Introducción
En un reciente artículo que publiqué en este mismo portal y al cual os remito para mayor profundización (La carga probatoria en la acreditación de los sistemas de cumplimiento), expliqué, precisamente como el propio título índica, los escasos pronunciamientos de los Tribunales con respecto sobre cual de las partes descansa el deber de probar la existencia y eficacia o viceversa de los sistemas de compliance. En el referido artículo explicaba cómo el TS, influyendo a las respectivas AP con su criterio, se había limitado a establecer que dicho deber de acreditación correspondía a las acusaciones. Sin embargo, una reciente sentencia del Alto Tribunal que será, en primer lugar, respetada y en segundo criticada en estrictos términos jurídicos, ha establecido un giro de ciento ochenta grados en el criterio adoptado hasta este momento. Efectivamente, el TS acaba de establecer por primera vez, salvo error por mi parte, que la carga de la prueba de demostrar la existencia de los sistemas de cumplimiento recae en la defensa.
El criterio que adopta la sentencia
Efectivamente, la resolución comienza argumentando, para después profundizar en ello, que “la carga de la alegación de ese factor excluyente de la responsabilidad recae, en principio, en la defensa”.
El principal argumento que sostiene este criterio es el de considerar que si la defensa no hace ningún esfuerzo por probar la existencia y eficacia del sistema de cumplimiento, es decir, si no lo aporta, se debe entender que no existe dicho programa.
“Si ésta se abstiene de proponer prueba alguna al respecto, y no realiza ni siquiera un amago de aportar un plan de cumplimiento y/o demostrar que la empresa se ajustaba en su funcionamiento a cada uno de los requisitos que perfila el Código Penal, será legítimo entender acreditado que no existía tal plan de cumplimiento”.
Además, lo compara con la eximente de anomalía psíquica del artículo 20 CP:
“como, sin que se quiera extremar la analogía que, deliberadamente, es un tanto hiperbólica, tampoco se detecta inconveniente alguno en, a pesar de no contar con ninguna prueba o informe ad hoc, considerar imputable al acusado de un delito, cuando no existe el más mínimo indicio de un padecimiento psíquico, ni su defensa ha alegado nada al respecto”.
La propia resolución judicial defiende que esto en ningún caso se trata de una inversión de la carga de la prueba, cuestión sobre la que me pronunciaré en el siguiente apartado
“No supone invertir la carga de la prueba: las dudas sobre la imputabilidad habrán de ser resueltas también con arreglo al principio in dubio. Es un problema, más bien, de máximas de experiencia y contexto procesal. No es en absoluto descabellado -sí lo sería la actitud contraria- estimar probado que una persona es imputable cuando nadie ha insinuado otra cosa, ni siquiera el interesado en ello, y no existe el más mínimo indicio de padecimiento alguno. Resulta igualmente impecable, de forma paralela, un razonamiento a tenor del cual si se acusa a una empresa por hechos cometidos por un directivo; y su dirección letrada, muy cualificada, como en este caso confirma el altísimo nivel de sus escritos, adopta una postura abstencionista, estratégicamente abstencionista, y se limita sin más a decir que no se ha probado la inexistencia de un programa de cumplimiento adecuado, se deduzca que no se contaba con ese protocolo. Si fuese de otra forma se hubiese aportado o se hubiese hablado de él”.
En definitiva, la sentencia viene a establecer por primera vez que la carga probatoria de demostrar la existencia de los sistemas de cumplimiento recae en la defensa, criterio que contradice lo que venía estableciendo hasta este momento el Alto Tribunal. Es cierto que hasta este preciso momento los pronunciamientos eran escasos, despejando en una línea la idea de que la carga correspondía a la acusación. Sin embargo, en esta ocasión dedica un motivo entero de sus fundamentos jurídicos para analizar este extremo.
Reflexiones a la luz del criterio adoptado
En el anterior artículo que publiqué decía que dependiendo del sistema de atribución por el que se opte, a saber, la auto responsabilidad o la hetero responsabilidad, la carga probatoria recaerá en una parte u otra. Sin embargo, el TS se pronuncia precisamente sobre esta cuestión, estableciendo que es indiferente la teoría de atribución de la responsabilidad por la que se opte, ya que se trata de una cuestión práctica y que los elementos negativos deben probarse de manera diferente. Así lo explica:
“Son temas que, amén de haber sido ya objeto de pronunciamientos jurisprudenciales, en lo que atañe a este caso concreto como a la mayoría, carecen de toda trascendencia práctica. Sea cual sea el modelo que atraiga las simpatías en el plano teórico de uno u otro intérprete, en la práctica lo que es exigible para unos y otros es que se constate la presencia de todos y cada uno de los elementos que a tenor del art. 31 bis CP arrastran la imposición de una pena a una persona jurídica. Entre ellos está también ese elemento negativo -carencia de unos protocolos eficaces de prevención referidos al concreto delito perpetrado-, que, por ser negativo, implica unas mecánicas probatorias diferentes y específicas, lo que no significa que en ese ámbito no opere el principio in dubio. Aquí se puede entender acreditado ese elemento negativo (lo interpretemos en clave culpabilística o, de forma más prosaica, como simple requisito negativo)”.
