ÍNDICE:
I. Breve síntesis de la evolución normativa de la moción de censura local
A) La moción de censura local: de su construcción jurisprudencial a su regulación en la LOREG
B) Las reformas de 1991 y 1999
C) La preocupación política sobre el fenómeno del transfuguismo: del “no adscrito” a la reforma de 2011 de la LOREG
II. La STC de 21 de diciembre de 2017
A) La cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre el art. 197.1.a), párrafo 3º, LOREG
B) El derecho fundamental de participación política del art. 23.2 CE y la moción de censura
C) El control de proporcionalidad de la intervención del Legislador para luchar contra el transfuguismo
D) Declaración de inconstitucionalidad del art. 197.1.a), párrafo 3º, LOREG, pero con aplazamiento de la nulidad
E) Los Votos Particulares a la sentencia
III. Conclusiones
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I. Breve síntesis de la evolución normativa de la moción de censura local
A) La moción de censura local: de su construcción jurisprudencial a su regulación en la LOREG
La moción de censura constituye un destacado mecanismo de control y exigencia de responsabilidad política, propio de la forma de gobierno parlamentaria, en su modalidad racionalizada, que pone de manifiesto la extinción de la relación de confianza de las Cámaras en el Ejecutivo, en la cual éste de forma natural se sustenta, y que se dirige a la revocación del mandato del Presidente del Ejecutivo, como cargo público de representación indirecta o de segundo grado que es elegido (y puede ser destituido, por lo tanto) por el Parlamento. A su vez, y si se configura de manera constructiva, constituye simultáneamente un procedimiento extraordinario de elección por el Parlamento de un nuevo Presidente del Ejecutivo, y con ello de un nuevo gobierno.
La introducción de esta figura en el ámbito de la Administración Local (prescindiremos de antecedentes históricos), en nuestro actual ordenamiento derivado de la CE de 1978 (EDL 1978/3879), se produjo en los años 80, cuestión no exenta de debate doctrinal, primero por vía jurisprudencial, y luego ya por el legislador en el año 1985. Es cierto, no obstante, que, ya antes, para las Diputaciones Provinciales el art. 34.4º de la Ley 39/1978, de 17 de julio, de Elecciones Locales (EDL 1978/2908), sí que preveía la posibilidad de que el Presidente de la Diputación fuera destituido de su cargo por acuerdo de la Corporación, con el voto favorable de las dos terceras partes del número de Diputados. Pero para los municipios nada se contemplaba. Ello se interpretó como una laguna, arrancando de una doctrina constitucional (STC 5/1983, de 4 de febrero, EDJ 1983/5; y el ATC 52/1983, de 9 de febrero, EDJ 1983/10569), lo que llevó a los Tribunales de lo contencioso-administrativo (como en la STS de 14 de julio de 1983, EDJ 1983/4357), a admitir la moción de censura a los Alcaldes considerando que era una facultad que correspondía a los concejales sobre la base del principio contrarius actus -quienes han elegido al alcalde pueden también destituirlo-, y de la aplicación analógica de la regulación existente para los Presidentes de las Diputaciones provinciales.
El legislador de régimen local, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- (EDL 1985/8184), incorporó así en su art. 22.3º una norma que reconocía la competencia del Pleno para votar sobre la moción de censura al Alcalde, con remisión a lo dispuesto en la legislación electoral general (en similares términos, su art. 33.3º respecto a las Diputaciones Provinciales). De modo que el régimen jurídico de esta figura se trasladó a la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG- (EDL 1985/8697) -ubicación legislativa que no es baladí-, a su art. 197 (hay que precisar que en un primer momento su regulación se contenía en el Proyecto de LRBRL, sin embargo se aceptó una enmienda que optó por efectuar una simple remisión, en este punto, a la regulación de la LOREG).
La regulación, inicialmente, era bien escueta:
“1. El Alcalde puede ser destituido de su cargo mediante moción de censura adoptada por la mayoría absoluta del número legal de Concejales.
2. La moción debe ser suscrita, al menos, por la tercera parte de los Concejales e incluir el nombre del candidato propuesto para Alcalde, quien quedará proclamado como tal en caso de prosperar la moción. Ningún Concejal puede suscribir durante su mandato más de una moción de censura.
3. A los efectos previstos en el presente artículo todos los Concejales pueden ser candidatos”.
B) Las reformas de 1991 y 1999
En 1991, con la Ley Orgánica 8/1991, de 13 de marzo, de modificación de la LOREG (EDL 1991/13148), se introducen una serie de modificaciones en el precepto: la moción debe ser suscrita, al menos, por la mayoría absoluta de los Concejales (ya no basta un tercio de ellos), y exige que la moción sea discutida y votada en el plazo de quince días desde su presentación, en un Pleno convocado al efecto.
La Ley Orgánica 8/1999, de 21 de abril, de modificación de la LOREG (EDL 1999/61057), introduce una reforma de mayor alcance del artículo (junto a la introducción de la cuestión de confianza), con el objetivo de la “mejora del gobierno local”, estableciendo según apunta su Exposición de Motivos, “una convocatoria automática del Pleno que debe discutirla a fin de evitar la situación en algunos casos producida de que el Alcalde no convoque el citado Pleno, obligando a los concejales interesados a interponer los recursos jurisdiccionales correspondientes”. Se inscribe esta reforma en el marco del “Pacto Local” -coetánea a ella es la Ley 11/1999 de 21 de abril, de modificación de la LRBRL, y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas (EDL 1999/61061)-.
La regulación, mucho más detallada, se ocupa de los aspectos relativos a la presentación (se mantiene la propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación; exige la aceptación expresa del candidato alternativo documentada en el escrito de proposición de la moción, y requiere la autenticación de firmas por el Notario o por el Secretario General de la Corporación), tramitación (convocatoria automática del Pleno para las doce horas del décimo día hábil siguiente al de su registro, siendo presidido por una Mesa de Edad) y votación (para que prospere, se exige el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la Corporación), de las mociones de censura.
Esta suma de garantías y cautelas introducidas en 1999 tiene muy en cuenta las experiencias producidas a raíz de la LOREG de 1985, y pretenden contrarrestar, fundamentalmente, determinadas prácticas obstruccionistas observadas en los Alcaldes y dirigidas a frustrar las mociones presentadas para censurarlos.
C) La preocupación política sobre el fenómeno del transfuguismo: del “no adscrito” a la reforma de 2011 de la LOREG
Con carácter previo a dicha reforma de 1999, distintas fuerzas políticas suscribieron el Acuerdo sobre el transfuguismo de 7 de julio de 1998. En el mismo, y reconociendo la discordancia entre una especie de mandato imperativo de los partidos políticos sobre sus concejales, observable en la práctica, y la doctrina constitucional que fundamenta la representación política en el derecho de los ciudadanos a que sus representantes no puedan ser cesados por una voluntad distinta de la del propio electorado, se valora negativamente la práctica de dicha conducta, que se califica como “anomalía”, por lo que se acuerda suscribir una serie de compromisos de carácter político para “superar las situaciones de inestabilidad de gobierno provocadas por conductas particulares de transfuguismo, a las que el Derecho no puede ni debe dar respuesta”.
