Contrato de arras o arras del contrato
En un principio las arras consistían en un objeto simbólico que un contratante entregaba al otro como parte de un ritual de formalización del contrato. En otra fase de la evolución del Derecho, cuando los contratos ya se perfeccionan por el mero consentimiento, la entrega es prueba de su conclusión. Por ello se denominan arras confirmatorias. Las partes pueden pactarlas como penitenciales, cuando lo que desean es reservarse la facultad de desistir del contrato cuantificando la consecuencia: perderlas o devolverlas dobladas. Las arras meramente penales lo que cuantifican es el coste del incumplimiento.
Desde un punto de vista funcional, lo más frecuente es que la jurisprudencia, incluida la del Tribunal Supremo, hable del contrato de arras, como si se tratase de un negocio jurídico distinto del que se persigue con su entrega. Pero, como dice con claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3ª, de 24 de abril de 2003 (Rollo (Rollo 63/2002) : Sin embargo, debe indicarse que las arras como contrato independiente no existe, sino que se trata de una estipulación específica incluida generalmente en los contratos o precontratos de compraventa, puesto que cuando se sientan las bases contractuales (determinación del objeto, precio cierto) del negocio futuro es evidente que nos hallamos ante un contrato de compraventa o ante un precontrato, según las circunstancias específicas de cada caso concreto…
En la jurisprudencia, pues, no queda claro si lo correcto es hablar de contrato de arras o de arras de un contrato. De esta falta de concreción deriva gran parte de la patología que generan las arras, pues acostumbra a dejarse para más adelante el llamado “contrato definitivo”. Aspectos importantes o incluso determinantes de éste “contrato definitivo” quedan sin precisar en el momento de entrega de las arras. En estos casos es la ley la que debe rellenar el vacío, con unas consecuencias no suficientemente valoradas ni queridas por las partes.
Obviamente, el contrato de compraventa sólo requiere dos elementos esenciales: cosa y precio. Pero, dada la complejidad de una venta inmobiliaria del siglo XXI, y atendiendo a criterios de lege ferenda, debemos preguntarnos si el hecho de identificar finca y precio en la entrega de arras sin ninguna otra previsión es bastante para obligar al cumplimiento del contrato o solamente debería obligar a las partes a concretar su desarrollo futuro con lealtad.
Posiblemente si se reforzara la idea de que las arras sólo son una parte del contrato definitivo se abordaría éste último en toda su extensión desde el principio y se evitarían disfunciones. Por el contrario, las arras como contrato en sí mismo parecen conducir a la idea de contrato meramente preparatorio de otro futuro.
En nuestro trabajo diario vemos cómo unas arras insuficientemente trabajadas acaban siendo una trampa en la que caen muchos contratantes poco avisados. Se pone de manifiesto una falta de seguridad jurídica preventiva que el legislador podría paliar con una temprana intervención del notario, pero esta ya es otra historia.
En cualquier caso, la mera confusión entre contrato de arras y arras del contrato refleja una insuficiente concreción legal que no ha quedado resuelta en ninguna de nuestras legislaciones. Tampoco en el Libro Sexto del Código Civil de Cataluña que pasamos a comentar.
La regulación de las arras en el Libro Sexto del Código Civil de Cataluña
Artículo 621-8. Arras
- La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa.
- Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas.
- En la compraventa de inmuebles, la entrega de arras penitenciales pactadas por un plazo máximo de seis meses y depositadas ante notario puede hacerse constar en el Registro de la Propiedad y, en este caso, el inmueble queda afecto a su devolución. En caso de desistimiento, el notario debe entregar las arras depositadas a quien corresponda. La afección se extingue:
a) Una vez transcurridos sesenta días después del plazo pactado, salvo que exista una anotación anterior de demanda por parte del comprador. En este caso, la afección se cancela de oficio.
b) Cuando el comprador desiste y el vendedor lo acredita fehacientemente.
c) Cuando se inscribe la compraventa.
Como es fácil comprobar, la ley catalana se desenvuelve dentro de la estructura tradicional de las arras. Para que se consideren penitenciales debe haberse pactado expresamente. No vamos a insistir en ello.
Las dos variantes que presenta el CCCat respecto de la formulación tradicional son: la excepción derivada de la falta de financiación del comprador en los términos del artículo 621-49 y el depósito notarial con afección de la finca en garantía de la devolución de las arras dobladas que “puede hacerse constar” en el Registro de la Propiedad. Vamos a ver ambas variantes.
El supuesto del artículo 621-49. ¿Sólo cabe esta excepción?
