D. Juan Pablo González del Pozo
Transcurridos más de treinta y siete años desde la implantación del divorcio en España por la Ley 30/1981, de 7 de julio (EDL 1981/2897), conocida como Ley de Divorcio de Fernández Ordóñez, se ha convertido en una realidad social cada vez más común en nuestro país la existencia de las conocidas como familias reconstituidas formadas por un cónyuge separado o divorciado, con hijos de su primer o ulterior matrimonio o segunda o posterior convivencia more uxorio, que se une, formando un nuevo matrimonio o unión de hecho, con otra persona, que a su vez puede estar separada o divorciada de un matrimonio o unión no matrimonial anterior, constituyendo ambos una nueva familia que, ordinariamente, tiene descendencia común. En ocasiones, cada uno de los integrantes de la familia reconstituida aporta a la misma hijos de un matrimonio o relación anterior, de modo que, en caso de tener descendientes comunes, pueden llegan a convivir en la misma unidad familiar los hijos de cada uno de los cónyuge o miembros de la pareja, que no tienen vínculo jurídico alguno entre sí, con los hijos comunes de ese nuevo matrimonio o pareja reconstituida, que serán hermanos de un solo vínculo de los hijos exclusivos de la madre y hermanos de un solo vínculo de los hijos exclusivos del padre.
En casos excepcionales de personas con varios matrimonios o relaciones de pareja rotos, con hijos de distintas procedencias, los hijos comunes del nuevo matrimonio o pareja de hecho reconstituida pueden llegar a convivir con medio hermanos de dos o tres fratrías diferentes.
La existencia de estas familias reconstituidas, ya concurra esa situación familiar en el momento de establecerse ab initio las medidas paterno filiales, ya aparezca en un momento posterior a la fijación de las mismas, tiene o puede tener una indiscutible incidencia en la fijación de las medidas atinentes a los hijos comunes de los litigantes o en su modificación.
La incidencia que los nuevos hijos de uno de los litigantes puede tener en la adopción de las medidas relativas a los hijos comunes es múltiple y puede afectar y producir consecuencias tanto en la adopción de la medida de custodia, como en la atribución del uso de la vivienda familiar, en la medida referida al régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de los menores con uno de sus progenitores, y, finalmente, en la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia del común descendiente que proceda fijar a cargo de un progenitor.
Analizaremos por separado la incidencia que esa pluralidad de hijos, hermanos de vínculo sencillo, que sólo tienen en común el padre o la madre, convivientes a veces con hermanos de doble vínculo, cuando la ruptura de la familia reconstituida da lugar a la atribución de custodias que obligan a separar a hermanos de un solo vínculo.
En primer lugar, por lo que se refiere a la atribución de la custodia de los hijos menores comunes, si existen en la familia hijos de dos o tres procedencias distintas (por ejemplo, hijos exclusivos del padre, custodio de los mismos; hijos propios de la madre, que ostenta su guarda, e hijos comunes de los litigantes) resulta inevitable, en los casos de atribución de la custodia exclusiva de los hijos comunes a uno solo de los cónyuges o progenitores, la separación de los hermanos de un solo vínculo, paterno o materno, ya que, de atribuirse la custodia a la madre, los hijos comunes permanecerán con sus hermanos de vínculo materno pero serán separados, irremediablemente, de sus hermanos de vínculo paterno, en tanto que si se atribuye la custodia de los hijos comunes al padre, serán separados de los hermanos de vínculo materno.
La existencia de nuevos hijos de uno solo de los cónyuges o progenitores que se separan, divorcian, o rompen su relación de convivencia marital, actúa, a la hora de decidir sobre la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, como un elemento productor de efectos que se desenvuelven en sentido bidireccional, pues, de una parte, ineludiblemente, se valora por el juez, como factor favorable o desfavorable a la atribución de la custodia de los hijos comunes, el correcto o inadecuado desempeño de las funciones de custodia de los hijos propios por cada progenitor en conflicto, es decir, se pondera como un factor de medición o evaluación de la capacidad parental de cada progenitor la práctica anterior del ejercicio de la custodia sobre los hijos propios, y, de otro, porque, como es evidente, la aplicación del principio de no separación de los hermanos, que es un desiderátum o recomendación legal, no una prohibición, obliga al juez a sopesar el mayor o menor grado de vinculación familiar existente entre los hermanos comunes y los medio hermanos de vínculo paterno o materno, como elemento complementario a valorar para determinar si se les debe separar de unos o de otros.
