1. La ejecución de sentencias como potestad jurisdiccional y manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva
Resulta un enunciado obvio que la demolición de lo ilícitamente construido constituye una actuación que se enmarca dentro de la ejecución de sentencias en materia de urbanismo.
Desde esa perspectiva, hemos de empezar recordando la conexión entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE -EDL 1978/3879- y la ejecución de sentencias, en cuanto el derecho de tutela, no solo alcanza a la fase declarativa, sino que comprende también el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en resolución firme evitando así que se convierta en meras declaraciones sin valor efectivo.
Aunque volveré a insistir sobre ello, en materia de demolición de construcciones ilegales parece existir un consenso generalizado en dotar de garantías y protección jurídica al titular de la edificación, preocupación que parece muy legítima, pero que esconde un cierto olvido de la necesidad de satisfacer el derecho de quien obtuvo una sentencia favorable a sus intereses a que esta se lleve a su cumplimiento efectivo.
Como señala la Sentencia constitucional 58/1983, de 29 junio -EDJ 1983/58- y, en la misma línea, la 109/1984, de 26 noviembre -EDJ 1984/109-: “el derecho del artículo 24 -EDL 1978/3879- se concreta en que el fallo judicial pronunciado se cumpla, de manera que el ciudadano, que ha obtenido la Sentencia, vea satisfecho su derecho y, por consiguiente, en su vertiente negativa es el derecho a que las Sentencias y decisiones judiciales no se conviertan en meras declaraciones sin efectividad, naturalmente, dejando a salvo el caso de las Sentencias meramente declarativas.
Es por ello que, como contenido propio de este derecho fundamental, deba reconocerse el derecho a que las sentencias se ejecuten en sus propios términos entendiéndose que tal ejecución se alcanza con la realización exacta y puntual del contenido del fallo”.
Por otra parte, también ha de reconocerse que el Tribunal Constitucional (STC 3/1998 -EDJ 1998/3-), ha declarado reiteradamente que el derecho a la ejecución de las sentencias no alcanza a cubrir todas las modalidades con las que la tutela judicial efectiva se pueda satisfacer, ya que tan constitucional resulta una ejecución en la que se observe identidad total entre el contenido del fallo y lo ejecutado finalmente, como aquella en la que, bien por disposición legal bien por razones atendibles, la condena original se sustituya por su equivalente pecuniario u otro tipo de prestación.
En este sentido, resulta muy interesante, al tiempo que polémico, el acuerdo alcanzado por el pleno de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia homologando el 7 de febrero de 2019 por mayoría los acuerdos de mediación -EDJ 2019/507039-, presentados por las partes para la ejecución de la sentencia de demolición dictada en el pleito del antiguo edificio de Fenosa, en la ciudad de A Coruña.
No obstante, con carácter general, el Tribunal Supremo ha optado inequívocamente por la ejecución in natura de las sentencias que anulan actuaciones urbanísticas, ordenando la demolición de lo ilegalmente edificado, y considerando que ello no conculca el principio de proporcionalidad, por cuanto el restablecimiento de la legalidad conculcada pasa por la demolición de lo ilícitamente construido, tanto cuando la construcción se haya ejecutado sin licencia o autorización administrativa, como cuando lo haya sido mediante licencia considerada posteriormente ilegal, diferenciación que tiene su trascendencia, como luego veremos.
Por último, la doctrina constitucional y jurisprudencial han considerado que quedan al margen de la ejecución de las sentencias los incidentes que puedan suscitarse para la resolución de cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, o con las que este no guarde una inmediata o directa relación de casualidad. Así lo entiende el Tribunal Constitucional, sentencia 167/1987 -EDJ 1987/167-, porque, si ello no fuera así se podría llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de terceros no intervinientes en el proceso, cuando hubiera decisiones ejecutivas sobre sus derechos e intereses legítimos al margen de lo litigioso y resuelto en la fase declarativa del proceso, y sobre todo, porque el procedimiento de ejecución se proyecta sobre el derecho declarado, y no tiene por objeto la declaración de otros derechos no cuestionados en el proceso y que no inciden en la declaración y reconocimiento de aquel, doctrina que, como luego veremos están en la base de la interpretación que se ha realizado del art. 108.3 LJCA -EDL 1998/44323-.
No obstante, esta doctrina general, que por reiterada resulta suficientemente conocida, es lo cierto que la ejecución de sentencias en general, y de las sentencias urbanísticas en particular, continúa siendo un importante déficit de nuestra justicia administrativa. No es de extrañar por tanto que, como con ironía señala el Profesor Garberí Llobregat[1], la obligación de ejecutar las sentencias derivada del art. 108 LJCA -EDL 1998/44323- posea “un carácter puramente retórico, ya que, en realidad, se trata de una proclamación carente de toda efectividad práctica porque, ni el constituyente en su momento, ni el legislador ordinario con posterioridad, pueden con sus solemnes declaraciones normativas alcanzar a transformar la propia naturaleza de las cosas. […] Por todo ello, en su estricto significado jurídico, la obligación que comentamos no tiene otro valor que el meramente simbólico. En suma, reformulada la misma una vez atendidos tales condicionantes naturales, sociológicos y jurídicos, la cláusula constitucional podría haber rezado algo así como: «es obligado cumplir con las resoluciones judiciales firmes que efectivamente puedan ser cumplidas y en la medida y en la forma en que razonablemente puedan serlo».
No podemos olvidar los distintos intentos de la normativa autonómica que, con apoyo en diferentes técnicas han tratado de dar solución al problema jurídico y social de la ejecución de sentencias de demolición en sus respectivos territorios, iniciativas que han encontrado, hasta la fecha, el rechazo del Tribunal Constitucional, por invadir la competencia estatal en materia de legislación procesal.
No obstante, a la luz de nuevas iniciativas legislativas, en este caso la incorporación del polémico art. 108.3 LJCA -EDL 1998/44323-, han surgido opiniones que no sólo proclaman una determinada interpretación en la aplicación del precepto, sino que tratan de encontrar fundamento en la doctrina que sobre los derechos fundamentales ha establecido el tribunal europeo de Derechos Humanos, lo que, a mi juicio, exige realizar un análisis de su jurisprudencia, a fin de obtener las oportunas conclusiones.
2. La ejecución de las sentencias como parte integrante del art. 6.1 del convenio
En primer lugar, es conveniente dejar claro que la doctrina que acabamos de exponer sentada en la jurisdicción interna sobre la ejecución de sentencias, coincide, en lo fundamental con el criterio del TEDH, al interpretar y analizar el contenido del derecho a un proceso justo, recogido en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822-.
En este sentido, y con carácter general, el Tribunal de Estrasburgo recuerda que el Estado está obligado a poner a disposición de los demandantes un sistema que les permita obtener la ejecución correcta de las decisiones dictadas por las jurisdicciones internas, y que corresponde al Tribunal la tarea de examinar si las medidas adoptadas por las autoridades nacionales -en este caso, una autoridad judicial- para la ejecución de las sentencias han sido adecuadas y suficientes (Ruianu contra Rumanía, núm. 34647/1997, ap. 66, 17 junio 2003 -EDJ 2003/12291-), puesto que cuando dichas autoridades están obligadas a actuar en ejecución de una decisión judicial y omiten hacerlo -o lo hacen incorrectamente- esta inactividad supone la responsabilidad del Estado en el ámbito del artículo 6.1 del Convenio -EDL 1979/3822- (Scollo contra Italia, 28 septiembre 1995, ap. 44, serie A núm. 315-C -EDJ 1995/11128-).
Más en concreto y en el campo del urbanismo debemos destacar la sentencia del Caso Vidal Escoll y Guillán González contra Andorra (STEDH Sección 3ª, de 29 de julio de 2008 -EDJ 2008/127586-).
