Reserva de dominio en el concurso
1. Introducción
La determinación de los derechos del acreedor con reserva de dominio en el concurso del deudor exige comenzar por una referencia a la naturaleza y alcance del pacto de reserva de dominio.
Se está ante una figura de notable complejidad, en cuya configuración confluyen elementos de derechos de obligación y de derechos reales. Esa complejidad se traslada a su tratamiento concursal.
Cabe, sin embargo, establecer algunas notas esenciales sobre esta institución que servirán para después dar respuesta a las cuestiones que se suscitan sobre la posición del acreedor (vendedor) cuando el deudor (comprador) se encuentra en situación concursal.
La reserva de dominio, como su propio nombre indica, consiste en una retención de la propiedad por el vendedor hasta el pago del precio por el comprador. Se produce, pues, normalmente en el seno de un contrato de compraventa con precio aplazado (si bien no de forma exclusiva). Cumple una función de garantía de pago del precio, pero –aunque la cuestión es controvertida ello no significa que se configure como un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca. Impera en este pacto el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, que, pese a la tradición, deciden que la propiedad de la cosa no se transmita hasta el pago del precio, con un efecto equivalente al de una condición suspensiva sobre la transmisión de la propiedad. Es, por tanto, fundamental atender a las concretas condiciones en que se haya establecido ese pacto.
Sobre la naturaleza del pacto de reserva de dominio, en un ámbito ajeno al concurso del comprador, tiene dicho el Tribunal Supremo que “el pacto de reserva de dominio, reconocido en cuanto a su validez por la doctrina uniforme de esta Sala (…) y por virtud del cual, en el contrato de compraventa, el vendedor no transmite al comprador el dominio de la cosa vendida hasta que éste le pague por completo el precio convenido, viene a constituir simplemente, como cualquiera otra de las varias que pueden utilizarse con ese fin, una garantía del cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada. Durante el período de la pendencia de la expresada condición (pendente conditione), determinado dicho período por los sucesivos vencimientos de los plazos estipulados, se produce esta doble situación jurídica: por una parte, y desde el lado del comprador, éste, si bien adquiere normalmente, con la posesión de la cosa, el goce de ella, carece en absoluto de poder de disposición o facultad transmisiva (voluntaria o forzosa) de la misma a un tercero, por lo que si, antes de haber completado el pago, dispone voluntariamente de ella o se ve forzado a tal transmisión (a virtud del procedimiento de apremio promovido contra él por sus propios acreedores), el vendedor, con base en el citado pacto de reserva de dominio, podrá ejercitar las acciones procedentes (reivindicatoria o tercería de dominio, según los casos) para obtener la recuperación de dicha cosa, siempre que el principio protector de la fe pública registral (artículo 34 de la Ley Hipotecaria -EDL 1946/59-) no se oponga a ello” (Sentencia de 19 de mayo de 1989 -EDJ 1989/5203-). Tiene también establecido el Tribunal Supremo que viene a constituir una garantía del cobro del precio aplazado, cuyo completo pago actúa a modo de condición suspensiva de la adquisición por el comprador del pleno dominio de la cosa comprada (Sentencia de 14 de octubre de 2003 -EDJ 2003/110420-).
El pacto de reserva de dominio es una figura de creación y configuración eminentemente jurisprudencial. Tiene, no obstante, una relevante regulación precisa y concreta respecto de los bienes muebles en la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos (“LVBMP” -EDL 1998/44322-), además de en otros sectores (como, para el caso de bienes inmuebles, el de vivienda protegida).
2. Reserva de dominio y concurso
La Ley Concursal (“LCon” o “Ley Concursal” -EDL 2003/29207-) contiene varias referencias expresas a este tipo de pactos y a su incidencia en una situación de concurso del comprador. Vayamos por el orden en que aparecen en la Ley.
La primera mención se encuentra en el LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207-. Este precepto regula la paralización de ejecuciones de garantías reales y “acciones de recuperación asimiladas”. Después de establecer en su primer párrafo el tiempo durante el cual no podrán iniciarse esas acciones (hasta la aprobación de un convenio o el transcurso de un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera abierto la liquidación cuando se trate de bienes necesarios para la continuidad de la actividad del deudor), se indica que durante ese tiempo tampoco podrán ejercitarse “las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles”. La limitación no es aplicable a los bienes no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor.
Por su parte, el LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207 dispone que tendrán la calificación de créditos con privilegio especial “los créditos por contratos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago”.