No podemos extendernos en un examen casuístico de las múltiples variantes que pueden presentarse en la realidad, pero habremos de convenir en que la existencia de nuevos hijos de uno solo de los cónyuges o progenitores puede influir tanto en la determinación inicial del tipo de custodia de los hijos comunes que vaya a establecerse, compartida o monoparental paterna o materna, como en la ulterior modificación del sistema de custodia preexistente tras el nacimiento de nuevos hijos.
Con carácter general, el TS no ve en absoluto como factor desfavorable para el establecimiento de un sistema de custodia compartida que uno de los progenitores haya fundado una nueva familia formando una familia más amplia o reconstituida (vid STS nº 200/2014, de 25 de abril; (EDJ 2014/67110): “…lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia (la compartida) es el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés para el menor”).
En particular, el nacimiento de nuevos hijos puede valorarse como un elemento positivo que favorece la instauración de un sistema de custodia compartida, en la medida en que la existencia de una nueva familia reconstituida puede suponer para los hijos comunes un nuevo entorno familiar especialmente apto para su educación y formación integral, en cuanto el sistema de custodia compartida permitirá a los hermanos comunes y a los de vínculo sencillo pasar más tiempo juntos, fomentando así el fortalecimiento y estrechamiento de los vínculos afectivos familiares (vid STS nº 579/2017, de 25 de octubre, (EDJ 2017/221591): “Se añade una circunstancia nueva: el nacimiento de dos hermanos menores habidos de una nueva relación de su padre, con posterioridad a la sentencia de 2008 (que establecía una guarda exclusiva materna), lo que va a permitir a la niña pasar más tiempo con ellos y fortalecer los vínculos fraternales, a partir de una unidad familiar más amplia”).
En ocasiones también se ha valorado como factor positivo para establecer una custodia compartida pedida por el progenitor no custodio la concesión al mismo de la custodia exclusiva de los hijos habidos de una relación anterior, como en el caso resuelto en la Sentencia del TS nº 751/2016, de 22 de diciembre (EDJ 2016/232475), en que la madre se oponía a la custodia compartida pedida por el padre en base a que el mismo había perdido la custodia de una hija de una relación anterior, conferida a los abuelos paternos, por encontrarse el padre en un proceso de drogadicción activa hasta que el mismo pudo superar los problemas de toxicomanía que arrastraba:
“…La recurrente se basa en aspectos parciales y manipulados de las declaraciones prestadas, efectuando un análisis desviado de dichas pruebas, pues si bien el Sr. el Sr. Alfonso fue drogadicto, estuvo en rehabilitación, tuvo depresiones e intentó suicidarse, ello aconteció cuando estuvo sumido en un proceso de adicción, hace 12 años. Ninguna de dichas disfunciones acaece en la realidad, por lo que no pueden fundar la inhabilidad del padre para atender a su hija.
(…) El argumento que utiliza la recurrente más bien sirve para apoyar la idoneidad como padre del Sr. Alfonso, quien tuvo una hija de un anterior relación (Tania) cuya custodia le fue retirada por los Servicios Sociales, mientras estuvo en proceso de rehabilitación, época en la que la custodia fue conferida a la abuela paterna, y tras ello los mismos Servicios atribuyeron la custodia al Sr. Alfonso, lo que evidencia su total recuperación…”
En segundo lugar, en cuanto a la medida de atribución del uso de la vivienda familiar la concurrencia en la misma familia de hijos comunes de ambos cónyuges o progenitores e hijos propios de cada uno de ellos da lugar, según la jurisprudencia del TS (Sentencias nº 563/2017, de 17 de octubre, (EDJ 2017/217469), y nº 79/2018, de 14 de febrero, EDJ 2018/7404), a la aplicación al caso del párrafo 2º y no del 1º del art. 96 CC (EDL 1889/1). Estas dos sentencias establecen la siguiente doctrina jurisprudencial:
“El artículo 96 del Código Civil no contempla la situación familiar que deriva del interés de dos hijas de madres diferentes por mantenerse en la misma casa, que es además propiedad de los padres de uno de ellos, lo que pone en evidencia una vez más la necesidad de un cambio legislativo que se adapte a estas nuevas realidades. La aplicación analógica que ha hecho la sentencia, incardinando la medida de uso en el párrafo 2.º y no en el 1.º del artículo 96, es correcta: solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al juez la decisión de atribuir el uso de la vivienda familiar a uno y otro progenitor en la que ha existido una convivencia estable.”