Dice el artículo 621-49 que si el contrato de compraventa (o el pacto de arras) prevé la financiación de todo o parte del precio por una entidad de crédito, la negativa de la entidad designada a conceder la financiación o autorizar la subrogación en el plazo pactado autoriza al comprador que lo justifique documentalmente a desistir de la compraventa y recuperar las arras (e incluso cantidades a cuenta del precio).
Los requisitos son:
Que se haya previsto la financiación de terceros en el pacto de arras o en el contrato de compraventa.
Que se designe la entidad o entidades a las que se solicitará la financiación.
Que se fije un plazo. La ley no establece uno supletorio. No se precisan las consecuencias de la omisión del plazo. El problema lo tendrá el notario que tenga depositadas las arras, pues no tiene fecha fijada para la devolución al comprador no financiado. Afortunadamente en las arras siempre se fija un plazo para la formalización de la compraventa y cabe entender que también ha de actuar como fecha tope para acreditar la falta de financiación.
Que el comprador justifique documentalmente la negativa. Convendrá precisar qué tipo de documento y con qué contenido serán suficientes para que el notario pueda entregar el depósito.
Que no haya mediado negligencia de parte del comprador. Extremo difícil de justificar ante el notario. El artículo 621-49,1 habla de que el comprador ha de justificar documentalmente en plazo la negativa. Pero esta justificación no es suficiente porque no acredita que la negativa no se deba a negligencia del comprador. Por tanto habrá que determinar exactamente en el momento de aceptar el depósito qué tipo de prueba se estima suficiente para acreditar la diligencia del comprador.
Que no haya pacto en contrario.
Parece que si llegado el plazo no se ha acreditado la negativa de la entidad o entidades designadas a conceder la financiación, el comprador que no pague el precio perderá las arras penitenciales.
Escritura, depósito notarial y afección registral de las arras penitenciales en la compraventa de inmuebles
Las arras constituyen un pacto que obedece a una declaración de voluntad, por lo que entiendo que el tipo documental es la escritura, no bastando el acta de depósito. En un acta de depósito no cabe regular la obligación de doblar las arras. En el depósito se puede regular si lo depositado se entrega a una u otra personas en función de determinadas circunstancias, pero no puede extenderse a la obligación de satisfacer cantidades no depositadas previamente. Para un depósito en acta de tal naturaleza sería necesario que tanto el vendedor como el comprador depositasen la misma cantidad. Si desistiera el comprador se llevaría las dos arras el vendedor. Si desistiera el vendedor se lleva las dos arras el comprador. Creo que se trata de un supuesto de laboratorio. En el supuesto normal, el vendedor contrae una obligación, entregar una cantidad equivalente a las arras que no ha depositado y, precisamente porque se trata una declaración de voluntad que se concreta en una mera obligación de dar, el tipo documental es la escritura. Tan es así que el cumplimiento de la obligación hay que garantizarlo con la afección registral.
La escritura conteniendo el depósito “se puede hacer constar” en el Registro de la Propiedad. No se regula la práctica del asiento registral de afección, sólo el plazo máximo de seis meses y su cancelación:
Por el transcurso de sesenta días después del plazo pactado, salvo que conste en el Registro anotación de demanda por parte del comprador.
Si el vendedor acredita fehacientemente el desistimiento del comprador.
Cuando se inscriba la compraventa.
Queda para el notario el problema de la restitución del depósito pues deberá valorar el desistimiento. Para evitar problemas deberá fijarse en la escritura que formalice las arras el lugar (aunque no lo prevea la norma), fecha e incluso hora (aunque tampoco se prevea) de conclusión de la compraventa. Si comparece el comprador y no el vendedor, o viceversa, ya se sabe a quien hay que entregar las arras. El problema está en que una de las partes alegue que se niega al cumplimiento por el incumplimiento de la otra. En principio cabe pensar en el supuesto de que el comprador considere que la finca no reúne las condiciones, que hay cargas no aceptadas, etc. Como ya se ha dicho al principio, es muy frecuente que en los documentos de arras se dejen muchos cabos sueltos relativos a la compraventa “definitiva” y ello genera una grave patología. Parece que en tal supuesto el notario deberá esperar al resultado del pleito que se origine para entregar las arras depositadas.
Tratamiento fiscal
Vamos a tratar en primer lugar las arras en la compraventa de inmueble que no tiene carácter empresarial. La resolución vinculante de la Dirección General de Tributos, V1712-17, de 3 de julio de 2017, sujeta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados un acta notarial de depósito de arras penitenciales formalizada en Cataluña y vinculada a un documento privado de compraventa, pues considera que tiene cantidad o cosa valuable y es inscribible en el Registro de Propiedad. En mi opinión, por las razones que antes he expuesto el acta no me parece el tipo documental adecuado y por ello no la consideraría inscribible, pero obviémoslo porque se trata de una cuestión tangencial. En Cataluña las arras penitenciales utilizando el tipo documental adecuado siempre son inscribibles y por ello tributan por AJD, siendo irrelevante a estos efectos el pacto de no inscripción. Ver en el mismo sentido la consulta Direcció General de Tributs 199/18.
Tengo también mis dudas sobre si, pese a lo que dice la DGT, no debería tributar como garantía real. En la Compilación Navarra las arras se tratan en la ley 467 dentro del Titulo VII, De las garantías reales. Lo curioso sería que en Cataluña, y a día de hoy, la garantía real tributaría al 1%, mientras que los actos jurídicos documentados, tras sucesivos aumentos desde el añorado 0,50%, tributan al 1,5%. Obviamente ITP sería incompatible con AJD.
Cuando se trata de venta de bienes inmuebles efectuada por empresario y sujeta a IVA, entiendo que la condición de empresario del transmitente arrastraría también a las arras. Como sea que el IVA es compatible con el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y en Cataluña el documento reúne los requisitos de ser notarial, expresar cantidad o cosa valuable y ser inscribible en el Registro, concurrirían en principio IVA e IAJD. Vamos a ver los supuestos posibles:
Confirmatorias: siendo confirmación del contrato e inicio de ejecución del mismo, tributarán como pago anticipado en entrega de bien inmueble, es decir, al 10% (4% VPO) en viviendas o al 21% en solares y locales, sobre la cantidad entregada como arras. Como sólo se inscriben en el registro de la Propiedad las arras penitenciales, en las confirmatorias no habría tributación por AJD.
Penitenciales:
a) Si se aplican al precio de compraventa, en caso de celebrarse tributaría como dicta la Consulta vinculante 1391-2019, de 12 de junio de 2019. Dice la DGT que en el supuesto sometido a consulta, la transmisión de los terrenos iba precedida por la entrega de unas arras penitenciales en caso de desistimiento del comprador, por lo que el Impuesto se devengará cuando los mismos se pongan en posesión del adquirente. No obstante lo anterior, según manifiesta el consultante en su escrito, la cantidad que la parte compradora entrega a la vendedora en concepto de arras o señal con ocasión de la firma del citado contrato está previsiblemente destinada a constituir una parte del precio de la futura venta produciéndose, por tanto, el devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido en el momento en que la parte vendedora perciba dicha cantidad, por el importe de la misma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 75.dos de la Ley 37/1992(como pago anticipado). Este mismo criterio ha sido reiterado por la Dirección General, entre otras, en la contestación vinculante, de 5 de octubre de 2017, con número de referencia V2511-17. Si al final se devuelven las arras se generará una factura de regreso por IVA.
b) Pero pueden construirse las arras con independencia del precio, de forma que si se celebra la compraventa, ni se pierden, ni se devuelven dobladas, ni forman parte del precio, sino que se restituyen al que las entregó. El comprador paga el precio íntegro sin que las arras se imputen como cantidad a cuenta. En este caso, no puede considerarse pago anticipado en entrega de bienes inmuebles, sino prestación de servicios, tributando siempre al 21%. No queda clara la base imponible. Si tributa por asimilación a las promesas y opciones, la base consistiría en la retribución del empresario por la prestación del servicio, que normalmente sería cero. No sería la cantidad dada en arras, que constituiría una especie de depósito en garantía no tributable. El inconveniente desde el punto de vista de gastos está en que el IVA puede resultar cero pero al ser un acto inscribible resultará compatible con el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que al tipo del 1,5% en Cataluña ya no es el porcentaje asumible de antaño.
Conclusión
Siendo las arras un medio útil para ordenar la fase inicial de una compraventa presenta importantes flaquezas por la frecuente falta de adecuada regulación del resto de elementos determinantes de la prestación del consentimiento y de la idoneidad del objeto del llamado “contrato final”.
En Cataluña se ha procurado reforzar su eficacia en las ventas de inmuebles mediante su formalización en escritura pública acompañada del depósito y la constancia registral, pero el tratamiento fiscal, una vez más, barra su utilidad práctica.
El reforzamiento de los instrumentos de seguridad jurídica preventiva mediante una intervención notarial inicial, como sucede con las actas de transparencia en los préstamos hipotecarios, y un tratamiento fiscal neutro, podrían convertirlas en un eficaz instrumento de garantía a disposición de compradores y vendedores con el correspondiente ahorro de costes procesales.
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