La última referencia a la reserva de dominio en la Ley Concursal -EDL 2003/29207 se contiene en el LCon Título X (“De las Normas de Derecho Internacional Privado”). Por un lado, el LCon art.201.1 se refiere a los derechos del vendedor respecto de los bienes vendidos al concursado con reserva de dominio y que al tiempo de declaración del concurso se encuentren en un territorio de otro Estado. El LCon art.201.2 establece que la declaración de concurso del vendedor de un bien con reserva de dominio que ya haya sido entregado y que al momento de la declaración se encuentre en el territorio de otro Estado no constituye, por sí sola, causa de resolución ni de rescisión de la venta y “no impedirá al comprador la adquisición de su propiedad”.
Fuera de la Ley Concursal, tiene relevancia el art.16 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazo (“LVBMP” -EDL 1998/44322-). Los apartados 1 a 5 regulan los distintos mecanismos con que el vendedor cuenta en caso de incumplimiento de la obligación de pago del comprador. En particular, el apartado 2 regula la acción contra los bienes vendidos a plazos y el procedimiento aplicable. EL apartado 5 señala en su último párrafo que “cuando los contratos reúnan estos mismos requisitos formales, y se hubiera inscrito la reserva de dominio pactada, en los supuestos de quiebra o concurso de acreedores no se incluirán en la masa los bienes comprados a plazos mientras no esté satisfecho el crédito garantizado, sin perjuicio de llevar a aquélla el sobrante del precio obtenido en la subasta. En los supuestos de suspensión de pagos el acreedor tendrá la condición de singularmente privilegiado, con derecho de abstención según los artículos 15 y 22 de la Ley de Suspensión de Pagos -EDL 1922/1-”. Esta norma no consta expresamente derogada por la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, pero se discute si lo fue de forma tácita. Se volverá sobre ello.
Es también de interés el LCon art.80.1 -EDL 2003/29207-, según el cual “los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos”. No hay aquí referencia expresa a la reserva de dominio, pero el precepto tiene incidencia en el problema planteado porque se ha acudido a su invocación cuando se ha tratado de hacer valer frente al concursado la existencia de un pacto de reserva de dominio. Se verá también más adelante en detalle.
3. Derechos del acreedor (vendedor) con reserva de dominio a su favor
La relación de preceptos relativos a la reserva de dominio en la normativa aplicable permite extraer como conclusión que se está ante una materia que no es regulada de forma sistemática y completa. Es más, por lo que se refiere al tratamiento de los derechos del acreedor en el concurso, la mera lectura de las normas relacionadas parece dar a entender que se plantean a la vez dos situaciones que se revelan difíciles de compatibilizar entre sí.
Por un lado, a los acreedores con pacto de reserva de dominio en los casos de contratos de compraventa de bienes muebles o inmuebles se reconoce un privilegio especial sobre esos bienes. Son, por tanto, acreedores privilegiados, lo que, por cierto, no marida bien, al menos en apariencia, con la circunstancia de que el bien sobre el que recae el privilegio no sea propiedad del concursado. Decimos en apariencia porque el propio LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207 regula una situación similar al referirse a los contratos de arrendamiento financiero, con lo que finalmente no parece tan extraño que el legislador incluya en la relación de acreedores con privilegio especial supuestos en los que el privilegio no recae sobre bienes pertenecientes en plena propiedad al concursado.
Por otro lado, el LCon art. 56.1.II.a) -EDL 2003/29207 contempla expresamente las acciones tendentes a recuperar los bienes muebles vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles. Lo hace, sí, para establecer que esas acciones no se podrán ejercitar en el período temporal indicado en el primer párrafo del LCon art.56.1 (se recuerda, hasta la aprobación de convenio o el transcurso de un año desde la declaración de concurso sin apertura de la liquidación, por lo que se refiere a los bienes necesarios para la continuidad de la actividad del concursado). Pero de ahí, al menos en una primera aproximación, se puede seguir que esas acciones podrán ejercitarse después de ese tiempo y, por tanto, que en situación de concurso el vendedor tiene derecho de separación del bien vendido sobre el que está constituida la reserva de dominio. Nótese, además, que la regla no afecta a los bienes que no reúnan la condición de necesarios para la continuidad de la actividad del deudor. Ello, además, apunta a que el bien vendido no forma parte de la masa activa, conclusión que expresamente establece el artículo 16 LVBMP --EDL 1998/44322-. De hecho, como después se verá, la referencia del LCon art.56.1.II.a) conecta directamente con el artículo 16.5 LVBMP. Esa conexión puede ser la que dé sentido a la aplicación de este precepto tras la declaración del concurso y, así, confirmar la compatibilidad entre la regulación contenida en la Ley Concursal y la establecida en la LVBMP.
Como se ve, las dos situaciones descritas no parecen compatibles entre sí. O una cosa (acción de recuperación) o la otra (privilegio especial), cabría decir.