Pues bien, respetando como es lógico el criterio adoptado y, es más, agradeciendo como penalista que exista un pronunciamiento al respecto, me gustaría realizar una serie de matizaciones. En primer lugar, no puedo compartir que la teoría por la que se adopte no sea trascendente en la carga probatoria. De hecho, no es tanto la teoría la que trasciende a la práctica, sino lo que conlleva a nivel práctico adoptar por una teoría u otra. En otras palabras, si se ha adoptado un sistema de auto responsabilidad para configurar la culpabilidad de la persona jurídica, ello implica necesariamente considerar que el elemento negativo del que habla la resolución – el no establecer los sistemas de cumplimiento – forma parte del núcleo esencial del tipo penal. En consecuencia, corresponde a la acusación probar que el delito se ha cometido por la persona jurídica. La comparación con las eximentes genéricas del art. 20 CP no deja de ser una comparación a modo explicativo, ya que en ningún caso se trata desde los fundamentos del derecho penal general. Es decir, es obvio que una eximente corresponderá probarla a la defensa, precisamente porque la anomalía psíquica se trata de causa de exención de la responsabilidad criminal. Sin embargo, a pesar de que de la lectura del art. 31 bis CP se pueda asumir que el no establecimiento de los sistemas referidos se trata de una eximente o, si se quiere, causa de justificación, pero en todo caso de un hecho negativo, no deja de ser el precepto que da sentido a la existencia del delito corporativo, en esencia, a la configuración de la culpabilidad. En consecuencia, considero que debe corresponder a la acusación probar la existencia y eficacia de dichos sistemas.
Es cierto que pudiera parecer que a través de este criterio probatorio que propongo, siempre saldría ganando la persona jurídica, ya que bastaría con negarse a entregarlos o a no contestar sobre ello incluso cuando la Fiscalía o el resto de acusaciones las solicitasen. Sin embargo, no es eso a lo que me refiero. Una vez la Fiscalía los solicitase, la defensa estaría obligada, al menos como estrategia de defensa, a entregarlos, ya que de la negativa a cumplir con dicha solicitud sí que se podría inferir que se trata de un ocultamiento sobre algo que probablemente no exista. En cualquier caso, siendo este un tema seguramente a tratar durante los próximos años y sobre los que recaerán los debates jurídicos oportunos, me surgen dos dudas que lanzo al aire y sobre las que deberían darse respuesta a fin de lograr un criterio más consolidado sobre este respecto:
- Dice la sentencia referida que, si la defensa no realiza ningún esfuerzo por demostrar la existencia de los sistemas de cumplimiento, habrá que entender que dichos sistemas no existen. Ahora bien, si son las acusaciones las que no han hecho ningún esfuerzo por solicitarlo, ¿qué sucede entonces? ¿Al ser un elemento negativo sigue siendo posible condenar a la persona jurídica porque la defensa no los ha entregado, a pesar de que la acusación no lo haya solicitado? ¿O se puede entender que, si la acusación en ningún momento ha querido probar el delito corporativo, no puede enervarse la presunción de inocencia de la persona jurídica? Todo ello porque a pesar de tratarse de un elemento negativo, no deja de ser parte del verbo rector del tipo penal en cuestión.
- En segundo lugar, una reciente sentencia del TS de 21 de marzo de este mismo año establece que las eximentes por parte de la defensa no deben probarse más allá de toda duda razonable y que, en caso de duda, debe considerarse acreditada la eximente. Entonces, si la sentencia establece que se trata de una eximente para justificar por qué corresponde a la defensa probarlo, ¿bastaría con probar de manera plausible la existencia y eficacia de los sistemas? O, dicho de otro modo, según esta resolución, no habría siquiera que demostrar de manera fehaciente que el programa cumple con todos los requisitos exigibles. A ver si no va a ser tan malo para la defensa que se trata de una eximente…
Conclusiones
- El Tribunal Supremo profundiza por primera vez en una sentencia, de hecho, en un motivo entero de sus fundamentos de derecho, sobre la carga probatoria en la acreditación de los sistemas de compliance.
- El Alto Tribunal establece que la carga probatoria recae en la defensa al tratarse de un elemento negativo
- Establece la resolución que es indiferente la teoría por la que se opte a la hora de atribuir o configurar la culpabilidad de la persona jurídica, ya que se trata de un elemento práctico que se debe resolver de manera diferente cuando se trata de un elemento negativo.
- Bajo mi punto de vista, la teoría de culpabilidad sí tiene una influencia práctica en la carga probatoria. Si se adopta la auto responsabilidad, el elemento negativo no deja de ser el verbo rector del tipo penal y por tanto se podría estar invirtiendo la carga de la prueba y afectando a la presunción de inocencia de la empresa.
- Este criterio no hará sino generar más dudas y nos hará caer a los penalistas en una casuística en la que tendremos que decidir en función del caso concreto qué estrategia de defensa adoptar, porque como he mencionado, incluso lo que pudiera parecer un criterio que afecta a las defensas, desde esa afectación se podrían encontrar nuevas estrategias de defensa como la comentada en el punto 2.
- Sea como sea, se agradece que el Alto Tribunal se vaya pronunciando acerca de esta cuestión que es y será importante durante los próximos años al verse cada vez más personas jurídicas involucradas en procedimientos penales.
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