Se trata de un supuesto en el que dos propietarios impugnan la licencia de unos apartamentos que exceden de la altura permitida, obteniendo sentencia favorable.
El asunto acabó en manos del Tribunal Constitucional el cual ordenó la ejecución del fallo de la resolución; sin embargo, la Administración mantuvo una actitud pasiva y el Ayuntamiento, con base a otros procedimientos concurrentes, trató de expropiar parte de la propiedad de cada demandante, en virtud de un plan de ensanchamiento de la carretera de acceso al país, abonando la correspondiente compensación.
Ante esta situación los demandantes, considerando que estos procedimientos tenían como única finalidad impedir la ejecución de la sentencia, acudieron al Tribunal Constitucional, el cual en este momento consideró que el derecho de los demandantes a obtener la demolición de lo ilegalmente construido se había convertido en un derecho a obtener una compensación económica (supuesto de ejecución sustitutoria).
Ante esto, habiendo agotado la vía interna, los propietarios acuden ante el TEDH fundamentando su demanda en una violación del artículo 6.1 CEDH -EDL 1979/3822- (derecho a un proceso equitativo) y alegando, por un lado, la pasividad de las autoridades internas en relación con el cumplimiento de la sentencia y, por otro, la ilegalidad del proceso de expropiación llevado a cabo con la única finalidad de evitar la ejecución de la sentencia.
La citada Sentencia TEDH -EDJ 2008/127586- declaró infringido el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -EDL 1979/3822- ante la inejecución de la sentencia. El Tribunal estableció que el Ayuntamiento debió adoptar las medidas necesarias para cumplir la decisión del órgano judicial por la que se declaraba la ilegalidad de la construcción, y añadió que la efectiva ejecución de la sentencia no perdía virtualidad como consecuencia de la regularización de la ilegalidad a través de la expropiación.
El TEDH señala, en definitiva, reiterando su doctrina, que la ejecución de una decisión o sentencia, de la jurisdicción que fuere, debe ser considerada como parte integrante del «proceso» en el sentido del artículo 6 -EDL 1979/3822-, por lo que la ejecución de una decisión judicial no puede ser impedida, invalidada o retrasada de manera excesiva, si bien admite que un cambio en la situación de hecho constatada por una decisión judicial puede justificar excepcionalmente la inejecución de una decisión.
Tal decisión es plenamente conforme con las previsiones que en materia de ejecución de sentencias contiene nuestra vigente Ley de la jurisdicción -EDL 1998/44323-.
En efecto, el art. 105 -EDL 1998/44323- señala que “No podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo.” No obstante, y como excepción a la regla general, el número dos establece como supuesto excepcional que: “Si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, el órgano obligado a su cumplimiento lo manifestará a la autoridad judicial a través del representante procesal de la Administración, dentro del plazo previsto en el apartado segundo del artículo anterior, a fin de que, con audiencia de las partes y de quienes considere interesados, el Juez o Tribunal aprecie la concurrencia o no de dichas causas y adopte las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, fijando en su caso la indemnización que proceda por la parte en que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno”.
La jurisprudencia, con carácter general, ha precisado que solo el concurso de circunstancias sobrevenidas, que alteren los términos en los que la disputa procesal fue planteada y resuelta por el Tribunal sentenciador, puede hacer imposible o dificultar la ejecución de la sentencia (S.TC 41/1993, de 8 de enero -EDJ 1993/1096-); que, por el contrario, la inejecución de la resolución en sus propios términos por conveniencia del ejecutante no supone imposibilidad material ni legal de incumplimiento (S.TC 219/1994, de 18 de julio -EDJ 1994/10567-) y que la existencia de dificultades prácticas no puede excusar la ejecución de las sentencias (S.TC 155/1985, de 12 de noviembre -EDJ 1985/129-).
En definitiva, como afirma el Auto del Tribunal Supremo de 16 julio 1991 -EDJ 1991/7940-, la “imposibilidad debe entenderse en el sentido más restrictivo y estricto, y en términos de imposibilidad absoluta; esto es, absoluta imposibilidad física o clara imposibilidad jurídica de cumplir el fallo. Después de la Constitución -EDL 1978/3879- no cabe otra interpretación, por ser un básico fundamento del Estado de Derecho instaurado por la misma, el cumplimiento escrupuloso, íntegro y estrecho de las sentencias judiciales en sus propios términos, que no es otra que seguridad jurídica”.
A este respecto, podemos citar la abundante doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos 24 de marzo de 2009 (Berková v. Eslovaquia -EDJ 2009/22672-), 14 de febrero de 2008 (Zakomlistova v. Rusia -EDJ 2008/5911-), y la de la misma fecha (Vorotnikova v. Ucrania -EDJ 2008/5722-), donde se condena a los diferentes estados por infracción del art. 6.1 del Convenio Europeo de derechos Humanos -EDL 1979/3822- y el art. 1 del Protocolo nº 1 de la Convención -EDL 1990/15007- por la no ejecución de las sentencias o por hacerlo de forma tardía.
Igualmente, interesa destacar cómo, desde la posición del TEDH, se han producido condenas a diferentes Estados por infracción del art. 6.1 del Convenio -EDL 1979/3822-, por cuanto el mantenimiento de las construcciones ilegales constituye una injerencia en el derecho al respeto de los bienes de los demandantes-denunciantes de tales construcciones, algo que en ocasiones suele quedar en segundo plano ante la atención que suele ponerse en la defensa de los titulares de las edificaciones que deben ser demolidas.
3. La interpretación judicial del art. 108.3 LJCA
Partiendo pues del principio general de la ejecución de las sentencias, debemos analizar ahora el contenido de la garantía de los terceros adquirentes de buena fe, en los supuestos de sentencias que declaren la ilegalidad de tales construcciones y ordenen, en consecuencia, su demolición en el derecho español.
Tal cuestión será abordada de forma sintética, destacando las líneas interpretativas sentadas por las sucesivas sentencias que han interpretado tal precepto, dado que, como ya he indicado, lo que procede indagar es si dicha interpretación infringe, viola o se aparta de la interpretación que de los derechos reconocidos en el Convenio -EDL 1979/3822- ha efectuado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio -EDL 2015/124945-, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, introdujo una sustancial innovación en el régimen de ejecución de sentencias que declaran la ilegalidad de la construcción de un inmueble y ordenan la demolición.
El nuevo artículo 108.3 -EDL 1998/44323- dispone que “El Juez o Tribunal, en los casos en que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, ordene motivadamente la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, exigirá, como condición previa a la demolición, y salvo que una situación de peligro inminente lo impidiera, la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe.”
El precepto que se enmarca en el deseo del legislador de hacer compatible el derecho de propiedad de los titulares de edificaciones, que adquirieron las mismas en la creencia de su adecuación a derecho y con las consiguientes autorizaciones administrativas, y el derecho del ejecutante a ver satisfecho su derecho a la ejecución viene redactado de tal forma, que constituye un verdadero reto para cualquier aplicador del derecho y plantea numerosas dudas en su interpretación, dudas que han tenido su reflejo en las distintas posiciones que acerca de su naturaleza y alcance han manifestado la doctrina, las administraciones públicas, los afectados por las sentencias y quiénes tratan de dar efectividad a tal tipo de pronunciamientos.
Esta disparidad de interpretaciones se ha trasladado también a las decisiones judiciales que se fueron produciendo desde su entrada en vigor, lo que exigió una labor de interpretación unificadora y clarificadora del citado precepto por parte del Tribunal Supremo, ante el efecto constatado de que su entrada en vigor supuso una práctica paralización de los procedimientos judiciales tendentes a la demolición de viviendas y edificaciones ilegales.
