MERCANTIL

Las preferentes, el FROB, y cómo ayudar a los bancos

Tribuna 24-04-2013 Madrid

Son pocos quienes en los últimos días no han visto alguna noticia sobre las participaciones preferentes, y somo muchos los que esperábamos una solución coherente del FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) como respuesta al informe publicado anteriormente por la CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores). Recordemos que la CNMV había detectado una masiva venta irregular de las participaciones preferentes de Bankia.

El 17 de abril, finalmente, el FROB publicó una nota de prensa donde señala que “ofrecerá” un sistema de arbitraje a los clientes que han sido afectados por los productos bancarios (participaciones preferentes o deuda subordinada).  Es decir, el FROB reconoce que hubo una venta irregular masiva y en lugar de presentar una solución directa a los afectados, algo lógico, se les “ofrece” otro procedimiento para ver que tan "afectados" estaban.  En otras palabras, el banco no ha cumplido con la ley en varias ocasiones y en lugar de sancionar a los responsable, el proceso determinará individualmente quiénes y quiénes no son considerados afectados, a pesar de las actuaciones irregulares de la entidad bancaria. . Es como si todos los coches de una marca salieran defectuosos y, en lugar de devolverlos a todos, la empresa dijera: “vamos a ver quiénes son los conductores y si realmente merecen el derecho de recuperar el precio de la compra del vehículo”.

En un afán de profundizar en esta medida presentada por el FROB, procedo a leer determinadamente los criterios o requisitos exigidos a los afectados para acceder a la vía arbitral:

Relativos a los requisitos de capacidad para contratar:

- Minoría de edad del suscriptor (sin intervención de tutor o representante legal)

- Incapacitación del suscriptor (sin intervención de representante legal).

 ¿Cómo? Vuelvo a leer los requisitos. No se requiere ser un jurista para entender que los incapacitados no pueden firmar contratos (por algo son incapacitados) y lo mismo en cuanto a los menores de edad (por algo los padres son sus representantes legales). Tal argumento es quijotesco. Nos intentan convencer  ahora de que los molinos son gigantes y que el menor y el incapacitado pueden subscribir contratos, y no sólo contratos corrientes como podría ser un alquiler sino que, además, contratos complejos con entidades financieras.

¿En qué momento se le escapó a los juristas del FROB que los menores o los incapacitados judicialmente no tienen capacidad para ser parte de un negocio jurídico? Recordemos que los contratos firmados sin el consentimiento de su tutor, o representante legal, no tienen efectos, o que como mucho se pueden anular en cualquier momento. Si un menor no puede alquilar un piso sin la firma de su representante legal, ¿cómo van a poder contratar un producto de alto riesgo?

Yo me pregunto entonces, ¿por qué el FROB quiere desvirtuar el negocio jurídico sin validez y hacernos creer que requiere un arbitraje para decidir si tienen derecho a recuperar su dinero? ¿Será que quieren callar, con medidas absurdas en Derecho,  a las voces que piden respuestas a la venta irregular y masiva de participaciones preferentes? ¿O quizás es para que usted piense que si hay menores e incapacitados ahora entienda por qué no quieren resolver su caso?

Sigo leyendo los siguientes criterios relativos a la documentación contractual:

- Inexistencia del documento contractual.

- Falta de documentación relevante en el expediente de contratación.

- Incorrecciones relevantes en el documento contractual (vgr: denominación incorrecta del producto, falta de alguna de las firmas en caso de cotitularidad).

De nuevo estamos ante supuestos de nulidad o anulabilidad y no ante unos criterios para acudir a un arbitraje (aunque estos requisitos son más acertados a unos preceptos penales como la estafa o la falsedad documental). ¿Usted cree que un contrato simple de alquiler (para poner un ejemplo) sería válido si yo en lugar de "alquilar" pusiera "vender" y en lugar de "casa" pusiera "barco"?

Además, no estamos ante un supuesto ni ante un contrato simple, sino que la propia ley establece que las participaciones preferentes son productos complejos y establece claramente unos requisitos esenciales para este tipo de contrato. Uno de ellos, justamente,  es que sea por escrito.