Conviene también examinar el problema de la posible existencia de la acción de recuperación desde el punto de vista de los efectos de la declaración del concurso sobre el propio contrato de compraventa; es decir, del LCon art.61 -EDL 2003/29207-. Se trata, sin duda, de un contrato bilateral. Aunque es una cuestión discutida por la doctrina con argumentos nada desdeñables, puede entenderse, sin embargo, que la prestación exigible al deudor se realiza de forma completa mediante la entrega de la cosa. De manera que, como lo normal es que al concurso se llegue en esa situación, sólo quedarán prestaciones pendientes a cargo del comprador, consistentes en el pago completo del precio. Desde esta perspectiva, habría que considerar que se está ante un supuesto del LCon art.61.1, con arreglo al cual, como es conocido, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso. Así las cosas, esta solución podría entenderse alineada con el LCon art.90.1.4º, de forma que en la situación analizada el crédito por la parte no pagada del precio pasaría a formar parte de la masa pasiva y el acreedor tendría la condición de acreedor con privilegio especial sobre un bien que podría así entenderse integrado en la masa activa. Difícilmente cabría reconocerle una acción de recuperación del bien que habría de pasar por la resolución del contrato de compraventa y que no podría tener lugar por no ser de aplicación el LCon art.62. Pero entonces la referencia del LCon art.56.1.II.a) a ese tipo de acciones no tendría contenido.
Como se ve, la solución al problema planteado dista de ser sencilla.
Veamos la respuesta que vienen dando nuestros tribunales. Como antes se ha expuesto, la mayoría de supuestos se plantea sobre la base de un incidente promovido por el vendedor en ejercicio de la acción de separación del LCon art.80 -EDL 2003/29207-. Analicemos con algún detalle las resoluciones, cuya argumentación es sustancialmente coincidente.
Comencemos por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 12 de diciembre -EDJ 2011/301074 y 30 de diciembre de 2011 -EDJ 2011/318004-. En ambos supuestos se discutía una acción de separación de unos vehículos adquiridos la concursada con reserva de dominio a favor de una entidad financiera. Para la Audiencia, el pacto de reserva de dominio es “una cláusula o derecho de garantía creado a favor del financiador en protección de su crédito”. No se entiende procedente la aplicación del LCon art.80 -EDL 2003/29207-“porque no hay auténtico dominio en el financiador sino solo dominio-garantía en caso de incumplimiento, en modo tal que para que se produzca una auténtica situación de titularidad sobre el bien, se requiere del cumplimiento de condiciones, en el caso del comprador, la del pago de la financiación, para la financiera, la del incumplimiento, porque no cabe entender un dominio libre condicionado al margen del contrato en virtud del cual se presta dinero y se obtiene la garantía que, queremos insistir, constituye presupuesto mismo de titularidad”. Por el contrario, el Tribunal considera que al supuesto de hecho es de aplicación el LCon art.61.1, ya que al tiempo de la declaración del concurso se había producido el cumplimiento íntegro de la parte vendedora y también el incumplimiento de la obligación de pago de las cantidades adeudadas por parte de la concursada, por lo que se debe incluir la deuda en la masa pasiva del concurso al no poderse resolver el contrato por no cumplirse los presupuestos del LCon art.62.1.
La misma solución se establece en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) de 15 de octubre de 2010 -EDJ 2010/285229-, relativa a una acción de separación de unas piezas de recambio sobre las que existía un pacto de reserva de dominio. Y lo mismo se dice en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 30 de julio de 2010 -EDJ 2010/265561-, dictada en un supuesto atinente a unos vehículos sobre los que existía un pacto de reserva de dominio a favor de la financiadora del fabricante. La Audiencia confirma la desestimación de la acción de separación al considerar que el hecho de que exista un pacto de reserva de dominio no implica que la compradora (concursada) no ostente el derecho de uso y disposición sobre esos bienes. Cabe también citar la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 19 de diciembre de 2007 -EDJ 2007/268306-, que desestima la acción de separación ejercida por el vendedor respecto de dos máquinas de fabricación de CDs sobre las que recaía una reserva de dominio inscrita. La Sentencia expone que “aclarado que es posible que un tercero reclame la separación de la masa activa de los bienes de su propiedad, hay que subrayar que en este caso no nos encontramos ante una situación de pura y simple propiedad ajena incorporada a la masa del concursado. Se trata, por el contrario, de un vendedor, que como garantía se ha reservado el dominio, pero que enajena los bienes y los entrega para su uso por el comprador de forma consciente, en atención al contrato de compraventa de bienes a plazos al que añade el pacto de reserva de dominio en ambos casos”. Para el Juzgado, “precisamente la venta con reserva de dominio otorga al comprador la facultad de usar la cosa, aunque el dominio esté proclamado en el Registro Público a favor del vendedor como garantía del cumplimiento”.