La primera sentencia que se pronuncia sobre la interpretación de este precepto es la 1409/2017, de 21 de septiembre, RC 477/2016 -EDJ 2017/190335-, seguida por las Sentencias 475 -EDJ 2018/34333- y 476/2018 -EDJ 2018/34334-, ambas de 21 de marzo, RC 138 y 141/2017, en las que, a falta de algunas matizaciones posteriores, a las que luego haré referencia, se vino a establecer la interpretación y los criterios de aplicación del citado precepto.
La doctrina declarada en las citadas sentencias, de acuerdo con el nuevo modelo del recurso de casación que se fija en el denominado interés casacional objetivo, afirma “que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo, sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional -EDL 1998/44323-.”
De forma muy sintética, por razones de tiempo, trataré de enumerar las principales respuestas que contienen las sentencias a los interrogantes planteados.
a) El derecho a la tutela judicial efectiva incorpora el derecho a la ejecución de sentencias.
b) Esa ejecución debe realizarse en sus propios términos, de manera que en la misma no pueden resolverse cuestiones ajenas a la litis.
c) La finalidad de la exigencia del artículo 108.3 -EDL 1998/44323- no es impedir la ejecución de la sentencia, ni constituye un supuesto de imposibilidad legal o material de su ejecución prevista en el art. 105.2 LJCA, sino que su finalidad es asegurar que la declaración de responsabilidad, cuando se produzca, resulte efectiva, mediante la adopción por el Juez de la ejecución de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida.
En efecto, en la primera de las sentencias la Sala ya advierte que, de interpretarse el precepto como un mecanismo de paralización, suspensión o inejecución de sentencias, hubiera planteado una cuestión de inconstitucionalidad sobre el mismo, en cuanto puede sustraer del control judicial, las decisiones tendentes a la ejecución de las sentencias, con la consiguiente violación del art. 24 de la Constitución -EDL 1978/3879-.
d) Es posible la tutela limitada de terceros cuyos derechos o intereses legítimos no hayan sido objeto de discusión y/o decisión en la sentencia que se ejecuta, por cuanto, en sentido negativo, su intervención en el litigio les priva de la condición de terceros.
En efecto, la condición de terceros, con independencia de su caracterización como tutelados bajo el principio de buena fe, solo puede predicarse de aquellos que resultan ser ajenos a una de estas dos relaciones jurídicas subyacentes, bien la relación procesal (será tercero quién no ha sido parte en el proceso) o bien en la relación material (la relación con la Administración competente para la obtención de la licencia). Fuera de estos supuestos podrá hablarse de perjudicados, pero no de terceros, de ahí que si el legislador hubiera mostrado más cuidado al redactar el precepto debería, a mi juicio, haber hecho referencia al tercero adquirente de buena fe.
Por otro lado, se afirma que los terceros de buena fe a los que se refiere el art. 108.3 LJCA -EDL 1998/44323- no son solo aquellos a los que se refiere el art. 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59- pero sí que tienen que ser verdaderos terceros, con lo que no tiene cabida el promotor o el titular de la licencia, criterio que amplía notablemente los amparados por dicho precepto frente a un criterio más restrictivo, que podría sostenerse por la doctrina civilista.
Por último, la condición de terceros de buena fe no puede predicarse exclusivamente de los titulares de edificaciones que constituyan su vivienda habitual o el lugar donde desarrollan su actividad profesional, dado que tal restricción supondría dejar fuera de la protección del precepto el grueso de los supuestos reales que suelen afectar a residencias vacacionales o segundas residencias, aclaración importante cuando analicemos la doctrina del TEDH que, por razones de especial vulnerabilidad, valora la demolición de la vivienda habitual desde la perspectiva del art. 8 del CEDH -EDL 1979/3822-.
e) Esto no supone que la ejecución quede diferida a la previa determinación de la indemnización o reparación, que debe darse por los responsables a esos derechos vulnerados con la actuación declarada disconforme a derecho.
No obstante, resulta posible que la propia administración de oficio o a instancia del perjudicado haya iniciado ya un procedimiento de responsabilidad patrimonial, en tal caso, como se señala en la sentencia de 25 de mayo de 2018 -EDJ 2018/91006-, “[...] ninguna incompatibilidad se advierte entre el hecho de que la administración por mandato judicial, incluso por iniciativa propia, inicie un procedimiento de responsabilidad patrimonial para fijar las indemnizaciones derivadas de una ilegalidad urbanística, con la concreta aplicación del art. 108.3 LJCA -EDL 1998/44323-, dado que si dicho expediente culmina y se abonan las indemnizaciones fijadas en el mismo, resulta evidente que no será preciso el juego del precepto controvertido, dado que los derechos de los terceros afectados no necesitarán ser garantizados, al haber quedado previamente completamente satisfechos”.
A este respecto, ninguna duda cabe de que la Administración responsable, en cada caso, pueda proceder a iniciar de oficio el correspondiente procedimiento y proceder al abono de los perjuicios, lo que ocurre en la realidad es que, en los casos en que tales procedimientos han sido iniciados, ha transcurrido un dilatado plazo de tiempo, sin que ninguno de ellos haya concluido con resolución fijando la oportuna indemnización, dado el escaso interés de la Administración por hacer frente a cuantiosas indemnizaciones y el nulo, y comprensible, interés del propietario de verse desposeído de su vivienda, por mucho que se le compense económicamente.
f) El mecanismo se configura, por tanto, como un trámite integrado en un procedimiento de ejecución de sentencia que, lejos de suponer un obstáculo a la ejecución, supone la acomodación de la misma a las circunstancias propias de este tipo de procesos.
g) Se trata fundamentalmente de que el órgano judicial adopte las medidas de aseguramiento necesarias para responder del pago de las indemnizaciones que se puedan reconocer a terceros de buena fe al margen del proceso, antes de que se lleve a cabo la demolición efectiva.
h) Que por indemnizaciones debidas no se alude a que las mismas sean líquidas y determinadas, sino en el sentido de que el juez de la ejecución se limite a garantizar las posibles indemnizaciones que en su día pudieran reconocerse, indemnizaciones que se harán efectivas cuando, en un procedimiento posterior e independiente, aquel que se considere tercero de buena fe haya ejercitado la acción de responsabilidad patrimonial y haya obtenido sentencia favorable, lo que presupone que el daño ya es actual y efectivo, esto es, que la demolición ya se ha consumado.
La adopción de esas medidas ha de ser valorada, en su existencia y alcance, por el órgano judicial competente para ello, atendiendo a los datos y elementos de juicio de que dispongan o pueda recabar en el seno del procedimiento de ejecución, resolviéndose las controversias a través del correspondiente incidente, por la vía del art. 109 LJCA -EDL 1998/44323-.
i) Una novedad muy importante se incorpora en la reciente sentencia de 28 de enero de 2019 -EDJ 2019/503340-.
No sin razón, se había manifestado que la solución que pasa por hacer responsables de la prestación de garantías a las Administraciones chocaba con un problema de compleja resolución, en cuanto existen normas que declaran a las mismas exentas de prestar garantías.