Entre estos compromisos, expresamente se alude al estudio y, en su caso, presentación, antes de finalizar el período de sesiones, una iniciativa de reforma de la LOREG que limite los efectos del transfuguismo que pueda provocar la presentación de mociones de censura. Las posibilidades barajadas al respecto eran la inclusión de la imposibilidad de presentar mociones de censura antes de transcurrido un año desde la toma de posesión de la presidencia de la corporación o durante el último año de mandato, o bien establecer como requisito previo para los concejales que abandonen su grupo de origen, la permanencia, al menos durante un año, en otro grupo político, para que pudieran suscribir durante su mandato una moción de censura.
Sin embargo, en la reforma de 1999 de la LOREG no se incluyeron ninguna de estas medidas (ni en la posterior de 2011). La limitación cuantitativa de que ningún Concejal pudiera suscribir durante su mandato más de una moción de censura, ya figuraba en el texto inicial de dicha Ley, que no experimentó modificaciones, salvo la precisión de que a estos efectos no se tomarían en consideración aquellas mociones que no hubiesen sido tramitadas por no reunir los requisitos previstos en la letra b) del apdo. 1 de este artículo.
El Acuerdo político fue ratificado y renovado el 26 de septiembre de 2000, reconociendo que entre los efectos positivos de aquel Acuerdo de 1998, se había producido “una notable reducción del porcentaje de mociones de censura que se basan en casos de transfuguismo, que sin duda constituyen la manifestación más grave de este fenómeno, no sólo por sus consecuencias directas sobre la gobernabilidad de los Ayuntamientos, sino también por sus dañinas e injustas consecuencias para la imagen de la Administración Local y su valoración social”.
Los Acuerdos sobre transfuguismo, sin embargo, sí propiciaron una reforma de la LRBRL por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del Gobierno local -LMMGL- (EDL 2003/149847), modificando su art. 73.3 (a consecuencia de una enmienda presentada por el grupo socialista en el Congreso, durante la tramitación parlamentaria de la LMMGL), con la inserción del concejal no adscrito:
“A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos (…).
Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación (…).
Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla (…).
Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos. En cualquier caso, el secretario de la corporación podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas”.
En realidad, el Acuerdo sobre el transfuguismo de 7 de julio de 1998, lo que compelía a los partidos firmantes era a propiciar reformas reglamentarias en las Corporaciones Locales donde ostentaran representación, con el objetivo de que los concejales que abandonaran los partidos o agrupaciones en cuyas candidaturas resultaron elegidos no pasaran al Grupo Mixto, sino que se organizaran partir de la creación de la figura de los “No Inscritos" o del “Concejal Independiente” (con la creación, en su caso, del correspondiente Grupo de “no inscritos”), actuando de forma aislada, y sin que pudieran percibir o beneficiarse de los recursos económicos y materiales puestos a disposición de los grupos políticos de la Corporación.
El concejal no adscrito es una figura harto problemática en la práctica, a lo que contribuye la regulación de la LRBRL, que no diseña un régimen jurídico completo de las facultades y derechos de los Concejales no adscritos, con remisión al Reglamento Orgánico de cada municipio, y que puede completar también la legislación autonómica de régimen local. La definición del concepto en sí ya es problemática, y ha dado lugar a una interesante jurisprudencia contencioso-administrativa y constitucional al respecto, a propósito de los límites imponibles a éstos. En otras palabras, acerca de la determinación exacta del estatuto del concejal no adscrito, qué derechos mantienen y cuáles les resultan negados por esa condición prevista normativamente -e indefinida- a modo de tacha.
La LMMGL también modificó la redacción del art. 22.3 LRBRL, e introdujo el art. 123.1.b) para los municipios de gran población, estableciendo que la votación de la moción de censura fuera pública y a realizar mediante llamamiento nominal en todo caso.
Posteriormente, en 2006 se alcanza un nuevo Acuerdo sobre un Código de Conducta Política en relación con el transfuguismo en las Corporaciones Locales (II Addenda), persistiendo en la necesidad de la necesidad de “frenar y reducir a la menor expresión posible el condenable fenómeno de deslealtad política conocido como «transfuguismo»”. Y se adopta el compromiso de encargar la elaboración de un informe para la reforma de la LOREG sobre las posibilidades de limitación (exigencia de quórums reforzados) o prohibición de presentación de mociones de censura durante el primer y el último año de mandato, considerando sus posibles efectos sobre la acción política de los miembros de la entidad.
Además, en este Acuerdo político encontramos una definición del tránsfuga: “los representantes locales que, traicionando a sus compañeros de lista y/o de grupo - manteniendo estos últimos su lealtad con la formación política que los presentó en las correspondientes elecciones locales-, o apartándose individualmente o en grupo del criterio fijado por los órganos competentes de las formaciones políticas que los han presentado, o habiendo sido expulsados de éstas, pactan con otras fuerzas para cambiar o mantener la mayoría gobernante en una entidad local, o bien dificultan o hacen imposible a dicha mayoría el gobierno de la entidad”.
Llegamos así, finalmente, a la última reforma del art. 197 de la LOREG, operada por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, por la que se modifica la LOREG (EDL 2011/1356), quedando con la siguiente redacción:
“1. El Alcalde puede ser destituido mediante moción de censura, cuya presentación, tramitación y votación se regirá por las siguientes normas:
a) La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y habrá de incluir un candidato a la Alcaldía, pudiendo serlo cualquier Concejal cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción.
En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.
Este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato.
b) El escrito en el que se proponga la moción de censura deberá incluir las firmas debidamente autenticadas por Notario o por el Secretario general de la Corporación y deberá presentarse ante éste por cualquiera de sus firmantes. El Secretario general comprobará que la moción de censura reúne los requisitos exigidos en este artículo y extenderá en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa.
c) El documento así diligenciado se presentará en el Registro General de la Corporación por cualquiera de los firmantes de la moción, quedando el Pleno automáticamente convocado para las doce horas del décimo día hábil siguiente al de su registro. El Secretario de la Corporación deberá remitir notificación indicativa de tal circunstancia a todos los miembros de la misma en el plazo máximo de un día, a contar desde la presentación del documento en el Registro, a los efectos de su asistencia a la sesión, especificando la fecha y hora de la misma.
d) El Pleno será presidido por una Mesa de edad, integrada por los concejales de mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el candidato a la Alcaldía, actuando como Secretario el que lo sea de la Corporación, quien acreditará tal circunstancia.
e) La Mesa se limitará a dar lectura a la moción de censura, constatando para poder seguir con su tramitación que en ese mismo momento se mantienen los requisitos exigidos en los tres párrafos del apartado a), dando la palabra, en su caso, durante un breve tiempo, si estuvieren presentes, al candidato a la Alcaldía, al Alcalde y a los Portavoces de los grupos municipales, y a someter a votación la moción de censura.
2. Ningún concejal puede firmar durante su mandato más de una moción de censura. A dichos efectos no se tomarán en consideración aquellas mociones que no hubiesen sido tramitadas por no reunir los requisitos previstos en la letra b) del apartado 1 de este artículo.
3. La dimisión sobrevenida del Alcalde no suspenderá la tramitación y votación de la moción de censura.
4. En los municipios en los que se aplique el régimen de concejo abierto, la moción de censura se regulará por las normas contenidas en los dos números anteriores, con las siguientes especialidades:
a) Las referencias hechas a los concejales a efectos de firma, presentación y votación de la moción de censura, así como a la constitución de la Mesa de edad, se entenderán efectuadas a los electores incluidos en el censo electoral del municipio, vigente en la fecha de presentación de la moción de censura.
b) Podrá ser candidato cualquier elector residente en el municipio con derecho de sufragio pasivo.
c) Las referencias hechas al Pleno se entenderán efectuadas a la Asamblea vecinal.
d) La notificación por el Secretario a los concejales del día y hora de la sesión plenaria se sustituirá por un anuncio a los vecinos de tal circunstancia, efectuado de la forma localmente usada para las convocatorias de la Asamblea vecinal.
e) La Mesa de edad concederá la palabra solamente al candidato a la Alcaldía y al Alcalde.
5. El Alcalde, en el ejercicio de sus competencias, está obligado a impedir cualquier acto que perturbe, obstaculice o impida el derecho de los miembros de la Corporación a asistir a la sesión plenaria en que se vote la moción de censura y a ejercer su derecho al voto en la misma. En especial, no son de aplicación a la moción de censura las causas de abstención y recusación previstas en la legislación de procedimiento administrativo.
6. Los cambios de Alcalde como consecuencia de una moción de censura en los municipios en los que se aplique el sistema de concejo abierto no tendrán incidencia en la composición de las Diputaciones Provinciales”.
El Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, señala que la reforma del régimen electoral en este punto “alude a una anomalía que ha incidido negativamente en el sistema democrático y representativo y que se ha conocido como «transfuguismo»”. Reconoce que todos los partidos “han sufrido la práctica de personas electas en sus candidaturas que abandonan su grupo y modifican las mayorías de gobierno”, y como reacción se modifica la regulación de la moción de censura para evitar que, con su actuación, los tránsfugas “modifiquen la voluntad popular y cambien gobiernos municipales”. Por ello, considera el legislador electoral como “una necesidad imperiosa encontrar una fórmula para que, desde el respeto a la doctrina del Tribunal Constitucional, esto no volviera a producirse. Se trata, en definitiva, de una medida de regeneración democrática que contribuirá a eliminar las tensiones políticas y sociales y que favorecerá de cara al futuro la estabilidad en la vida municipal”.
En la reforma de 2011 late la lucha contra el transfuguismo (a diferencia de la reforma de 1999 de la LOREG, centrada en evitar prácticas obstruccionistas desde la Alcaldía a la tramitación de las mociones de censura), con lo que irremediablemente evoca la figura del “concejal no adscrito”, en la línea de restringir sus facultades, en este caso vinculándola a la promoción de una moción de censura. Aunque obsérvese que no se utiliza la denominación de “no adscritos”, y los supuestos van referidos al concejal-proponente que formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, o al que deja de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal de inicial adscripción. Los supuestos de “no adscripción” del art. 73.3 LRBRL, sin embargo, son la no integración en el grupo político constituido por la formación electoral para la que fue elegido, el abandono del grupo político de procedencia, o el abandono o expulsión de la mayoría de los concejales de un grupo político municipal de la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones. La correspondencia no es exacta.
La moción de censura debe ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número de concejales del Ayuntamiento, y atendiendo a su carácter constructivo, habrá de incluir un candidato a la Alcaldía, pudiendo serlo cualquier Concejal cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción. En todo caso, se establecen una serie de límites rigurosos al ejercicio de este modelo de crítica sustancial política en que consiste la moción de censura, como es la regla de que ningún concejal podrá suscribir, durante un mismo mandato, más de una moción de censura, salvo que la anterior, tras su presentación, no hubiese sido tramitada por no alcanzarse el número de concejales exigido, o que su presentación debe realizarse mediante escrito que incluya las firmas debidamente autenticadas por Notario o por el Secretario general de la Corporación, debiendo presentarse ante éste por cualquiera de sus firmantes, quien comprobará que el escrito reúne todas las condiciones exigidas y, en su caso, extenderá diligencia de la presentación, documento así diligenciado que se presentará en el Registro General de la Corporación.
Lo novedoso de la reforma 2011 de la LOREG, es la introducción de unos requisitos de procedibilidad que condicionan la admisión a trámite de la moción de censura, acto que controlará la Mesa de Edad que se forme. En este sentido, la moción de censura debe ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, tal como indicamos, si bien en el caso de que alguno de los proponentes de ésta formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, o si alguno de los concejales proponentes de la moción ha dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio del mandato, la mayoría cualificada referida deberá verse incrementada en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias. Es decir, que cuando la moción es suscrita por algún concejal tránsfuga o no adscrito, su apoyo es restado a la propuesta, lo que provoca una elevación del listón de la mayoría absoluta necesaria para proponerla.
Se “penaliza” así la ruptura en un grupo político, bien formalizada de manera que, ya de modo individual o colectivo, se deje de formar parte del grupo político en el que se integraba el concejal, “por cualquier causa” (voluntaria, pero también involuntaria como en los supuestos de expulsión), o bien formando parte del mismo sin embargo se suscriba una moción de censura contra el Alcalde que pertenece a ese grupo político del concejal “disidente”.
La referencia, en cualquier caso, lo es al “grupo político municipal” del que formaba o forma parte el concejal que abandona o deja de pertenecer al mismo, considerando que el funcionamiento de los corporativos se articula precisamente a través de los grupos municipales.
La casuística y las dudas que suscita esta regulación son muy numerosas, centrándose las discrepancias en cuándo es necesaria la aplicación del quorum necesario reforzado para la prosperabilidad de la moción de censura en supuestos de transfuguismo.
En la práctica se han llegado a plantear supuestos como el que aborda la Junta Electoral Central en su Acuerdo de 27 de septiembre de 2012 (EDD 2012/216351) -confirmando el criterio ya puesto de manifiesto en su anterior Acuerdo de 17 de julio de 2012, EDD 2012/183418-, acerca de una consulta sobre una moción de censura contra un Alcalde en la que los proponentes de la misma forman parte de la candidatura electoral del Alcalde, si bien aun cuando no están constituidos los grupos políticos municipales formalmente, funcionan como tales, lo que lleva a cuestionar si sería aplicable en estos supuestos la regla especial sobre el cómputo de la mayoría cualificada a que se refiere el art. 197.1.a) LOREG que comentamos. En este Acuerdo, la Junta Electoral Central afirma la aplicabilidad del art. 197.1.a) LOREG también en estos casos, “puesto que la finalidad del citado precepto es evitar el transfuguismo político. De lo contrario, bastaría la no constitución formal de los grupos políticos municipales para evitar la aplicación de dicho precepto. Todo ello sin perjuicio de recordar que el artículo 23.1 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Corporaciones Locales establece con carácter obligatorio que los miembros de las Entidades Locales deben constituirse en grupos políticos municipales a efectos de su actuación corporativa”.
Enlazando con lo antes apuntado sobre la no correspondencia exacta entre los supuestos de “no adscripción” del art. 73.3 LRBRL y el “tránsfuga” del art. 197.1.a) LOREG, en la práctica se ha llegado a plantear también esta divergencia. El Acuerdo de la Junta Electoral Central de 13 de septiembre de 2012 (EDD 2012/195667), ante la consulta relativa a número de concejales necesarios para presentar una moción de censura en el supuesto de que un concejal en el momento de tomar posesión no se incorpore al grupo municipal de la formación política por la que se presentó a las elecciones sino que lo haga como concejal no adscrito, manifestó que atendiendo al tenor literal del art. 197.1.a) LOREG, “el presupuesto normativo para la modificación de la mayoría absoluta del número legal de miembros que deben presentar una moción de censura contra el Alcalde se refiere exclusivamente a los supuestos en que un concejal forme o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde o del grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato. En consecuencia esta Junta entiende que la previsión establecida en los apartados 2 y 3 del referido precepto no resulta aplicable al concejal que no haya formado parte de ningún grupo político municipal”.