Como puede comprobarse, esas resoluciones pivotan sobre tres ideas principales. Una, que prima en el pacto de reserva de dominio su función de garantía de pago del precio, apreciación en la que puede tener mucho que ver que en la mayoría de supuestos (no todos) la reserva de dominio se establece directamente en favor del financiador, que sólo adquiere la propiedad a tales efectos. La segunda, que en los casos de contratos de compraventa con reserva de dominio el comprador tiene de forma legítima el derecho de uso de la cosa vendida, lo que impide la aplicación del LCon art.80 -EDL 2003/29207-. La tercera, que resulta de aplicación el LCon art.61.1, no el LCon art.61.2, lo que impide la entrada en juego del LCon art.62 y conduce a limitar la posición del comprador al reconocimiento de su condición de acreedor con privilegio especial de los previstos en el LCon art.90.1.4º. Detrás de estas ideas puede también estar un cierto ánimo de protección de la posición del concursado (y, por ende, de los demás acreedores) y, además, una percepción no demasiado favorable hacia la propia figura de la reserva de dominio.
No dejan, sin embargo, de plantearse interrogantes que pueden cuestionar la tesis, comenzando por el que resulta de la referencia expresa del LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207 a las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles. Si esas acciones no se pueden ejercitar tras la declaración de concurso, no se alcanza a comprender el significado de esa referencia en la norma. El único sentido de establecer la regla relativa a la paralización de esas acciones, cuando recaen sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad, es que pueden ejercitarse después del período referido en esa norma (o en cualquier momento si no son necesarios). Ello conecta, además, con el artículo 16.5 LVBMP -EDL 1998/44322-, que establece expresamente que los bienes sujetos a pactos de reserva de dominio que reúnan las condiciones allí establecidas no formarán parte de la masa activa en caso de declaración de concurso. Entre las resoluciones indicadas, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao considera esa norma derogada por la genérica previsión de la LCon disp. derog. única.4. Pero esa norma no está derogada expresamente y podría intentarse una interpretación que haga compatibles entre sí las normas analizadas.
Bien podría entenderse que el LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207 parte de la vigencia del art.16 LVBMP -EDL 1998/44322 y que ello conduce a una excepción (o, mejor dicho, una regulación específica) a lo que resulta del juego conjunto de los LCon arts.61, 62 y 80, que presupone la vigencia, para esos casos, del derecho de separación del vendedor regulado en el propio art.16 LVBMP. Ciertamente, esta posible solución también puede suscitar más que justificadas reservas. En efecto, no resulta fácil aceptar que en un supuesto del LCon art.61.1 (contrato con prestaciones pendientes a cargo sólo de una de las partes, en este caso el comprador) se tome una solución, el reconocimiento de la acción de recuperación, que presupone la extinción de la relación contractual, algo sólo reservado en el LCon art.62 a los supuestos del LCon art.61.2 LC (contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por las dos partes). Y tampoco resulta enteramente natural reconocer una acción de separación que no encaja en los presupuestos del LCon art.80, porque en estos supuestos el comprador ostenta de forma legítima el uso y posesión de la cosa vendida, salvo que se entienda (lo que es mucho entender) que como consecuencia del ejercicio de la acción de separación se produce de forma automática la extinción de la relación contractual y ello determina que el comprador concursado no goce ya de forma legítima del uso y posesión del bien. A pesar de esas posibles reservas, el planteamiento que se propone no se puede descartar porque permitiría encontrar un verdadero sentido al conjunto de normas en juego. De esta forma, el acreedor con el pacto de reserva de dominio a su favor a que se refiere el LCon art.56.1.II.a) tendría dos opciones. Una, ejercitar la acción de separación, con la consecuencia automática de la extinción de la relación contractual previa. Otra, no hacerlo y mantener la vigencia del contrato, de forma que quedaría incluido en la masa pasiva con la condición de acreedor con el privilegio especial del LCon art.90.1.4º. Perderían así relevancia las limitaciones derivadas de la interpretación de los LCon arts.61 y 62, por un lado, y del LCon art.80, por otro (que, en cambio, se mantendrían para pactos diferentes de los mencionados en el LCon art.56.1.II.a). Se trataría de una regulación específica de la materia que resultaría de forma natural del LCon art.56.1.II.a) y del art.16.5 LVBMP.