Sin embargo, en la referida sentencia -EDJ 2019/503340- se concluye la aplicación del art. 108.3 -EDL 1998/44323 a la Administración local, pese al artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales -EDL 2004/2992-. Razona la citada sentencia que procede “rechazar también la invocación del Ayuntamiento recurrente relativa a la inaplicación a la administración de la previsión del artículo 108.3 de la ley jurisdiccional con fundamentado en la prerrogativa que le otorga el artículo 173.2 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, precepto éste que denuncia como infringido en relación con la disposición adicional cuarta, apartado 2, y artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre -EDL 1997/25086-. Y es que parece olvidar el Ayuntamiento, como ya precisa la sentencia recurrida, que el artículo 108.3 no solo es una norma especial referida específicamente al aseguramiento de una orden de demolición acordada en sentencia, y cuya ejecución se pretende, esto es, una norma procesal, sino también una norma posterior al Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, cuya inaplicación a la administración en los términos que se pretende dejaría prácticamente sin contenido la indicada norma”.
j) Por último, en cuanto al ámbito temporal del precepto, se consideró que el mismo no resultaba aplicable con carácter exclusivo a aquellas sentencias dictadas a partir de su entrada en vigor, siendo igualmente de aplicación a las sentencias dictadas con anterioridad a tal momento, cuya ejecución se encontrase pendiente de consumación, esto es, aquellos supuestos, por lo demás excesivamente frecuentes, en los que la demolición no se había materializado pese al trascurso del tiempo.
4. Doctrina Tribunal Europeo de Derechos Humanos en supuestos de demolición de viviendas
Con independencia de las referencias que ya se han realizado a la conexión de la ejecución de sentencias con el derecho al debido proceso, procede que entremos a examinar la conexión que ha establecido el TEDH con otros derechos fundamentales.
En efecto, procede ahora hacer referencia a la doctrina que ha establecido el TEDH en materia de demolición de viviendas en conexión con algunos de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio Europeo de Derecho Humanos -EDL 1979/3822-, análisis que, en mi opinión, sirve para concluir que no existen, en lo fundamental, discrepancias entre la doctrina interna y la doctrina del Tribunal internacional.
4.1. Introducción: conexión con el derecho de propiedad
Si bien en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950 -EDL 1979/3822-, no se llegó a contener mención alguna al derecho de propiedad, en el sucesivo Protocolo Adicional 1.° de ampliación de derechos del Convenio, firmado por España el 23 de febrero de 1978 y ratificado por Instrumento de 27 de noviembre de 1990 -EDL 1990/15007-, se contiene una referencia expresa al mismo en su artículo 1 bajo los siguientes términos:
“Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas”.
En razón de ello, y con base en el artículo 10.2 de la Constitución -EDL 1978/3879-, habrá de concluirse que los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo tienen que ser tenidos muy en cuenta a la hora de dotar de contenido efectivo a la garantía de la propiedad, en el orden interno, circunstancia que, en consecuencia, exige tener presente la jurisprudencia del TEDH, en los supuestos de injerencias de los poderes públicos en ese derecho, como puede ser considerada la demolición de una construcción ilegal.
Como pone de relieve Javier Barcelona[2], es de destacar, desde ahora, que “el precepto omite toda referencia a la indemnización en caso de privación o expropiación, en contraste con lo que disponían los textos más representativos del constitucionalismo europeo de la época”, sobre todo al regular la privación de la propiedad por causa de interés público, mediante la figura de la expropiación forzosa.
4.2. Doctrina general
El Tribunal ya, desde la sentencia Sporrong y Lonnröth de 23 de septiembre de 1982 -EDJ 1982/8233-, estableció el principio de justo equilibrio entre las exigencias del interés general y los imperativos de la salvaguardia de los derechos fundamentales del individuo.
Como pone de relieve el Profesor Martínez Pérez[3]: “Habrá que comprobar si la actuación estatal está justificada atendiendo a criterios de legalidad y legitimidad. Lo primero será ver si la interferencia es conforme a derecho, a la ley; consecuentemente si goza de una cobertura normativa o base jurídica. Nos encontramos con una remisión al ordenamiento jurídico de cada Estado Parte, por tanto, a su propio sistema de fuentes, sin exigirse pues un determinado rango normativo (derecho escrito o consuetudinario). Ahora bien, no basta con una previsión normativa fundamentada en el derecho interno, sino que debe gozar también de una suficiente calidad, compatible con el principio de preeminencia del Derecho. Además, la injerencia debe estar recogida en una norma que sea accesible y suficientemente precisa, para que sus destinatarios puedan prever las consecuencias de sus actuaciones”.
En segundo lugar, “La medida nacional deber perseguir un interés legítimo público o general. En este punto los Estados no suelen encontrar grandes obstáculos para justificar sus actuaciones ya que, como suele afirmar en estos casos el Tribunal, los Estados, por su conocimiento directo de su sociedad y sus necesidades, se encuentran mejor situados que el juez internacional para determinar qué es un interés público o general”.
Por último, “las medidas que supongan una regulación del uso de los bienes o una expropiación deben ser conformes al principio de proporcionalidad, lo que exige analizar si existe un justo equilibrio entre las demandas de los intereses generales de la sociedad y la protección de los derechos fundamentales de los individuos. Debe darse, entonces, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido. En este sentido, se reconoce una amplia autonomía tanto para elegir los procedimientos o medios de ejecución como para determinar si las consecuencias son legítimas en atención a la finalidad perseguida.”
Pese a lo que antes se ha dejado apuntado, en cuanto al tema de la exigencia de indemnización a los propietarios que se ven privados de su derecho, la mayoría del Tribunal, al interpretar el Protocolo adicional -EDL 1990/15007-, se inclinó por el criterio según el cual, sin compensación en caso de privación, el derecho al disfrute a los bienes sería por completo ilusorio e ineficaz.
Según el Tribunal, la existencia o no de indemnización es un elemento importante en el análisis de si hay un justo equilibrio entre los intereses en juego (los de la comunidad y los del titular del derecho al disfrute de los bienes) y en el de si se impone al interesado una carga desmesurada, si bien ha de reconocerse que esta doctrina se ha producido en el contexto de expedientes expropiatorios.
No obstante, debemos señalar que el Tribunal admite que las privaciones sin indemnización no son por sí mismas, y en todo caso, incompatibles con el artículo 1 del Protocolo Adicional -EDL 1990/15007- y así lo ha establecido, por ejemplo, en Los santos monasterios (1994, § 71 -EDJ 1994/13605-), Pressos Compañía Naviera (1995, § 38 -EDJ 1995/11143-) y Ex rey de Grecia (2000, § 90 -EDJ 2000/33974-), en supuestos de expropiación forzosa.
Sobre el tema de la indemnización, aclara el Profesor Martínez Pérez[4] que “El artículo 1 del Protocolo núm. 1 -EDL 1990/15007- no prevé la obligación de indemnizar, pero se deduce de su contenido, y así lo contempla la jurisprudencia, que, como regla general, hay que satisfacer la correspondiente compensación a no ser que medien circunstancias excepcionales.
La privación de la propiedad que no lleve aparejada una suma razonable con relación al valor de bien será en principio desproporcionada. El Protocolo núm. 1 -EDL 1990/15007- no garantiza, sin embargo, una reparación integral o una indemnización completa en todos los casos, pues ciertos objetivos legítimos pueden justificar una cuantía inferior al valor de mercado. Hasta fechas recientes, sólo finalidades muy concretas, como medidas de reforma económica o de justicia social, fueron aceptadas; pero desde fechas recientes podemos observar una mayor apertura”.
No obstante “De manera muy clara, el Tribunal ha determinado que la protección del entorno natural, pese a ser un objetivo importante, no dispensa al Estado de la obligación de indemnizar cuando la interferencia en sus derechos de propiedad es excesiva”.
Por último, el Tribunal exige “Que el demandante que se opone a las medidas de conservación se haya comportado de buena fe es otro de los elementos relevantes que deben examinarse. Es importante indagar, por tanto, si el interesado conocía o debiera tener un conocimiento razonable de las restricciones o posibles futuras restricciones sobre la propiedad” o si tenía alguna expectativa legítima respecto al uso de la propiedad o aceptación del riesgo de la compra.”
En definitiva, lo que el TEDH afirma, y lo hace reiteradamente, es que la medida litigiosa no debe imponer al individuo una carga desproporcionada o que el interés legítimo perseguido por las autoridades nacionales no puede desembocar en la imposición de cargas desproporcionadas y excesivas.