Es decir, que dado que ab initio el Concejal en cuestión no se integró en ningún grupo político, sino que accedió directamente a la condición de concejal no adscrito, no sería aplicable el incremento en el número de concejales a efectos del cómputo de la mayoría cualificada requerida para su presentación. Si bien pudiera afirmarse que nos encontramos ante un supuesto de transfuguismo en este caso, en cuanto el concejal abandona la formación política en cuya lista concurrió a las elecciones, contribuyendo con ello claramente a una alteración en la relación de fuerzas inicial (y cuya materialización se plasma en la moción de censura presentada junto a los concejales de otros grupos políticos), sin embargo la literalidad de la norma ciñe este fenómeno a los supuestos en los que el concejal forme o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde o del grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato, lo que no es aquí estrictamente el caso, pues no se incorporó inicialmente a ninguno, y no por el mero hecho de tener la condición de concejal no adscrito se deriva la aplicación de ese incremento en el número de concejales para alcanzar la mayoría cualificada requerida.
La STSJ Castilla-La Mancha de 18 de octubre de 2013 (EDJ 2013/201965) aborda un supuesto similar y alcanza idéntica conclusión al criterio manifestado por la Junta Electoral Central. Si bien en el supuesto enjuiciado los recurrentes defendían que el concejal no adscrito era en realidad un tránsfuga, el TSJ entiende que debe estarse en primer término a la literalidad de la norma de aplicación, y la situación de aquel concejal no encaja estrictamente en las previsiones del art. 197.1.a) LOREG. La singularidad del caso residía aquí que aun cuando el concejal formase parte de la candidatura de la formación política (en este supuesto, una agrupación de electores) que pactó con el grupo municipal mayoritario la elección del Alcalde al inicio del mandato, este concejal fue elegido de modo accidental como consecuencia de la renuncia presentada por otro concejal de esa formación, y su incorporación al Ayuntamiento se produjo en el curso de ese mandato (y no al inicio), “sin integrarse nunca en la formación política que había apoyado al Sr. Alcalde objeto de moción y sin firmar el pacto de gobierno y estabilidad que sí suscribieron sus otros compañeros de formación. No se puede considerar como renegado de un partido político bajo cuyas siglas se presentó pero del que nunca formó parte mientras gobernó y por consiguiente nunca se le pudo considerar desleal a unos compromisos de gobierno que ni ejerció (porque no ostentó poder) ni suscribió (pactos de gobierno y estabilidad política), de ahí su condición de no adscrito. En este caso dicha condición de no adscrito no tiene la connotación peyorativa que para los recurrentes les merece esa calificación, amparándose en lo dispuesto en el art. 73.3 de la LBRL, por cuanto se considera que carece de la adscripción política necesaria para ejercer responsabilidades de gobierno con la mayoría constituida a tal fin”.
De otro lado, una cuestión relevante que deriva de la reforma acometida en 2011 va referida al quórum exigible en la votación para que prospere la moción de censura, pues si bien ésta debe ser presentada, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación, en cuanto a la votación de ésta (y con los ajustes a realizar, tal como se ha expuesto), lo cierto es que el art. 197.1 LOREG incluía un apartado f) que preveía que el candidato incluido en la moción de censura quedaría proclamado Alcalde si ésta prosperaba con el voto favorable de la mayoría absoluta del número de concejales que legalmente componen la Corporación, apartado f) que sin embargo ha desaparecido en la redacción vigente aplicable desde el 30 de enero de 2011. Ese tradicional quórum reforzado en una votación de tanta envergadura que puede conducir nada menos que a la destitución del Alcalde no encuentra ya fundamento en el texto de la LOREG, ni tampoco en el precepto general a estos efectos que es el art. 47.2º LRBRL.
Ha sido criticado por la doctrina el resultado alcanzado a partir de esta reforma legislativa, pero con la legislación actualmente en vigor parece que debe admitirse que la moción de censura prosperaría con el voto de la mayoría simple de los miembros asistentes a la sesión. En este sentido, la Junta Electoral Central mediante Acuerdo de 15 de julio de 2014 (EDD 2014/45276), y ante la consulta de la Comisión Gestora de un municipio, confirma que la mayoría cualificada en la votación para que prospere una moción de censura contra el Alcalde ha desaparecido del art. 197.1 LOREG, no pudiendo un Reglamento municipal modificar lo dispuesto en tal sentido por la LOREG estableciendo una mayoría cualificada que ha desaparecido en la actual legislación.
II. La STC de 21 de diciembre de 2017
A) La cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre el art. 197.1.a), párrafo 3º, LOREG
La polémica nueva regulación de 2011 del art. 197 LOREG y, en concreto, el quorum reforzado exigible de procedibilidad de las mociones de censura para los supuestos de transfuguismo, motiva finalmente que el TSJ Canarias, dicte el Auto de 31 de julio de 2014 (EDJ 2014/297932) por el que se acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 197.1.a), párrafo 3º en relación con el 2º, LOREG, por posible vulneración del art. 23.2 CE. Y ello a raíz de la sentencia de 5 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales contra los Acuerdos adoptados el día 22 de octubre de 2013 por la Mesa de edad y el Pleno del Ayuntamiento de Tacoronte, en virtud de los cuales se dispuso la tramitación, sometimiento a votación y aprobación de una moción de censura presentada, que conllevó la destitución del recurrente como Alcalde y la designación de un nuevo Alcalde.
Los hechos son los siguientes: tras las elecciones locales celebradas el día 22 de mayo de 2011, el día 11 de junio de 2011 tuvo lugar la sesión constitutiva del Pleno del Ayuntamiento, obteniendo el Alcalde de la Corporación en su elección trece votos favorables del total de los veintiún miembros electos. Las formaciones políticas que obtuvieron representación comunicaron la constitución de cuatro grupos políticos: Coalición Canaria-PNC (siete miembros); Grupo Popular y Grupo Socialista (cada uno de ellos con seis) y Alternativa sí se puede por Tenerife (Grupo Municipal Mixto: dos concejales). Posteriormente, el día 9 de octubre de 2013, once concejales del Ayuntamiento (todos los del Grupo Popular y cinco de los seis pertenecientes al Grupo Socialista) presentaron una moción de censura contra el Alcalde (Coalición Canaria-PNC) y apoyaron otra candidatura firmada por todos ellos y encabezada por uno de los concejales socialistas.
Con fecha 11 de octubre de 2013, el Secretario de Organización del PSOE-Canarias comunicó a la Secretaría del Ayuntamiento la expulsión provisional del partido de los concejales socialistas firmantes de la moción, señalando que el Grupo Municipal Socialista quedaría compuesto exclusivamente por un único integrante, justificando las expulsiones provisionales, con apertura asociada de expediente disciplinario, en que la moción de censura suponía un incumplimiento del Acuerdo alcanzado en Canarias, entre el PSOE y Coalición Canaria, para constituir gobiernos de coalición en las instituciones autonómicas, insulares y municipales; en la falta de autorización de los órganos competentes del partido político para la presentación de la moción de censura y en la desatención del requerimiento que se efectuó a los firmantes por la Comisión Ejecutiva Regional del PSC-PSOE en orden a su retirada. Y cinco días después, el día 18 de octubre de 2013, se comunicó a la Secretaría del Ayuntamiento la expulsión definitiva del partido político de los cinco concejales del Grupo Municipal Socialista firmantes de la moción, reiterando la nueva composición del Grupo Municipal (integrado por el concejal restante).