Todas estas dudas han llevado a la doctrina a formular diferentes planteamientos destinados a determinar, tras la declaración de concurso, las posibilidades de actuación del vendedor con pacto de reserva de dominio. Como explica Miquel González, J. M., “La reserva de dominio”, en Historia de la Propiedad. Crédito y garantía. V Encuentro interdisciplinar. Salamanca, 31 de mayo-2 de junio de 2006, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, pp. 523-599, “el pacto de reserva de dominio en la compraventa es terreno fértil para la fantasía conceptual”. Otros autores que han escrito relevantes comentarios monográficos son Carrasco Perera, Á., “La reserva de dominio en el concurso” en Los derechos de garantía en la Ley Concursal, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2009, pp. 169-209; Serrano Sánchez, M., “La reserva de dominio y el arrendamiento financiero en el concurso de acreedores”, en Créditos, garantías y concurso. Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ruiz de Velasco, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2010, pp. 265-290; Moralejo, I., “El concurso de acreedores y la reserva de dominio inscrita sobre bienes muebles “, en Estudios jurídicos en memoria del profesor Emilio Beltrán. Liber amicorum, T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 1697-1624.
Los argumentos son, desde luego, más trabajados que los relativos a la alternativa que, con reservas y no sin cierto atrevimiento, se sugiere ahora. Por ejemplo, destaca la tesis de Miquel González, J., op. cit., pp. 582-585, admirablemente construida, que sostiene entre otras premisas que en este tipo de situaciones se está ante contratos con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, a los que resultan de aplicación los LCon arts.61.2 y 62 -EDL 2003/29207-, valoración que se entiende aplicable para todos los casos, con independencia de que el pacto sea de los referidos en los arts.15 y 16 LVBMP -EDL 1998/44322 (frente a la alternativa indicada, que limitaría la vigencia de la acción de recuperación a los pactos ajustados a los requisitos de estos últimos preceptos). Para este autor, en la compraventa con pacto de reserva de dominio, estando pendiente el pago completo del precio, no se ha producido de forma completa el resultado programado por el contrato, consistente en la adquisición de la propiedad por el comprador. Como esa ha sido precisamente la voluntad de las partes, ha de entenderse que ambas obligaciones (la del vendedor de transmitir la propiedad y la del comprador de pagar el precio) están pendientes de cumplimiento. El vendedor no ha prestado su consentimiento a la transmisión de forma incondicional y, como ese consentimiento está condicionado al hecho del pago del precio, hay que entender que lo que le incumbe no ha sido cumplido todavía. Esta idea también está presente, aunque no tan acabada, en Carrasco Perera, Á., op. cit., que, por otro lado formula consideraciones que se acercan a la alternativa sugerida. Desde luego, esa aproximación, que cuenta a su favor con argumentos de peso, permite resolver con más sencillez las distintas cuestiones que el pacto de reserva de dominio suscita en el concurso (también para los casos de pactos de reserva de dominio no inscritos). Como dice Miquel González, J., op. cit., p. 584, “si bien se mira, el art. 61.2 LC protege al vendedor de manera suficiente en el concurso del comprador, porque la reserva de dominio ha determinado justamente que ambas obligaciones estén pendientes de cumplimiento, por lo que, ante el incumplimiento -bien resuelva el vendedor, bien resuelva el juez a solicitud de la administración concursal (conforme al art. 61.2 ap. 2)-, recuperará la cosa vendida y, conforme a los arts. 61.2. ap. 2 y al art. 62.4 in fine LC, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda”.
Pero la tesis tropieza con el criterio que parece haberse impuesto en la práctica judicial, que coloca la situación analizada en el ámbito del LCon art.61.1 -EDL 2003/29207-.
Y tampoco cabe desconocer la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída a propósito de la discusión relativa a si las cuotas devengadas tras la declaración de concurso en contratos de arrendamiento financiero son créditos concursales o contra la masa. En esa jurisprudencia se encuentran razonamientos que, según se miren desde una perspectiva u otra, pueden apuntar a la confirmación de la tesis que se advierte en la práctica judicial o ayudar a su modificación. En la Sentencia de 12 de noviembre de 2014 -EDJ 2014/204305-, el Tribunal Supremo explica que “la reciprocidad de los deberes de prestación puede ser advertida en la fase genética de la relación, esto es, en el momento de su nacimiento, con la perfección del contrato y la consiguiente creación de la regulación negocial. Pero, a los efectos del artículo 61 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, la reciprocidad debe existir en la fase funcional del vínculo y después de declarado el concurso. Se entiende que las obligaciones que tuvieron inicialmente aquella condición la pierden si una de las partes hubiera cumplido su prestación antes de aquella declaración, lo que determina que el crédito contra el concursado incumplidor sea considerado concursal. La razón de ello es que, durante la tramitación del concurso, la relación funciona, de hecho, igual que las relaciones que por su estructura original no eran recíprocas”. Añade que “para decidir sobre la reciprocidad de las obligaciones derivadas del arrendamiento financiero en concreto, no cabe acudir a las obligaciones que « por definición » impone el contrato de arrendamiento”, de forma que “para determinar si la relación jurídica nacida del contrato de arrendamiento financiero sigue funcionando como sinalagmática después de declarado el concurso, por estar pendientes de cumplimiento obligaciones recíprocas a cargo de las dos partes, habrá