Siendo esta la doctrina general resulta oportuno realizar, a continuación, una serie de pronunciamientos del Tribunal en esta materia.
4.3. Las construcciones ilegales se encuentran amparadas por el derecho de propiedad
En la sentencia Oneryildiz (2004 -EDJ 2004/159502-), la Gran Sala consideró protegidas por el artículo 1 del Protocolo Adicional -EDL 1990/15007- unas viviendas abiertamente ilegales (unas chabolas construidas junto a un vertedero que explotó, matando a 39 personas), pero frente a las cuales las autoridades no habían reaccionado a pesar de tener conocimiento de la situación. En el caso pesaba sobremanera la inactividad de la Administración turca, que no hizo nada por evitar la tragedia y toleró la ilegalidad.
Pese a que se trataba de un supuesto muy específico, dado que se juzgaba un accidente que había provocado decenas de muertos y destruido unas chabolas sitas en un vertedero de basuras, lo importante es que el Tribunal consideró que una construcción contraria al ordenamiento jurídico no queda por definición al margen de la protección del Protocolo -EDL 1990/15007-.
4.4. El derecho de propiedad cede ante intereses colectivos dignos de protección, como son los valores medioambientales
Como afirma el Profesor Martínez Pérez[5], “el Tribunal ha considerado que había una interferencia en las «posesiones» del demandante ante órdenes de demolición de una construcción ilegal en una zona forestal protegida, aunque había sido tolerada durante cerca de treinta años (asunto Hamer -EDJ 2007/205969-), o de una cantera ubicada en unos terrenos situados en una zona de protección ecológica (asunto Bil İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi -EDJ 2013/180970-). Afirmó, sin ambages, en ambos litigios, que pese a que el Convenio no contenía disposición alguna destinada a preservar el medio ambiente como tal, su defensa despierta en la sociedad, y, por consiguiente, en los poderes públicos, un interés constante y continuo. También ha defendido igualmente la decisión de las autoridades turcas de anular unos títulos de propiedad después de clasificar unos terrenos como suelo forestal en aras de la protección de la naturaleza y de los bosques (asuntos Nural Vural -EDJ 2009/15995, EDJ 2010/70245 y EDJ 2014/5678- , Satir -EDJ 2009/15997 y EDJ 2010/70244- y Temel Conta Sanayi Ve Ticaret A.Ş. c. Turquía -EDJ 2009/15953 y EDJ 2010/176839-) o la anulación de la inscripción de un bien inmueble en el Registro destinado a convertirse en un establecimiento turístico para proteger el litoral marítimo (asunto N.A. y otros c. Turquía -EDJ 2005/149236 y EDJ 2007/625-).”
En efecto, en la sentencia Hamer c. Bélgica, de 27 de noviembre de 2007 -EDJ 2007/205969-, sostiene que «no se debe otorgar primacía a los imperativos económicos y a ciertos derechos fundamentales, como el derecho de propiedad, frente a las consideraciones medioambientales, en particular cuando el Estado ha abordado de manera expresa la materia».
Llegando a afirmar en STEDH 25-11-2008, nº 41760/2004, Kostić c. Serbia -EDJ 2008/209304-, en sentido contrario a lo que suele ser usual, que se considera una restricción al derecho de propiedad la no demolición de una construcción no autorizada.
En definitiva, los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirman la preeminencia del derecho como uno de los principios fundamentales de una sociedad democrática, lo que implica el deber de las autoridades públicas de someterse a un fallo judicial, lo que exige, entre otras cosas, que la solución dada de forma definitiva a todos los litigios por los Tribunales no sea puesta en discusión (sentencia 6870/2003, Vitiello c. Italia -EDJ 2007/79933-).
4.5. Orden de demolición de viviendas residenciales construidas en la zona de protección del demanio marítimo
No han resultado infrecuentes en España las decisiones e ilegalidad de viviendas situadas dentro del ámbito de protección del dominio público marítimo terrestre, habiéndose planeado numerosos conflictos acerca de los derechos de los titulares de muchas edificaciones que fueron construidas bajo el régimen jurídico anterior, que les confería un derecho de uso y propiedad sobre determinados terrenos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dictado dos sentencias sobre este supuesto en los casos Depalle c. Francia -EDJ 2010/18668- y Brosset-Triboulet y otros c. Francia -EDJ 2010/18678-, ambas de 29 de marzo de 2010.
En estas sentencias, el Tribunal recuerda que el Convenio -EDL 1979/3822- reconoce a los Estados contratantes el control del uso de la propiedad de acuerdo con el interés general, bajo la condición de que se respete el derecho de propiedad.
De esta forma, en los supuestos enjuiciados, las decisiones de no renovar las autorizaciones de ocupación del dominio público y las órdenes de demoler las casas pueden ser observadas como un control de uso de la propiedad, de conformidad con el interés general de promover un acceso libre a la costa. El papel del Tribunal consiste en asegurar que se alcanza un justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y los intereses de los demandantes, que querían conservar su vivienda. Al realizar ese juicio de ponderación de los bienes e intereses en conflicto, el Tribunal ha tenido especialmente en cuenta que los Estados gozan de un especial margen de discreción en materia de ordenación del territorio y protección del medio ambiente, ámbitos en los que el interés general de la comunidad prevalece.
Tras analizar los argumentos del Estado y de los demandantes en apoyo a sus posiciones respectivas, el Tribunal sostiene que los Estados tienen competencia para decidir qué tipo de medidas deben imponerse para proteger las áreas costeras. A continuación, el Tribunal añade que la ausencia de indemnización no puede contemplarse como una medida desproporcionada en el control del uso de las posesiones de los demandantes, adoptada para garantizar el interés general y ello porque el principio de no indemnización, en el que se basa la regulación de la propiedad pública, ha sido claramente establecido en cada decisión de autorización temporal de ocupación del dominio público otorgada a los demandantes durante décadas. Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el Tribunal sostuvo que, en el caso de que se ejecutara efectivamente la orden de demolición de sus casas sin indemnización, no sería una carga excesiva. Por ello, el Tribunal concluye que prevalece el interés general de la comunidad sobre el interés individual de los demandantes, por lo que, por trece votos contra cuatro, falla que no ha habido violación del artículo 1 del Protocolo adicional al Convenio -EDL 1990/15007-.
4.6. La existencia de terceros adquirentes
Junto a estos pronunciamientos, también aborda el Tribunal la afectación a terceros adquirentes y la posible expropiación de facto de sus derechos por las órdenes de demolición de edificaciones ilegales (STEDH 8-11-2005, nº 4251/2002, Saliba c. Malta -EDJ 2005/171009-).
En esta sentencia -EDJ 2005/171009- el TEDH considera que la medida perseguía el fin legítimo de conservar el medio ambiente y garantizar el cumplimiento de las normas de urbanismo, con vistas a establecer un desarrollo ordenado de las zonas rurales por ser expresión del interés general de la comunidad. De ahí que, como dice el TEDH en el parágrafo 46 de la sentencia, «el efecto de ordenar el derribo de una construcción totalmente ilegal es volver a poner las cosas en la situación en la que deberían haber estado si se hubieran cumplido los requisitos legales. De este modo, las autoridades garantizan una total protección del medio ambiente, así como disuadir a otros infractores potenciales».
Finalmente, la sentencia -EDJ 2005/171009-, para negar la vulneración del artículo 1 del Protocolo Adicional número 1 -EDL 1990/15007-, concluye en el parágrafo 46 con la siguiente apreciación: «A la vista de todo lo que antecede, el Tribunal concluye que la medida en cuestión no fue desproporcionada al fin legítimo perseguido”, y que “Resolver lo contrario sería equivalente a obligar a las autoridades nacionales a tolerar construcciones ilegales cada vez que su propiedad fuera transferida a un tercero bona fidei».