En la primera de las sentencias citadas convivían en la vivienda familiar, propiedad privativa del padre, éste, la madre y la hija común, y en los periodos correspondientes al régimen de estancias fijado, una hija del padre, habida de una relación anterior, sobre la que ostentaba la custodia la madre, siendo el padre progenitor no custodio. Se atribuyó la custodia de la hija común a la madre y al padre el uso de la vivienda familiar.
En la segunda, la familia reconstituida estaba formada por los progenitores, un hijo común de 3 años, y dos hijos del padre, nacidos de una relación anterior, cuya custodia tenía atribuida, al igual que el uso de la vivienda en la que habitaban los cinco, propiedad privativa del padre. En el proceso se atribuyó la custodia del menor a la madre, y al padre (junto con sus hijas menores) el uso de la vivienda familiar.
En definitiva, se conceden al juez amplias facultades para la atribución del uso a uno u otro progenitor en función de cuál de ellos represente el interés más necesitado de protección, del que forma parte, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la necesidad de proteger y favorecer las relaciones, comunicaciones y desarrollo vital de los hermanos de vínculo sencillo.
Tampoco puede desconocerse la repercusión que la existencia de nuevos hijos de uno solo de las partes tiene en el establecimiento del régimen de visitas de los comunes. En estos casos es preciso coordinar temporalmente, para hacerlos coincidir, el régimen de estancias de los hijos comunes y el de los hijos propios con el progenitor de su estirpe, sea el padre o la madre, pues es el único modo de que los hermanos de un solo vínculo convivan con el padre o madre durante las estancias de fin de semana o periodos vacacionales, en la medida en que el principio de no separación de los hermanos comporta que, cuando deban vivir habitualmente separados, puedan vivir juntos al menos, con el padre o madre común, en los fines de semana correspondientes y periodos vacacionales.
Por último, es también importante la trascendencia que el nacimiento de nuevos hijos de uno solo de los cónyuges o de un miembro de la pareja de hecho puede tener en la determinación o modificación de la cuantía de una preexistente pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior.
Resulta indiscutible que el nacimiento de un nuevo hijo comporta un notable aumento de las cargas y obligaciones para el padre y la madre, que se ven obligados a afrontar respecto del nuevo hijo los gastos de manutención, vestido calzado, educación y demás conceptos integrados en la noción de alimentos del art. 142 CC, asumiendo de este modo una obligación económica antes inexistente.
La doctrina de las Audiencias Provinciales estaba dividida entre las que sostenían que el nacimiento de nuevos hijos del progenitor no custodio, obligado al pago de la pensión alimenticia de los hijos anteriores, no podía dar lugar a la disminución de la cuantía de la pensión de los primeros, en tanto que otras entendían lo contrario
Las Sentencias del TS nº 250/2013, de 30 de abril (EDJ 2013/55342) y la nº 557/2016, de 21 de septiembre (EDJ 2016/157700), establecen sobre este particular la siguiente doctrina:
“Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.
Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna...”
Y la Sentencia del TS nº 61/2017, de 1 de febrero (EDJ 2017/5817), reiterando y aclarando la jurisprudencia anterior, dice:
“El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.”
Así pues, el nacimiento de un nuevo hijo no constituye, per se, causa bastante para dar lugar a la rebaja de la pensión alimenticia fijada con anterioridad a cargo del progenitor custodio, según tiene declarado la jurisprudencia del TS, pues debe tenerse en cuenta que también debe contribuir al pago de esos nuevos gastos o cargas familiares el otro progenitor, padre o madre del nuevo hijo, ex arts. 144 y 145-, por tanto, es preciso conocer también los ingresos y recursos de éste para valorar si la carga económica derivada del nacimiento de nuevos hijos, impide al solicitante de la reducción hacer frente al pago de las pensiones de los hijos anteriores sin desatender la cobertura de las necesidades de los posteriores o de su propia subsistencia.