que atender a las cláusulas válidamente convenidas, en cada caso, por los contratantes”. Sobre esa base, descarta que la obligación del arrendador de permitir el uso pacífico de la cosa arrendada determine la existencia de prestaciones a cargo del arrendador pendientes de cumplimiento porque “tal obligación solo constituye, a efectos del artículo 61 Ley Concursal, un deber de conducta general, implícito en el principio ‘pacta sunt servanda’ [los pactos deben ser cumplidos], en su contenido sustancial ya cumplido con la propia entrega”. Hasta el momento, el traslado de estos razonamientos al caso del pacto de reserva de dominio no acaba de facilitar la tesis según la cual hasta el completo pago existe pendiente de cumplimiento la prestación del vendedor consistente en hacer posible la transmisión de la propiedad retenida. Pero puede quedar a salvo el supuesto de que en el contrato se hayan incluido previsiones que establezcan concretas prestaciones del comprador destinadas a hacer efectivo ese resultado. Por otro lado, la Sentencia termina diciendo que “también es insuficiente a tales efectos la obligación de transferir la titularidad del bien al arrendatario una vez que este ejercite la opción de compra y pague la cuota correspondiente al valor residual. Es una obligación de la arrendadora que tan sólo nace en caso de que el arrendatario, después de haber pagado todas las cuotas, decida hacer ejercicio de ella. Esta compraventa no es un mero acto de ejecución del contrato de leasing, sino un negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad, en este caso del arrendatario al hacer uso de la opción de compra”. La situación es diferente en el caso del pacto de reserva de dominio, porque en este no es necesario que se emita ninguna declaración de voluntad por parte del comprador. El Tribunal Supremo –cabe entender descarta el argumento porque en el caso del arrendamiento financiero la compraventa y con ello la transmisión de la propiedad dependen de una declaración de voluntad del comprador en ejercicio de la opción. Ello no ocurre en el pacto de dominio, en el que la transmisión de la propiedad deriva tiene su origen en el propio pacto y queda pendiente que el vendedor la haga posible tras el pago completo del precio. De ahí podría extraerse alguna línea argumental, que simplemente se deja apuntada ahora, que pudiera servir de ayuda para sostener que hay una situación (diferente de la que se da en el arrendamiento financiero sobre la obligación genérica del arrendador de permitir el uso pacífico de la cosa) en la que desde el origen de la relación está pendiente un comportamiento concreto del vendedor que es preciso para que se produzca el resultado final de la transmisión de la propiedad.
4. Reserva de dominio no inscrita y reserva de dominio sobre bienes inmuebles
El LCon art.56.1.II.a) -EDL 2003/29207 se refiere de forma expresa a “las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles”. Por tanto, la discusión relativa a la posible vigencia de esas acciones pendiente el concurso queda reservada a los casos en que la reserva de dominio recaiga sobre bienes muebles y esté inscrita en el Registro de Bienes Muebles, con arreglo a su normativa específica.
El privilegio especial del LCon art. 90.1.4º -EDL 2003/29207-, en cambio, se encuentra formulado en términos más amplios. Se refiere, sin más, a “bienes muebles o inmuebles”, si bien es cierto que el LCon art.90.2 dispone que para disfrutar del privilegio “la garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros”.
Según el art.15.1 LVBMP -EDL 1998/44322-, “para que sean oponibles frente a terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a la presente Ley, será necesaria su inscripción en el Registro”. Parece, pues, que es necesaria esa inscripción para su oponibilidad frente a terceros y, por consiguiente, para tener el privilegio especial del LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207-.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión de forma indirecta, al hacer referencia a qué ocurre con los créditos por contratos de leasing o arrendamiento financiero. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2011 (-EDJ 2011/218715-) entiende que “en cuanto a las formalidades precisas para que los créditos mencionados en los ordinales primero a quinto de su apartado 1 [del artículo 90.1 LC -EDL 2003/29207-] merezcan la calificación de especialmente privilegiados entre ellos, los del tipo a que pertenece el de la recurrente -, se remite la norma que en el motivo se dice infringida a lo establecido en la legislación específica en orden a su oponibilidad a terceros. El artículo 15 de la Ley 28/1988, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles -EDL 1998/44322-, exige, para que las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer sean oponibles a terceros, la inscripción en el Registro correspondiente. (…) Sin embargo, la misma Ley, tratándose de contratos de arrendamiento financiero regulados en la disposición adicional séptima de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito (EDL 1988/12662) que se refieran a bienes muebles que reúnan las características señaladas en el artículo 1, contempla la inscripción como una mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad”. De esos razonamientos parece desprenderse que, para el Tribunal Supremo, en los casos de reserva de dominio la inscripción es requisito necesario a los efectos de la calificación del crédito como privilegiado especial. En los mismos términos se expresa, entre otras y a modo de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 8 de febrero de 2011 -EDJ 2011/40636-, relativa expresamente a un caso de pacto de reserva de dominio no inscrito. Concluye que la falta de inscripción determina la inoponibilidad de la reserva y, por tanto, que el crédito no pueda considerarse dotado del privilegio especial del LCon art.90.1.4º.
Podría plantearse qué ocurre con la reserva de dominio sobre bienes muebles no sujetos a la LVBMP -EDL 1998/44322-. Aunque puede tratarse de supuestos menos frecuentes (por ejemplo, el art.3 LVBMP excluye de su ámbito de aplicación los contratos en los que el plazo de pago sea no superior a tres meses y el art.5.1 excluye los contratos sobre bienes destinados a posterior reventa al público), cabe que existan esos contratos no sometidos a la LVBMP y que sobre el bien vendido se constituya un pacto de reserva de dominio. En tales casos, a falta de la existencia de una normativa específica con una previsión como la del art.15.1 LVBMP, parece razonable entender que no es necesaria la inscripción para que el acreedor goce del privilegio especial del LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207-.
Semejante conclusión puede seguirse en el caso de contratos de compraventa de bienes inmuebles. Como ha señalado la jurisprudencia, el pacto de reserva de dominio en estos supuestos es válido y oponible frente a terceros. Lo dice la Sentencia TS de 14 de octubre de 2003 -EDJ 2003/110420-, antes citada. En el caso allí resuelto, los iniciales compradores del inmueble (que incumplieron su obligación de pago del precio) lo habían vendido, a su vez, a terceros. Éstos alegaban que el pacto de reserva de dominio “tiene una simple eficacia ‘inter partes’, ya que no ha llegado a acceder al Registro de la Propiedad, ni directamente ni a través de la condición resolutoria prevista en la cláusula tercera del mismo contrato”. El Tribunal Supremo rechaza la alegación. Considera que “si bien es incuestionable que un contrato no puede crear obligaciones para quien ni ha sido parte en el mismo, ni es heredero de alguno de los otorgantes, ello no significa que los terceros nunca puedan verse afectados por un determinado contrato anterior, pues tal cosa sucederá si el mismo ha creado una situación jurídica que por aquéllos deba ser respetada. Así acontece en el caso que nos ocupa, en que quienes aparecen como titulares de determinados bienes y públicamente los usan y disfrutan, los habían adquirido a plazos, con reserva de dominio y prohibición de disponer, como garantías exigidas por el vendedor de su derecho a la percepción de la parte de precio pendiente de abono”. Se añade después que “si bien los derechos no inscritos en el Registro de la Propiedad no pueden ser opuestos a terceros, la situación cambia cuando quien invoca esta calidad de tercero frente al reivindicante es, en realidad, un causahabiente a título particular de la persona que había comprado a plazo a aquél los bienes objeto de la demanda y le había reconocido una reserva de dominio sobre los mismos, por cuanto los efectos del primer contrato no pueden por menos de vincular a quien entra en una relación jurídica preexistente y no extinguida, en virtud del principio de que nadie puede dar lo que no tiene”. Aunque esos razonamientos pueden suscitar alguna observación, lo relevante aquí es que no parece que el Tribunal Supremo considere esencial la inscripción de la reserva de dominio. Ciertamente, la Dirección General de los Registros y del Notariado tiene establecido que “produciéndose efectos jurídico reales que afectan tanto al ámbito de las facultades del vendedor y del comprador (transmisión de su posición jurídica), como al ámbito de su respectiva responsabilidad patrimonial frente a terceros (embargo de su respectiva posición jurídica), resulta evidente la oportunidad de su inscripción en el Registro de la Propiedad” (Resolución de 28 de noviembre de 2017 -EDD 2017/252083-, entre muchas otras). Pero una cosa es que la reserva de dominio sea susceptible de inscripción y otra que esa inscripción constituya un requisito necesario para acceder al privilegio especial del LCon art.90.1.4º -EDL 2003/29207-. Cabe aquí plantearse la oportunidad de trasladar los razonamientos antes expuestos de la jurisprudencia sobre el carácter potestativo de la inscripción registral en el caso de los contratos de arrendamiento financiero. Cabe esa inscripción, pero no se considera esencial para su oponibilidad. El mismo planteamiento puede seguirse en los casos de reserva de dominio pactada en contratos de compraventa de bienes inmuebles. No conviene tampoco olvidar que el LCon art.90.2 expresamente habla de los “requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros” y que aquí no puede hablarse de una legislación específica que regule la inscripción registral de la reserva de dominio en el Registro de la Propiedad. A salvo quedarán los posibles derechos de terceros adquirentes de buena fe con arreglo a la normativa registral general.
