunales", núm.18/2007.

- López Chocarro, I. "La prueba pericial en la Lec 1/00. Sombras y contradicciones que justifican una futura reforma". Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 703/2006.

- Marcos González de Lecuona, M. "Sentencia de 14 de marzo de 2011. Recurso extraordinario por infracción procesal sobre aportación de dictámenes periciales en la audiencia previa del juicio ordinario". Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 88, 2012.

NOTAS:

1.- Los motivos pueden ser varios, pero la LEC en este art. 337 LEC -EDL 2000/77463- no exige que se indiquen en la demanda o contestación sólo hace este artículo una referencia genérica a cuando no sea posible aportar los dictámenes.

2.- Portal Manrubia, J. “La incorporación de la pericia privada Lec 1/00”. “Sentencias de TSJ y AP y otros tribunales”, núm.18/2007. Pág. 14.

3.- En cierto modo lleva razón este autor, es difícil pensar en un actor diligente que no aporte con su demanda, y para justificar su pretensión una prueba pericial.

4.- López Chocarro, I. “La prueba pericial en la Lec 1/00. Sombras y contradicciones que justifican una futura reforma”. Actualidad Jurídica Aranzadi 703/2006. Pág.8

5.- Marcos González de Lecuona, M. “Sentencia de 14 de marzo de 2011. Recurso extraordinario por infracción procesal sobre aportación de dictámenes periciales en la audiencia previa del juicio ordinario”. Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, Nº 88, 2012, pág. 334.

6.- El art. 427.2 LEC -EDL 2000/77463- prevé que las partes expresen lo que a su derecho convenga acerca de los dictámenes periciales presentados, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo su ampliación, pero no se permite proponer una pericial que los contradiga.

7.- Es más considero que en la práctica debe admitirse en los juicios verbales con contestación oral, la proposición de prueba pericial en este supuesto, aunque ello conlleve la suspensión del juicio, por ser imposible aportar el dictamen en este momento.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 2, el 19 de septiembre de 2013.