Pese a todo, la Mesa de Edad consideró que las expulsiones no eran firmes y que la limitación de derechos de los representantes debía interpretarse de manera restrictiva, aplicando así el primer párrafo del art. 197.1.a) de la LOREG, con lo que se cumplía la mayoría requerida (once proponentes al menos). La sesión plenaria se celebró y resultó aprobada la moción de censura, con fecha 22 de octubre de 2013, con un resultado de once votos a favor, ocho en contra y dos abstenciones, proclamándose Alcalde al candidato propuesto en dicha moción.
Para la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, de 5 de febrero de 2014, la pérdida de la condición de miembro de un partido político debida a una expulsión por razones disciplinarias derivadas de la ruptura de la disciplina de partido constituye un caso transfuguismo, subsumible en el párrafo tercero del art. 197.1 a) LOREG. Por ello, la propuesta de moción de censura debía ser apoyada por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación pero incrementada en el mismo número de concejales que los que dejaron de pertenecer al Grupo Municipal Socialista. De ahí que acogiera la pretensión del recurrente, y declaró vulnerado el art. 23.2 CE, con la anulación de los acuerdos impugnados, reconociendo en suma el derecho del recurrente a ser restablecido en el cargo de Alcalde del Ayuntamiento.
Recurrieron en apelación contra esta decisión ante el TSJ Canarias los cinco concejales expulsados del PSOE, argumentando, entre otros motivos, la falta de firmeza de las expulsiones y su carácter no ejecutivo (al haber sido impugnadas ante el Comité Federal de Ética y Garantías del PSOE con solicitud de suspensión de las resoluciones sancionadoras, a fin de facilitar en su caso el control judicial), y la interpretación errónea efectuada por la sentencia de instancia sobre el párrafo tercero del art. 197.1.a) LOREG, que regiría únicamente supuestos de abandono voluntario del grupo político, no así casos de expulsión, menos aun cuando es la mayoría del grupo municipal la que sostiene la moción de censura, como ocurría en esta ocasión. Los concejales del Grupo PP firmantes de la moción de censura recurrieron igualmente dicha sentencia, coincidiendo en esencia en las alegaciones indicadas.
Y aquí es donde el TSJ Canarias plantea cuestión de inconstitucionalidad mediante Auto de 31 de julio de 2014, en relación con el art. 197.1.a) LOREG por infracción del art. 23.2 CE, al privar del derecho al ejercicio del cargo público a los concejales disidentes con ocasión de la votación de las mociones de censura (afectando con ello el núcleo esencial de la función representativa que constitucionalmente tienen atribuida), “porque establece medidas equivalentes a la privación del derecho a voto en los plenos donde se decide la moción de censura”. Aunque dicha medida limitativa se apruebe contra el transfuguismo, al afectar al núcleo esencial de la función representativa (art. 23.2 CE), en su dimensión relativa al control de la acción de gobierno mediante el apoyo a las iniciativas de mociones de censura, no encuentra justificación suficiente por la disciplina de partido ni por la relevancia que la CE y las leyes electorales dispensan a los partidos políticos como canalizadores del pluralismo político, y por todo ello el TSJ duda sobre la constitucionalidad del precepto de la LOREG debatido.
B) El derecho fundamental de participación política del art. 23.2 CE y la moción de censura
Planteada así la cuestión de inconstitucionalidad, ésta es resuelta por la STC de 21 de diciembre de 2017 (EDJ 2017/512927). El TC, en su fundamentación jurídica, comienza recordando la doctrina constitucional acerca del art. 23.2 CE, norma que consagra la dimensión pasiva del derecho de participación política, y que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes. El contenido explícito de la norma va referido al acceso a los cargos públicos, pero ello se completa con un contenido implícito, integrado por el derecho a permanecer, en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes, en los cargos o funciones públicas a los que se accedió (STC 5/1983, de 4 de febrero, EDJ 1983/5), no pudiendo ser removido el cargo electo de los mismos si no es por causas y de acuerdo con procedimientos legalmente establecidos (STC 10/1983, de 21 de febrero, EDJ 1983/10), así como el derecho al ejercicio o desempeño del cargo público representativo conforme a lo previsto en las leyes (STC 246/2012, de 20 de diciembre, EDJ 2012/305633).
Con lo que el derecho de participación política (art. 23.2 CE) ofrece una triple dimensión: el derecho al acceso, el derecho a la permanencia y el derecho al ejercicio del cargo. Además, tales derechos cuentan con la garantía de su perfeccionamiento en condiciones de igualdad y de acuerdo con los requisitos que señalen las leyes (STC 298/2006, de 23 de octubre, EDJ 2006/288230). Es decir, que el genérico mandato constitucional de igualdad se subsume en el específico ámbito del art. 23.2 CE, proscribiendo toda discriminación fundada en alguno de los criterios sospechosos de diferenciación que se contienen en el art. 14 CE.
Ese derecho reconocido en el art. 23.2 de la CE es un derecho de configuración legal (doctrina del ius in officium del cargo público), de suerte que corresponde a la ley fijar y ordenar los derechos y atribuciones de los representantes electos que, una vez creados, quedan integrados en el estatuto propio del cargo. Ahora bien, no todo acto que vulnere ese estatus jurídico conformado legalmente implica una lesión del derecho fundamental del representante del art. 23.2 CE, pues la trascendencia constitucional solo se predica de aquellos derechos o facultades atribuidos al representante y que pertenecen al núcleo de su función representativa (SSTC 141/2007, de 18 de junio, EDJ 2007/69778; 169/2009, de 9 de julio, EDJ 2009/171603; 20/2011, de 14 de marzo, EDJ 2011/28724; 117/2012, de 4 de junio, EDJ 2012/127444; o la 36/2014, de 27 de febrero, EDJ 2014/17786): se trataría de aquellas funciones que solo pueden ejercer los titulares del cargo público por ser la expresión del carácter representativo de la institución, y que en el ámbito local serían los derechos a participar en la actividad de control del gobierno local y en las deliberaciones del Pleno de la Corporación, a votar en los asuntos sometidos a este órgano, a obtener la información necesaria para poder ejercer las facultades anteriores y, por último, a participar en las Comisiones Informativas (las enuncia en su integridad, la STC 246/2012, de 20 de diciembre, EDJ 2012/305633).
Se sitúa en la órbita del art. 23.2 CE, por lo tanto, el derecho a participar en la actividad de control del gobierno local. Y, como tal, se está ante un derecho inexcusable, indisponible y que debe formar parte necesariamente del estatuto de derechos del concejal (de todos, y por ello también de los no adscritos) para que este cargo -concreción de aquel derecho fundamental- siga siendo reconocible como lo que es y debe ser.
La moción de censura se conecta de forma directa con este derecho, en cuanto mecanismo de control y exigencia de responsabilidad política de los gobernantes por quienes les invistieron de la confianza para serlo, constituyendo una “pieza clave de la forma de gobierno local, esto es, del régimen institucional local” (STC 81/2012, de 18 de abril, EDJ 2012/80394). Pero la moción de censura no es sólo, aunque primordialmente, un medio de control y exigencia de responsabilidad política por parte del Pleno, sino que también es una causa de cese del Alcalde censurado y la subsiguiente proclamación de uno nuevo: de ahí que su naturaleza sea híbrida. Lo que lleva al TC a afirmar que la moción de censura local configura el ius in officium del estatus representativo del concejal, siendo su regulación legal norma de desarrollo directo del art. 23.2 de la CE.