En definitiva, en materia de adquirentes terceros de construcciones ilegales, la doctrina general del Tribunal es que en la tarea de conseguir que se respete el justo equilibrio entre las exigencias del interés general y la protección de derechos fundamentales del individuo, vedando la imposición de cargas excesivas a los ciudadanos, ha de concluirse que, si la medida de demolición se adopta para restablecer el orden jurídico o para proteger el medioambiente, el fin es legítimo, sin que pueda impedirse por la transmisión de la propiedad a terceros de buena fe, pues en tal caso tendrían que tolerarse construcciones ilegales cada vez que se cambiase de propietario.
No obstante, también existe algún pronunciamiento de signo contrario, cuando el Tribunal ha entendido que una protección tardía y la confiscación sin indemnización, se considera vulneración del derecho de propiedad de los constructores, máxime cuando finalmente se ve favorecido el municipio, quien concedió los permisos y posteriormente se convirtió en propietario de los bienes confiscados (SSTEDH 20-1-2009, nº 75909/2001, Sud Fondi SRL y otros c. Italia -EDJ 2009/6192- y 13-1-2009, nº 11522/2003, c. Kliber v. Polonia -EDJ 2009/413-, ante la duración del proceso sobre orden de demolición).
5. La demolición, el criterio de la proporcionalidad y la conexión con el art. 8 del Convenio
El art. 8 CEDH -EDL 1979/3822-, al regular el Derecho al respeto a la vida privada y familiar, establece:
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.
2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»
Debemos, antes de hacer referencia a las distintas resoluciones dictadas, ser conscientes de que todas ellas incorporan un elemento distintivo fundamental, como es la cuestión de la posible discriminación por la pertenencia a determinada etnia.
La aplicación de esta disposición, aparece en la sentencia del Caso Yordanova contra Bulgaria (Sentencia de 24 abril 2012 -EDJ 2012/70082-), en la que la recurrente, de etnia gitana, se dirigía contra la orden del ayuntamiento de abandonar sus viviendas, en las que había residido durante muchos años, sin autorización, pero bajo un régimen de tolerancia de facto.
El Tribunal estimó que su derecho a la vida privada en su domicilio se había visto vulnerado, por la falta de ponderación, por las autoridades, de una efectiva necesidad de desalojo, habida cuenta de la posición especialmente vulnerable de los miembros del colectivo gitano, y de la falta de previsión para su realojo en condiciones aceptables.
Existen supuestos del Tribunal Europeo que abundan en dicha tesis. En la importante sentencia recaída en el caso Ivanova y Cherkezov c. Bulgaria, de 21 de abril de 2016 -EDJ 2016/44701-, en un supuesto afectante al domicilio de las personas en situación de vulnerabilidad, considera que no deberá procederse a la demolición de las viviendas ilegales de los demandantes, a menos que se realice una justa ponderación de la proporcionalidad de la medida.
El TEDH considera que la vivienda, era el «hogar» de ambos demandantes y que la orden de su demolición implicó una interferencia que era legal ya que tenía una clara base en el derecho interno relevante, la ley de la ordenación territorial. Además, el TEDH observa que la demolición perseguiría un fin legítimo. Teniendo en cuenta en concreto el hecho de que el problema de la construcción ilegal está generalizado en Bulgaria, la finalidad de asegurar la implementación efectiva del requisito de que los edificios no deben construirse sin permiso puede considerarse como una medida de prevención del desorden y de promoción del bienestar económico del país en el sentido del artículo 8 CEDH -EDL 1979/3822-.
Sin embargo, en relación con la necesidad de la interferencia, el TEDH considera que el procedimiento interno no ha observado las mínimas garantías que se deducen de su jurisprudencia, en base a la cual una persona que está en riesgo de perder su casa -que pertenezca o no a un grupo vulnerable- debe, en principio, tener la posibilidad de gozar de un trato proporcional a la medida de pérdida del domicilio.
En cambio, el TEDH no considera que la ejecución de la orden de demolición implicaría una violación de los derechos de la Sra. Ivanova, en base al artículo 1 del Protocolo adicional nº 1 -EDL 1990/15007-.
Mientras que la demolición de la casa supondría una interferencia en sus posesiones, la orden tenía una clara base legal y se puede decir que es acorde con el interés general en el sentido del artículo 1 del Protocolo nº 1 -EDL 1990/15007-, que pretende asegurar el cumplimiento de la normativa de edificación. Además, el hecho de que la casa fue construida sin permiso tiene una importancia crucial. La orden de su demolición serviría para disuadir a otros potenciales infractores de la ley, los cuales tuvieron que ser tomados en consideración, habida cuenta del problema generalizado de la construcción ilegal en Bulgaria. A la vista del hecho de que el Estado goza de un amplio margen de maniobra al elegir los medios de ejecución, tales consideraciones no pueden verse sobrepasadas por el interés propietario de la Sra. Ivanova. Por tanto, el TEDH concluye que no ha habido violación del artículo 1 del Protocolo adicional al Convenio.
En el mismo sentido la sentencia Bagdonavicius y otros c. Rusia, de 11 de octubre de 2016 -EDJ 2016/178497-, en la que los demandantes son miembros de seis familias gitanas que viven en un pueblo. Fueron desalojados de sus viviendas, donde habitaban desde hace algunos decenios, pero cuya construcción no había sido autorizada por la Administración. Tras el desalojo se procedió a la demolición. El TEDH observa que la demolición, en ejecución de las decisiones judiciales, constituye una injerencia que estaba prevista por una ley accesible, clara y previsible que tenía como finalidad la protección de los derechos del municipio de recuperar el suelo ocupado por las casas construidas sin autorización. La ocupación de los terrenos en el pueblo por las construcciones no autorizadas de los demandantes se remonta a la época soviética. Los demandantes, por tanto, han podido desarrollar lazos suficientemente estrechos con ese lugar y establecer una vida en comunidad. Las jurisdicciones internas que han ordenado la demolición de las casas de los demandantes no han invocado otros motivos aparte de los referidos a la ilegalidad de la construcción y la ocupación del suelo.
Así, las consecuencias eventuales de la demolición de las casas y de la expulsión forzosa de los demandantes no se han tenido en cuenta por las jurisdicciones internas. No se ha demostrado que los demandantes fueran informados adecuadamente de la fecha y modalidad de expulsión, ni de la intervención de los agentes judiciales en cuanto a la demolición. Tampoco se ha probado que la Administración haya consultado con los interesados las posibilidades de realojamiento. Por ello, el TEDH concluye, por unanimidad, que ha habido una violación del art. 8 CEDH -EDL 1979/3822-.
A este respecto y en el ámbito nacional, es importante reseñar la doctrina contenida en la STC 4 de noviembre de 2013 -EDJ 2013/226605-, en un caso de demolición de una vivienda ilegal en la Cañada Real, en la que destaca la conexión con el principio de igualdad y no discriminación, cuando consideró que “la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del TEDH de 14 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria -EDJ 2012/70082-, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio.
Otro tanto acontece con la invocación del artículo 8 CEDH -EDL 1979/3822- (…) que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado artículo 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado.
Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 C. E. -EDL 1978/3879- (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 de la Constitución), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal”.
La sentencia -EDJ 2013/226605- cuenta con el voto particular de los magistrados Fernando Valdés y Adela Asúa Batarrita, que opinan que el Constitucional debió estimar el recurso del denunciante: "La sentencia manifiesta y traduce una concepción inerte, o al menos inane e inconsciente, de los derechos fundamentales", considerando este fallo como "socialmente preocupante". Para estos dos magistrados, este es un terreno en el que la protección de los derechos fundamentales "es más perentoria ya que afecta al patrimonio constitucional de ciudadanos especialmente vulnerables, ubicados en una situación de precariedad jurídica y económica; esto es, de marginación y exclusión sociales".