Uno podría pensar que si la ley establece que los contratos deben ser por escrito y que al no existir contrato (o que son incorrecciones relevantes) de una venta, que además está clasificada como irregular, me deberían devolver el dinero de forma inmediata. Pues no señores, vemos que ni menores, ni incapacitados, ni la inexistencia del contrato será suficiente para la devolución automática, sino que serán aceptados para el procedimiento arbitral (que no es lo mismo ni quiere decir que le van a dar la razón, sino solamente que le aceptarán su caso).

La nota de prensa sigue con los requisitos Relativos a la información proporcionada sobre el producto:

- Falta de información (o información incorrecta) sobre las características y riesgos del producto antes de la contratación, especialmente:

- Clasificación como producto sin riesgo o conservador.

- Clasificación como producto no complejo.

- Plazo de la inversión, riesgo de liquidez y/o grado de subordinación.

- Información adicional no correcta sobre el producto, contradictoria o no coherente con la información contenida en la documentación contractual.

Dado que los supuestos mencionados anteriormente son tan concurrentes que se me ocurren dos escenarios posibles:

1. El producto ha sido presentado a todos los clientes sin la información correcta (por negligencia, desconocimiento, etc.) y por lo tanto, todos los contratos suscritos de las participaciones preferentes o deuda subordinada deben ser anulados y devuelta la inversión al cliente por no haber prestado al cliente un consentimiento válido, debido a una información precontractual errónea. O bien,

2. A algunos clientes se les dio la información correcta y a otros no. Este escenario implica que la entidad financiera disponía de la información correcta. Por lo tanto, cuando se ha presentado la información incorrecta sobre las características y riesgos del producto en la fase precontractual, se podría determinar que la venta fue fraudulenta y que por ende debe ser perseguida y condenada penalmente.

Si llegamos a este punto, ya no me parece un hecho grave, es decir que la entidad no haya cumplido con la ley en cuanto a sus obligaciones de obtener información sobre el cliente. Quiero decir, si han podido vender productos a incapacitados y menores de edad, ¿Qué es entonces un incumplimiento de la Ley?

Al final de la nota de prensa podemos encontrar unos puntos que yo describiría como "niveles de engaño". Esto es, si yo (entidad financiera) de forma engañosa, vendo a usted (cliente minorista) un producto sin cumplir con los requisitos que el legislador ha establecido para este tipo de producto, ¿yo no debería (en calidad de entidad financiera) de estar obligado a reparar el daño y devolverle su dinero? La respuesta del FROB es no. Por lo tanto, si usted forma parte de la mitad de los afectados a los cuáles he engañado con compras superiores a 10.000 euros, usted no tiene preferencia para recuperar su dinero. Volviendo al ejemplo de los coches defectuosos, es como si usted comprara el suyo con una serie de prestaciones y equipamiento extra y por ellos no tendría preferencia para que le devolvieran el dinero de un coche que además sigue siendo defectuoso.

Por otro lado, se debe destacar que estos requisitos solo son para la admisión del arbitraje y que no comportan garantías de un laudo favorable (así se llama la decisión arbitral). Es decir, no hay garantía alguna de recuperar su inversión y que además debe tener presente que si acude a la vía arbitral deberá renunciar a proceder por la vía judicial con el agravante que el laudo arbitral no se puede recurrir mientras que la vía judicial permite los recursos a instancias superiores. Además, se debe tener en cuenta que los laudos no crean jurisprudencia y puede ser que la administración quiera evitar una vía jurisprudencial clara a favor de los afectados.

Resumiendo, el FROB no logra dar respuesta a los problemas generados y su tímida solución puede acabar en papel mojado, pero a pesar de los intentos de minar la vía judicial (léase tasas judiciales) sigue siendo la única solución real y garantía para implementar la ley ante la venta irregular de productos complejos por parte de entidades financieras. A no ser que el FROB tenga muy claro que esta propuesta de arbitraje es tan solo un gesto a la galería más cosmético que real.

Porque hay que hacerse una última pregunta, con base a estos criterios del FROB ¿A quién ha querido proteger, a los afectos o a las entidades bancarias?

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