De aquí el TC concluye que el incremento dispuesto sobre la mayoría absoluta (que es la regla general) en el primer párrafo del art. 197.1.a) LOREG, para la iniciativa de la moción de censura, implica una alteración para el concejal no adscrito del régimen ordinario de un derecho legalmente configurado como parte del núcleo de su función representativa, en cuanto supone privar de efecto su apoyo a la iniciativa o propuesta de la moción, y ello aunque en la fase de votación de la moción no se vea afectado. En palabras del TC:
“Por expresar la idea en otros términos, la promoción de la moción ha de contar en el momento procedimental a examen, previo a la votación plenaria, con el apoyo de la mayoría absoluta de los miembros de la Corporación como si de ésta no formara parte un número igual al de los concejales no adscritos que la suscriben. Es esta una exigencia que puede hacer inviable en una pluralidad de escenarios, como es notorio, la tramitación de aquella iniciativa de control del gobierno municipal (como podría ser el caso del supuesto de autos, en el Ayuntamiento de Tacoronte, si declarásemos la constitucionalidad de la norma a examen)”.
Afirmada la incidencia de la facultad de promoción de la censura al Alcalde en el estatus representativo de los concejales (y operando la norma controvertida una restricción objetiva del margen de iniciativa o impulso de la remoción del Alcalde para los concejales tránsfugas), el TC analiza a continuación si esa determinación legal lesiona el art. 23.2 CE, o por el contrario cuenta con algún fundamento constitucionalmente admisible que la respalde por ser posible su armonización con el perfeccionamiento de la función representativa y la participación política en condiciones de igualdad.
El propósito que persigue la reforma de 2011 de la LOREG, en expresión del Preámbulo de la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, es actuar frente al fenómeno del transfuguismo, con el objeto de que no sea modificada "la voluntad popular", no se modifiquen "las mayorías de gobierno" ni "cambien gobiernos municipales" y se favorezca con ello "la regeneración democrática" o la "estabilidad en la vida municipal". Y a este fin se vincula una modalización para determinados concejales de un derecho que forma parte del ius in officium y que se actualiza, en su ejercicio, con amparo en la libertad de mandato, de modo que la separación –ya con carácter voluntario o ya acordado por la organización política de origen- del grupo político municipal al que se adscribió el concejal al inicio de su mandato, activa la efectividad de la norma.
En principio, la posibilidad de establecer por el legislador restricciones o limitaciones a los concejales no adscritos e intervenir frente al transfuguismo, resulta constitucionalmente admisible al responder a un fin legítimo (STC 9/2012, de 18 de enero, EDJ 2012/8460), ya que la adscripción política de los representantes posee relevancia jurídica (y no solo política), dada la inclusión del pluralismo político como un valor jurídico fundamental (art. 1.1 CE) y el reconocimiento constitucional de los partidos políticos como expresión de tal pluralismo, cauces para la formación y manifestación de la voluntad popular e instrumentos fundamentales para la participación política de los ciudadanos (art. 6). Ahora bien, esas limitaciones o restricciones no pueden operar, en contra de la garantía de igualdad (que se predica del art. 23 CE), sobre los derechos integrantes del ius in officium.
Y la garantía de igualdad ha de armonizarse además, de manera insoslayable, con la garantía de la libertad de mandato (art. 67.2 CE, extensible al ámbito local), opción política de la CE en el marco del derecho de participación política que permite construir la representación política a través de una vinculación inmediata entre los representantes y los representados (destacadamente, STC 10/1983, de 21 de febrero), pues las funciones del núcleo de derechos y facultades de los cargos electos se atribuyen a su titular y en condiciones de igualdad, y no al partido político o grupo en el que se integre.
C) El control de proporcionalidad de la intervención del Legislador para luchar contra el transfuguismo
Estos son los presupuestos que conforman el derecho fundamental del art. 23.2 CE (núcleo esencial del ius in officium y los límites a la intervención normativa que implica, y garantía del mandato libre de los representantes locales). Y a partir de ellos, para valorar su constitucionalidad, el TC somete la medida legal introducida en la reforma de 2011 de la LOREG al control del principio igualdad y proporcionalidad en sentido amplio por la diferencia de trato que contiene, lo que comprende un triple juicio: de idoneidad (si la medida es idónea o adecuada para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella), de necesidad (si la medida idónea es, además, necesaria, en el sentido de que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia), y de proporcionalidad en sentido estricto (si la medida idónea y necesaria resulta ponderada o equilibrada, por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto).
Para el TC, el juicio de idoneidad se supera, pues la modalización del derecho de promoción de la moción de censura local, sí permite la consecución del fin perseguido (ese incremento del quorum de iniciativa tiene como efecto derivado el de dificultar la exigencia de responsabilidad política y remoción del Alcalde por quienes les invistieron de la confianza para serlo, contribuyendo a la estabilidad en la vida municipal). También el juicio de necesidad, ya que la medida legal se limita a establecer un reforzamiento del quorum de promoción de la moción de censura sin alterar en nada más la dinámica del procedimiento de exigencia de responsabilidad y remoción del Alcalde, y señaladamente no se altera el régimen de mayorías de la fase de votación, momento en el que los concejales tránsfugas no ven limitado su derecho, conservando la facultad de participar en la votación como cualquier otro concejal.
Pero el juicio de proporcionalidad en sentido estricto no es superado: la medida restrictiva es indiferenciada, al equiparar a todos los concejales que han dejado de pertenecer al grupo político municipal al que se adscribieron al inicio de su mandato -"por cualquier causa"-, sin diferenciar según las circunstancias que puedan haber desencadenado el cese de su vinculación con el grupo político municipal, ni en función de que la separación del grupo ataña o no a la vida de esa concreta Corporación municipal, ni precisa el fundamento que permitiría asociar la disolución de la relación orgánica con el grupo político de origen y los fines singulares, relativos a la estabilidad municipal a que declara dirigirse la norma, ni tampoco valora el significado que eventualmente podría revelar la proporción de concejales que hayan expresado el desafecto o desacuerdo con el grupo político. Y, en fin, no concreta las razones que pudieran expresar un fraude de representación, ya sean políticas o de otra índole, y que pudieran estar en la base de ese resultado. Antes al contrario, para la norma cuestionada, cualquier disolución de ese nexo orgánico concejal-grupo político de origen, es contraria intrínsecamente a la estabilidad del gobierno local y merece una intervención que asegure la regeneración democrática, conclusión que el TC no acepta.
Además, la restricción opera con base en un criterio estrictamente subjetivo (desvinculación concejal-grupo político de origen), pero carece del necesario fundamento o razón objetiva que desvele su soporte constitucional.
Y, por último, el legislador soslaya que la aplicación de la norma no solo puede dificultar sino incluso hacer del todo inviable en una pluralidad de escenarios la propia tramitación de aquella iniciativa de control del gobierno municipal, vetando la exigencia de responsabilidad y la remoción del Alcalde.
De todo ello el TC concluye que la anomalía en el sistema democrático y representativo que supone el fenómeno del transfuguismo no puede intervenirse por el legislador con restricciones al ius in officium que impacten en el ejercicio natural del cargo público al amparo de la libertad de mandato con base en razones asociadas, sin adjetivos, a la vinculación orgánica o política, sin fundamentos añadidos.
Y ello porque “no es cierto que la desvinculación orgánica o política del grupo de origen desestabilice por defecto o sin excepción la vida municipal o modifique la voluntad popular”. En el caso-origen de este procedimiento constitucional, por ejemplo, dice el TC, la razón de la expulsión de los concejales fue por completo ajena a la vida municipal del Ayuntamiento afectado, al tener que ver con cuestiones orgánicas y pactos suscritos por su partido político de pertenencia en ámbitos territoriales supramunicipales.
De ahí que el art. 23.2 CE resulta vulnerado, porque la legalidad a la que remite es contraria a la naturaleza de la representación política (garantía de la libertad de mandato), y con ello a la CE.
D) Declaración de inconstitucionalidad del art. 197.1.a), párrafo 3º, LOREG, pero con aplazamiento de la nulidad
El fallo es, por lo tanto, de inconstitucionalidad del art. 197.1.a), párrafo 3º, LOREG, en su redacción dada por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, en cuanto determina -a raíz de la remisión de la letra e) del mismo precepto-, que el momento inmediatamente anterior a la votación de la moción de censura en el Pleno debe satisfacerse el quorum que prevé el párrafo 2º de la letra a), siempre que alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato, y además (en función de la especialidad del párrafo 2º) siempre que no forme o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone.
Pero la tacha de inconstitucionalidad no se extiende a los restantes supuestos y fases del procedimiento regulados en el art. 197.1.a) LOREG, como tampoco, globalmente, al inciso "constatando para poder seguir con su tramitación que en ese mismo momento se mantienen los requisitos exigidos en los tres párrafos del apartado a)", contenido en la letra e) de ese artículo, al regularse en ellos situaciones adicionales que no han sido analizados en la sentencia y que no concurren en el supuesto de hecho examinado en el proceso del que trae origen la cuestión de inconstitucionalidad.
Y si bien el efecto de la declaración de inconstitucionalidad es la nulidad de la norma, el TC modula temporalmente dicho efecto y se inclina por la discutible nulidad diferida “hasta la convocatoria de un nuevo proceso de elecciones locales, de conformidad con lo previsto en el art. 42.3 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, periodo de tiempo en el que el legislador podrá proceder, en su caso, a sustituir la norma declarada nula observando el contenido de este pronunciamiento” (esto es, hasta abril de 2019). Esto es, el TC no sólo escinde la inconstitucionalidad de la nulidad, sino que incluso va más allá y apela al Legislador para que regule nuevamente este aspecto del procedimiento de la moción de censura en el sentido que se extrae del contenido de su pronunciamiento.
Esta especial nulidad diferida la fundamenta el TC en el hecho de que “la anulación de la disposición cuestionada podría generar alteraciones en procedimientos de exigencia de responsabilidad política en curso por la ausencia de un régimen jurídico alternativo y respetuoso con la Constitución que cohoneste el principio de igualdad en el ejercicio de las funciones representativas y la prevención de los efectos perversos causados por el transfuguismo en los legítimos fines declarados por la norma”.
Además, la declaración de inconstitucionalidad del párrafo cuestionado no afectará a situaciones consolidadas, que son no sólo aquéllas que hayan sido definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, sino también, y para preservar el principio de seguridad jurídica, todas las que no hubieran sido impugnadas en la fecha de publicación de esta Sentencia.
Este singular diferimiento de la nulidad de la norma nos recuerda -con todas las salvedades-, al criterio que contiene la Disp. Trans. 3ª LOREG, que dispuso que la utilización de la moción de censura que introducía en el art. 197 (y 207.3) solo sería de aplicación “una vez celebradas las primeras elecciones locales siguientes a la entrada en vigor de esta Ley” (entró en vigor el 21 de junio de 1985, luego solo sería aplicable a partir de las elecciones locales de 1987), pues la finalidad era que no pudiesen ser destituidos mediante moción de censura Alcaldes que habían sido elegidos al amparo de una Ley que no la preveía expresamente (aunque pese a esta norma transitoria, el TS consideró que no cabía entender suspendida en el tiempo la posibilidad del planteamiento por los Concejales de moción de censura contra el Alcalde, lo que implicaría, entre tanto, un serio menoscabo del libre y pleno ejercicio del cargo público de Concejal, y entendió que era posible en este ínterin; véanse las STS de 17 de marzo de 1986, EDJ 1986/2009; y de 19 de julio de 1986, EDJ 1986/5272). El TC, en su sentencia de 21 de diciembre de 2017, también aplaza el efecto de la nulidad de una norma que entiende es contraria a la CE ya que podría generar alteraciones en procedimientos de exigencia de responsabilidad política en curso, aunque argumenta que ello sería por la “ausencia de un régimen jurídico alternativo” que permita armonizar el principio de igualdad en el ejercicio de las funciones representativas y la intervención del transfuguismo dentro de los márgenes constitucionales.
El primer efecto de esta nulidad demorada es que el TSJ Canarias deberá resolver el litigio del que trae causa la cuestión de inconstitucionalidad aplicando el art. 197.1.a), párrafo 3º, de la LOREG (de una norma declarada inconstitucional, aunque a día de hoy no sea aún nula), aunque es cierto por otro lado que se corresponde con una Legislatura ya pasada. Y no impedirá que las mociones de censura que se puedan presentar hasta abril de 2019 deban someterse a las medidas restrictivas (e inconstitucionales) a las que quedan sujetos quienes hayan dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal de adscripción de inicio del mandato. Además, si los concejales proponentes de la moción de censura se cualifican por el hecho de que forman o hubieran formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde, el quorum reforzado en estos casos se aplicaría con normalidad, pues la declaración de inconstitucionalidad de la sentencia no alcanza al art. 197.1.a), párrafo 2º.
E) Los Votos Particulares a la sentencia
La STC de 21 de diciembre de 2017 (EDJ 2017/512927) a que me refiero en este comentario cuenta, por otro lado, con cuatro interesantes Votos Particulares.
La Vicepresidenta del TC formula un voto particular concurrente, pues aunque comparte la fundamentación y razonamientos de la sentencia, disiente en cuanto a la no declaración de la nulidad inmediata del art. 197.1.a), párrafo 3º, LOREG. Sí reconoce que, en ocasiones, y solo excepcionalmente, de forma prudente, cabe admitir una desvinculación entre inconstitucionalidad y nulidad, y ello cuando se trata de preservar determinados valores o bienes a fin de evitarles la afectación que supone la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la norma que les da cobertura. Por ejemplo, en los casos de omisiones legislativas. Sin embargo, en este supuesto, no se advierte un vacío legislativo consecuencia de la expulsión de la norma del ordenamiento jurídico, sino que se aplicaría el sistema inmediatamente anterior a la reforma legal de 2011, en el sentido de que no habría limitación en la facultad de promover mociones de censura con relación a determinados concejales. Lo que sí se produciría es un vacío normativo ajustado al fin perseguido por el Legislador electoral de 2011 y adecuado a la CE, y de ahí que sugiera incluso al Legislador que sustituya la norma declarada nula observando la doctrina constitucional. De lo que concluye que “en este caso no procedía modular los efectos temporales del fallo, pues no existía razón alguna que justificase esa modulación”.
El Magistrado Ollero Tassara, en su voto particular, está de acuerdo con la declaración sobre la inconstitucionalidad y nulidad de la norma controvertida, aunque con relación a los razonamientos de la sentencia, considera que debería haberse aludido de modo expreso al “carácter excesivamente personalizado de la modificación del quorum mayoritario previsto” en estos casos, con una “fórmula que se activa intuitu personae, casi cobrando aires de sanción”. Lo que supondría, a su juicio, que la medida no supera el juicio de necesidad a que se somete, lo que podría solventarse optando por “una mayoría basada en criterios objetivos, como las de dos tercios o tres quintos a las que con frecuencia se acude en otros casos; sobre todo como quorum reforzado con motivo del intento de reelección de un candidato”. Y tampoco comparte la opción de una nulidad diferida de la norma, por lo que debería haber sido expulsada de forma inmediata del ordenamiento.
Finalmente, el Magistrado Conde-Pumpido Tourón (a cuyo voto particular se adhieren los Magistrados Montoya Melgar, y Xiol Ríos), discrepa tanto de la fundamentación como del fallo de la sentencia, y a su juicio el TC debería haber desestimado la cuestión de inconstitucionalidad. Considera que la norma no implica una interferencia desproporcionada en el núcleo esencial del estatus del concejal: para el TC, ello se aprecia al no superar dicha norma el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, lo que de acuerdo con la doctrina constitucional requeriría una ponderación de beneficios y perjuicios (cita, entre otras, las SSTC 136/1999, de 20 de julio, EDJ 1999/14094; 11/2016, de 1 de febrero, EDJ 2016/4396; y 140/2016, de 21 de julio, EDJ 2016/121829). Y tal ponderación no se realiza en la sentencia del TC. Sí podría estimarse que alude a sus perjuicios cuando refiere que la aplicación de la norma no solo podría dificultar sino incluso hacer inviable en una pluralidad de escenarios la propia tramitación de la iniciativa de control del gobierno municipal, vetando la presentación de mociones de censura, pero ello no lo pondera con los eventuales beneficios que tal medida podría proporcionar (beneficios que entiende se hallan lógicamente implícitos cuando el TC afirma la adecuación y necesidad de la norma). En su opinión, de haber realizado esta ponderación, la medida habría sido salvada en su constitucionalidad, “por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto, incluido el ius in officium de los concejales”.
III. Conclusiones
En toda democracia representativa, la forma de articular la relación entre representante y representados es una cuestión de primer orden, lo que tiene un proyección muy visible en los gobiernos locales, que presentan un carácter esencialmente democrático. No obstante, pese a la “parlamentarización” que han experimentado las Administraciones Locales, el modelo del gobierno local presenta notables diferencias frente a los modelos de gobierno estatal y los autonómicos. Una muestra de esa “parlamentarización” lo constituye la configuración de mecanismos de exigencia de responsabilidad política propios de la relación Gobierno-Parlamento, como es la moción de censura del Alcalde por parte de los concejales que componen el Pleno.
Durante las dos últimas décadas, especialmente, una de las grandes preocupaciones de las fuerzas políticas en el ámbito local se ha centrado en el fenómeno del transfuguismo, que se ha reprobado por lo que significa de traición o deslealtad política, y en cuanto transmite a la opinión pública una imagen negativa de las Administraciones Locales asociada a la inestabilidad del gobierno local resultante de los comicios, cuando no de mercadeo, con daño a la democracia representativa (fortalecida en la práctica esta visión por un sistema de elección mediante listas cerradas y bloqueadas, también es cierto). Particularmente visible cuando se traduce en apoyos a una moción de censura para destituir al Alcalde y cambiar el gobierno, lo que si bien en términos cuantitativos es un problema que se puede calificar de menor, por su carácter siempre noticioso su repercusión política, social y mediática amplifica esta problemática. Sin embargo, el carácter intrínsecamente negativo y reprobable de todo tránsfuga es una premisa que se asume por las formaciones políticas y así se proclama, pero que resulta también discutible, pareciendo querer tachar con tal condición a todo aquel que se aparta de la disciplina del partido, como si ello por sí tuviera que implicar siempre un fraude a la voluntad popular electora.
Con todo, en una democracia de partidos, y las democracias de masas lo son (así, el art. 6 CE), el tránsfuga es visto de forma generalizada como una “anomalía” del sistema, y debe ser obstaculizado cuando menos. Claro que este objetivo político cuando se traduce en medidas de intervención de tipo jurídico se topa, inexorablemente, con la doctrina clásica de la estrecha vinculación entre la prohibición de mandato imperativo y la condición de representante (local), afirmada y mantenida por el TC (ya desde la STC 5/1983, de 4 de febrero, caso del Alcalde del Ayuntamiento de Andújar).
La reforma del art. 197 LOREG por la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, suma al “tránsfuga” (en el entendimiento de esta norma, aquel concejal que propone una moción de censura y que formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, o bien que haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato), una nueva medida restrictiva de sus facultades en el ejercicio, ésta vez, de la moción de censura. Era previsible que se debatiera la constitucionalidad de esta intervención del legislador con relación al derecho fundamental al ejercicio sin perturbaciones ilegítimas del cargo público representativo del art. 23.2 de la CE. Y así ha sucedido, dictándose por el TC su sentencia de 21 de diciembre de 2017, a raíz de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ de Islas Canarias (Santa Cruz de Tenerife) en el año 2014.
La cuestión de inconstitucionalidad se ciñe al párrafo 3º del art. 197.1.a) LOREG, en su redacción de 2011, en cuanto eleva el quórum para promover mociones de censura cuando alguno de los concejales proponentes hubiera dejado de pertenecer, por cualquier causa, al grupo político municipal de adscripción inicial, en el sentido de que su apoyo no es computado para formar la iniciativa. Para el TC, esta medida restrictiva afecta al núcleo esencial del estatus del concejal, en su dimensión de participación en la actividad de control del gobierno local, vinculado con la libertad de mandato, y lo hace de forma desigual, a quien se encuentra incurso en el supuesto a que alude la norma. Aunque el TC comparte que el objetivo del Legislador de frenar el transfuguismo es legítimo, sin embargo considera que la medida cuestionada es desproporcionada y no puede aceptarse, porque se aplica de modo uniforme a todo caso de separación del concejal respecto al grupo político de origen como merecedor, por el simple hecho de la disolución de ese nexo, de una intervención que asegure la regeneración democrática, y como actitud que de forma ineluctable arrastra una defraudación de la voluntad popular o una desestabilización del gobierno local, premisa que rechaza. Por ello, vulnera el derecho fundamental del art. 23.2 CE.
El fallo de inconstitucionalidad, a la luz de la doctrina constitucional sostenida en el tiempo sobre el ius in officium del representante local y la libertad de mandato, era también previsible en gran medida. La inconstitucionalidad se limita al supuesto del párrafo 3º del art. 197.1.a) LOREG, que es el objeto de enjuiciamiento, mientras que el del párrafo 2º del mismo precepto escapa del juicio de constitucionalidad.
Más polémico es, sin duda, que la nulidad que resulta de esa declaración de inconstitucionalidad se difiere hasta la convocatoria de un nuevo proceso de elecciones locales (abril de 2019), e incluso sugiere al Legislador que proceda a sustituir la norma declarada nula “observando el contenido de este pronunciamiento” (formulado solo de forma negativa, al explicitar los reproches de inconstitucionalidad, bien es cierto). Todo ello, en la práctica, obligará a una nueva reforma de la LOREG que quizás se oriente por agravar el carácter reforzado de la mayoría necesaria para presentar una moción de censura, o por introducir límites temporales a la iniciativa para todos los concejales, entorpeciendo de modo reflejo los casos de transfuguismo, pero sin vincular directamente la restricción de facultades del representante local con el hecho real de la mediatización por las formaciones políticas de la vida y los gobiernos locales.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Derecho Local", el 1 de enero de 2018.
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