Según el voto particular “Ese tipo de argumentos, que dan prioridad a la legalidad administrativa frente al derecho fundamental, entran en manifiesta e insalvable colisión con las determinaciones de la jurisprudencia del TEDH”.
6. La importancia de la existencia de previa autorización administrativa y las consecuencias indemnizatorias
Como ya señalé al inicio de este trabajo, el Tribunal Europeo ha tomado en consideración en algunas ocasiones la cuestión relativa a si la construcción ilegal contaba con un autorización o licencia declarada posteriormente como contraria a derecho o ante una construcción levantada de forma clandestina, sin autorización alguna.
Evidentemente, desde la perspectiva interna, también alcanza una enorme trascendencia el hecho de que la edificación cuente o no con autorización administrativa, dado que, en caso de actuaciones clandestinas, es claro que el único responsable es el particular, aunque en ocasiones se haya imputado a la Administración su inactividad en el ámbito de sus obligaciones de inspección.
Este es el supuesto resuelto en la sentencia Tumeliai v. Lithuania de 9 Enero 2018 -EDJ 2018/676-.
Según el Tribunal la demolición prevista de la vivienda equivale a una injerencia en las posesiones de las demandantes, con el propósito de garantizar el cumplimiento de las normas generales relativas a las prohibiciones de la construcción.
No obstante, la orden de demolición, según el Tribunal, tenía una base jurídica en el derecho interno y se confirmó, tras un procedimiento totalmente contradictorio, en dos niveles de jurisdicción, sin que nada demuestre que las disposiciones del derecho interno fueran interpretadas o aplicadas por los tribunales nacionales de manera arbitraria. Por lo que se concluye: «la interferencia era lícita a los efectos del artículo 1 del protocolo núm. 1 del Convenio-EDL 1990/15007-», al tiempo que considera que “la injerencia persigue un objetivo legítimo de interés general: proteger el medio ambiente, en este caso, los bosques».
No obstante existiendo previa autorización administrativa, según el Tribunal “los principios de buena gobernanza no deben, como regla general, impedir que las autoridades corrijan errores ocasionales, incluso los resultantes de su propia negligencia; sin embargo, el riesgo derivado de cualquier error cometido por una autoridad estatal debe ser soportado por el propio estado, y los errores no deben remediarse a expensas de las personas afectadas, por lo que se concluye que la medida denunciada es desproporcionada al objetivo legítimo perseguido, de lo que se desprende que se ha producido una infracción del artículo 1 del protocolo núm. 1 al Convenio -EDL 1990/15007-”.
En cuanto a las consecuencias de tal violación, como el edificio de las demandantes aún no ha sido demolido y observa que los tribunales nacionales suspendieron la ejecución de la decisión, el Tribunal de justicia considera que las demandantes no han establecido que hayan sufrido efectivamente daños pecuniarios. En cuanto a los daños no pecuniarios, el Tribunal de justicia considera que las demandantes han sufrido indudablemente la angustia y la frustración y concede a las demandantes 2.000 euros de indemnización por daño moral (puede observarse la diferencia cuantitativa que en supuestos similares vienen señalando los Tribunales españoles).
Puede apreciarse como el TEDH acepta exclusivamente indemnizar los daños morales, pero no los daños patrimoniales y ello por cuanto la demolición aún no se había producido, criterio que ha sido el seguido por los Tribunales españoles al negar la efectividad del daño en los casos de reclamaciones por responsabilidad patrimonial, criterio que algunos sostenían que habría de modificarse al amparo del art. 108.3 LJCA -EDL 1998/44323-.
Por su parte en la sentencia Zhidov y otros c. Rusia de 16 octubre 2018 -EDJ 2018/123205-, el Tribunal de Justicia recuerda que la proporcionalidad de la interferencia implica la existencia de un justo equilibrio entre los requisitos de interés general de la comunidad y los imperativos de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas. Este saldo se rompe si el interesado ha tenido que someterse a una "carga especial y exorbitante". También recuerda que la verificación de la existencia de un equilibrio justo requiere un examen general de los diversos intereses implicados y puede requerir un análisis del comportamiento de las partes, los medios empleados por el estado y su aplicación, en particular, la obligación de las autoridades de actuar a tiempo, de una manera correcta y coherente (Bidzhiyeva -EDJ 2018/123205-, supra, § 64, con las referencias citadas). Con respecto a los derechos de propiedad, el Tribunal concede especial importancia al principio de buena gobernanza, y considera que las autoridades deben actuar con la mayor cautela (Moskal c. Polonia, no. 10373/05, § 72, 15 de septiembre de 2009 -EDJ 2009/197055-).
En relación con alguno de los demandantes, se constata que contaban con permisos, por lo que el Tribunal estima que podían legítimamente creer que estaban en una situación de seguridad jurídica en cuanto a la legalidad de la construcción de sus edificios, esto es, en este caso, los solicitantes estaban obligados a demoler sus casas debido a la negligencia de las autoridades, pese a su acreditada buena fe y sin poder desempeñar cualquier papel en Procedimientos internos. (Sud Fondi SRL y otros c. Italia, no. 75909/01, § 121, 20 de enero 2009 -EDJ 2009/6192-).
En consecuencia, en este supuesto, se ha producido una infracción del artículo 1 del protocolo núm. 1 del Convenio -EDL 1990/15007-, resultando de aplicación el art. 41 del Convenio -EDL 1979/3822- cuando establece que “Si el Tribunal declara que ha habido violación del Convenio o de sus Protocolos, y si el derecho interno de la Alta Parte Contratante sólo permite de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación, el Tribunal concederá a la parte perjudicada, si así procede, una satisfacción equitativa.”
7. La exigencia de determinadas garantías procesales
Junto a estas consideraciones, que afectan a los aspectos materiales y la compatibilidad de determinados derechos con la demolición de viviendas, aparecen en la doctrina del TEDH consideraciones en orden a la necesaria preservación de determinadas garantías procesales
En la STEDH Jokela c. Finlandia, de 21 de mayo de 2002 -EDJ 2002/18582-, se contiene un pronunciamiento en orden a permitir un efectivo ejercicio del derecho de defensa para una adecuada protección del derecho de propiedad, lo que expresa claramente al señalar que “aunque el artículo 1 del Protocolo número 1 -EDL 1990/15007- no contiene requisitos procedimentales explícitos, los procedimientos controvertidos deben conceder también a las personas una oportunidad razonable de presentar su caso ante las autoridades responsables para impugnar de manera efectiva las medidas que supongan una injerencia en los derechos garantizados por este artículo”
Por su parte en el asunto Aparicio Navarro Reverter y García San Miguel y Orueta c. España (Demanda nº 39433/11) 10 de enero de 2017 -EDJ 2017/476-: Se afirma que la efectividad del derecho a la tutela judicial exige que una persona goce de una posibilidad clara y concreta de recurrir un acto que constituya una injerencia en sus derechos (Díaz Ochoa c. España, no 423/03, § 41, 22 de junio de 2006 -EDJ 2006/88700-).
El TEDH observa de entrada que el objeto del presente litigio es que los demandantes no han participado en el procedimiento contencioso que concluyó con una orden de demolición de su vivienda. El incidente de ejecución de la sentencia en sí, mediante la demolición de lo construido, así como los recursos de los podrán disponer los demandantes para impugnarlo son ciertamente unos elementos que el TEDH toma en cuenta, pero no constituyen el objeto de las pretensiones planteadas por los demandantes ante él.