5. El inventario
La determinación de si un bien sujeto a reserva de dominio debe incluirse o no en el inventario del concurso es cuestión directamente ligada a las anteriores, en particular, a las que tienen que ver con la relación entre el LCon art.56.1.II.a -EDL 2003/29207 (conectado con el art.16 LVBMP -EDL 1998/44322-) y el LCon art.90.1.4º. Pero se puede responder de forma independiente.
Para ello, ha de acudirse al LCon art.82 -EDL 2003/29207-, precepto específico destinado a establecer los elementos que se han de incluir en el inventario. Según su apartado 1, son los “bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa”. La norma se conecta con el LCon art.76.1, que establece que “constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”.
La duda es si ese bien forma o no parte de la masa activa. Como se decía antes, desde la perspectiva del privilegio especial, parece que lo lógico sería entender que se integra en la masa activa (y como tal, en consecuencia, habría de incluirse en el inventario), habida cuenta de que por su propia naturaleza los privilegios especiales se refieren a bienes y derechos pertenecientes al concursado. El derecho de separación, en cambio, apunta en otra dirección, ya que presupone que el bien no es propiedad del concursado. De hecho, con independencia de que ese derecho se reconozca o no tras la declaración de concurso, esta circunstancia es la esencia del pacto de reserva de dominio, como se dijo al principio. Lo dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2000 -EDJ 2000/14508-: “tales acuerdos, plenamente admisibles, impiden válida y temporalmente la entrada del objeto en el patrimonio del comprador aunque no de su uso y disposición”. Por tanto, el bien no puede figurar en el inventario como perteneciente en plena propiedad al concursado. Pero no puede olvidarse que, como ha entendido la práctica judicial, el concursado tiene sobre ese bien un legítimo derecho de uso y disfrute y, además, está sujeto a un privilegio especial que se reconoce en favor del titular del pacto de reserva de dominio.
Así las cosas, la solución puede ser la misma que se contempla expresamente en el LCon art.82.5 -EDL 2003/29207-: “los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que este tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado”. Esta previsión fue introducida en la Ley Concursal por el artículo único.57 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre EDL 2011/222123-, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. La finalidad era dar solución a los problemas que se habían suscitado en este ámbito en relación con los contratos de arrendamiento financiero, en los que se produce una situación muy similar a la de los contratos con pacto de reserva de dominio. De ahí que el LCon art.82.5 contenga una referencia expresa al “arrendatario financiero concursado”. Pero no debería haber inconveniente en aplicar la misma solución al comprador concursado en los casos de compraventa con reserva de dominio, bien por aplicación analógica del LCon art.82.5, bien por aplicación de las previsiones generales del LCon art.82.
Con todo, no debe olvidarse que el inventario cumple una función esencialmente informativa. La inclusión de un bien o derecho en el inventario no produce ningún efecto de transmisión de la propiedad sobre los bienes y derechos que allí figuran. Por tanto, tratándose de un bien sobre el que el concursado ostenta relevantes derechos (incluida una expectativa de adquisición del pleno dominio) y que, aunque no sea propiedad del deudor, está sujeto a un privilegio especial, no debería haber especial dificultad en su inclusión en el inventario, siempre que estas circunstancias se hagan constar debidamente. Puede resultar de utilidad para todos los acreedores conocer esas circunstancias. En cualquier caso, se insiste, para dar una solución uniforme a una situación que presenta muchos rasgos coincidentes con los del arrendamiento financiero, puede ser razonable acudir al criterio del LCon art.82.5 -EDL 2003/29207 para indicar la forma en que un bien sujeto a reserva de dominio debe figurar en el inventario.
6. Reserva de dominio en otros contratos
Importa, finalmente, hacer una breve referencia al tratamiento concursal de la reserva de dominio en contratos diferentes del de compraventa. En tales casos, no podrá reconocerse la condición de acreedor privilegiado al titular de la reserva, ya que el LCon art.90.1.4º reserva esa condición a los pactos de reserva de dominio en contratos de compraventa y es bien conocido el carácter extraordinario y restrictivo de los privilegios especiales del LCon art.90 -EDL 2003/29207-, lo que impide su extensión a supuestos distintos de los expresamente contemplados en la norma.
La situación pasará, pues, por someter el contrato de que se trate a las reglas generales de los LCon arts.61 y 62 -EDL 2003/29207 en cuanto a la vigencia del contrato y a las de los LCon arts. 89 s. en cuanto a la clasificación del eventual crédito del titular de la reserva.