El TEDH considera que, en este caso, la identidad de los demandantes era accesible y que existía suficiente información en el expediente para permitir a la Administración y a los Tribunales identificar a los interesados.
En lo que respecta a los cauces de recurso mencionados por el Gobierno, a saber una eventual acción civil de saneamiento por evicción contra P.P.L. o una acción de responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, el TEDH señala que estas tendrían por objeto, en cualquier caso, reparar los perjuicios sufridos por los demandantes como consecuencia de una eventual demolición de su vivienda y que, por tanto, no podrían resarcir la ausencia de citación de los demandantes al procedimiento.
Sobre la problemática planteada en esta sentencia, hemos de tener en cuenta que, como señala el art. 45.1 LJCA -EDL 1998/44323-, “El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa”, por su parte el procedimiento abreviado, pese a iniciarse por demanda, tampoco impone al demandante la carga de determinar los sujetos demandados.
De lo anterior se derivan dos consecuencias:
a) No juega con carácter general la institución del litisconsorcio pasivo necesario.
En relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/86, de 17 de abril -EDJ 1986/44-, se encargó de declarar que en materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario. Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso-administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. Y añade que, en los procesos contencioso-administrativos, se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido.
Y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1999 y 8 de febrero de 2000, han dicho que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la Administración, por lo que, el actor cumple con dirigir la demanda contra la Administración que ha dictado el acto recurrido, porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto o actividad.
b) Las peculiaridades en cuanto al emplazamiento en el proceso contencioso-administrativo. En relación con lo anterior hemos de señalar que, de producirse la concurrencia de terceros interesados, la Administración directamente demandada será la que tenga la obligación legal de emplazar ante el órgano judicial a dichos interesados. Es una obligación que la ley impone a la Administración demandada, sin perjuicio del control posterior judicial, para asegurar que han tenido oportunidad de acudir a defender sus intereses en el recurso todos aquellos con interés en el mismo.
Según el art. 49 LJCA -EDL 1998/44323- “La resolución por la que se acuerde remitir el expediente se notificará en los cinco días siguientes a su adopción, a cuantos aparezcan como interesados en él, emplazándoles para que puedan personarse como demandados en el plazo de nueve días”…tal obligación se ve complementada por las de control que se encomiendan al órgano judicial, en cuanto conforme al citado precepto, “Recibido el expediente, el Juzgado o Tribunal, a la vista del resultado de las actuaciones administrativas y del contenido del escrito de interposición y documentos anejos, comprobará que se han efectuado las debidas notificaciones para emplazamiento y, si advirtiere que son incompletas, ordenará a la Administración que se practiquen las necesarias para asegurar la defensa de los interesados que sean identificables.”
Como consecuencia de la obligación que la Ley impone a la Administración, la falta de emplazamiento provoca la nulidad de lo actuado (STS 17.11.94 -EDJ 1994/9259-).
En todo caso, según la STC de 18 de julio de 2005 (207/2005) -EDJ 2005/130784-, son tres los requisitos que han de concurrir para que la falta de emplazamiento tenga relevancia constitucional, y pueda dar lugar al otorgamiento del amparo:
a) Que el demandante de amparo sea, en primer lugar, titular de un derecho o de un interés legítimo y propio, susceptible de afección en el proceso contencioso-administrativo en cuestión, lo que determina su condición material de demandado en aquel proceso. La situación de interés legítimo resulta identificable con cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida.
En todo caso hay que destacar que la titularidad del derecho o interés legítimo debe darse al tiempo de la iniciación del proceso contencioso-administrativo (SSTC 53/2003, de 24 de marzo, FJ 3 -EDJ 2003/6170-; y 102/2003, de 2 de junio -EDJ 2003/15670-).
En concreto en materia de urbanismo, como afirma la STC 18/2002, de 28 de enero -EDJ 2002/3361-: “A la vista de estos datos no puede negarse que los recurrentes, a medida que fueron adquiriendo la propiedad de las viviendas, asumieron un derecho subjetivo afectado por el objeto del proceso en trámite, en cuanto que en éste se ventilaba nada menos que la legalidad de la licencia en cuya virtud fueron construidas las expresadas viviendas, cuya anulación produciría un efecto especialmente negativo respecto de sus intereses. En suma, y como ellos mismos reconocen, los recurrentes adquirieron sus derechos con posterioridad a la iniciación del proceso judicial y fueron absolutamente ajenos al procedimiento administrativo en el que fue dictado el Acuerdo municipal recurrido en vía contencioso-administrativa”.
b) Que el interesado fuera, en segundo lugar, identificable por el órgano jurisdiccional. El cumplimiento de este requisito depende esencialmente de la información contenida en el escrito de interposición del recurso, en el expediente administrativo o en la demanda (SSTC 53/2003, de 24 de marzo -EDJ 2003/6170-; y 102/2003, de 2 de junio -EDJ 2003/15670-, FJ 2).
c) Que se haya ocasionado al recurrente, en tercer lugar, una situación de indefensión real y efectiva. No hay indefensión real y efectiva cuando el interesado tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa. A la conclusión del conocimiento extraprocesal de un proceso se debe llegar mediante una prueba suficiente, lo que no excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones (SSTC 53/2003 -EDJ 2003/6170-; y 102/2003 -EDJ 2003/15670-).
Es cierto, sin embargo, que un problema importante en materia de emplazamientos es el relativo a los supuestos de pluralidad de interesados, como puede ocurrir, por ejemplo en procedimientos sobre urbanismo, cuando los adquirentes de viviendas construidas al amparo de normas, planes o autorizaciones cuya legalidad se pone en duda, ostentan un evidente interés en personarse en el proceso, provocando la ausencia de emplazamiento, verdaderos problemas e incidentes procesales una vez dictada sentencia, generalmente en lo referente a la posibilidad de interponer recursos u oponerse a la ejecución de las sentencias.
A este respecto, hemos de señalar que, sin perjuicio de que cualquiera que ostente la condición de interesado pueda en cualquier momento del procedimiento personarse en defensa de su derecho, sin provocar la retroacción de lo actuado, lo determinante, es que dichos interesados sean conocidos o identificables a partir de los datos que se deduzcan del escrito de interposición, del expediente administrativo, o de la demanda (por todas, STC 36/2001, de 12 de febrero, FJ 3 -EDJ 2001/1156- , y las resoluciones allí mencionadas). Debiendo señalarse que, según la antes citada jurisprudencia del TC ha de tenerse en cuenta que, en todo caso, pesa sobre los órganos jurisdiccionales la responsabilidad de "velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal sin que, claro está, ello signifique exigir al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, lo que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los personados en el proceso" (STC 268/2000, de 13 de noviembre -EDJ 2000/37187-).
A modo de conclusión, y una vez examinados y sistematizados los principales pronunciamientos del TEDH acerca de la demolición de edificaciones ilegales, considero que la interpretación que nuestros Tribunales están realizando de la legislación española y la propia normativa que la sirve de base se acomoda a la tutela de los derechos fundamentales reconocidos en el Convenio -EDL 1979/3822-, por mucho que la decisión de demoler una edificación siga siendo un pronunciamiento traumático, desde el punto de vista jurídico, social y económico.
[1] Garberí Llobregat, José: Diario La Ley, Nº 9365, Sección Tribuna, 25 de Febrero de 2019. Editorial Wolters Kluwer
[2] Barcelona Llop, Javier: Privación de la propiedad y expropiación forzosa en el sistema del convenio europeo de derechos humanos. Revista de Administración Pública, nº185, 2013.
[3] Martínez Pérez, Enrique J.: La tutela ambiental en los sistemas regionales de protección de los derechos humanos. Tirant Lo Blanc, 2017.
[4] Op.cit.
[5] Op.cit.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Urbanismo", el 1 de marzo de 2019.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación