1. Presentación
En los últimos meses ciertas iniciativas legislativas (descuento sobre los carburantes, aportaciones al fondo nacional para la sostenibilidad del sistema eléctrico y el gravamen temporal energético y bancario) han puesto de moda las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias (PPNT/PPPNT). Ello ha ido seguido de un intenso debate académico, periodístico e, incluso, político, relativo a si dichas figuras y, en particular, los gravámenes temporales señalados, encajan o no en esta categoría.
A lo largo de estas páginas no pretendemos dar una respuesta a dicho interrogante, sino introducir los elementos necesarios para que la discusión se plantee en lo que creemos que son los verdaderos términos jurídicos del problema. Las PPPNT no han sido descubiertas ahora por las normas en vigor o proyectadas a que nos hemos referido, sino que llevan tiempo entre nosotros y han dado lugar a un cuerpo de doctrina constitucional, no muy extensa, pero sí reiterada en el tiempo.
Sin embargo, no hemos encontrado, hasta el momento, un análisis que parta del estudio de la referida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC), para, seguidamente, definir la figura de la PPNT, así como su fundamento constitucional y los límites a que debe sujetarse. Este es el examen que ofrecemos en este trabajo, que entendemos es el paso previo y necesario para cualquier pronunciamiento acerca de si determinado gravamen es o no una PPNT o, por el contrario, un tributo.
En nuestra normativa ordinaria no existía una regulación general de las PPPNT hasta la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP).
A estos efectos, la norma da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) y a los arts. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante, TR-LRHL) y 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (en adelante, LTPP) (que excluye a las PPPNT de su ámbito de aplicación).
Según la STC 63/2019, de 9 de mayo (FJ 5, sobre tarifas de servicios públicos), todos estos preceptos, plenamente constitucionales, “tienen en común que introducen en el ordenamiento la expresión «prestación patrimonial de carácter público no tributario», que hasta ese momento no había sido objeto de ninguna regulación específica, sino que este Tribunal había deducido de las diferentes prestaciones”. En particular, la modalidad “que denominan «tarifa”, ya que la regulación incorporada por la LCSP se centra, básicamente, en las contraprestaciones exigidas por la prestación de servicios o realización de actividades públicas.
Así, la disposición adicional primera de la LGT queda redactada de la forma siguiente:
“1. Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo.
2. Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario.
Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley.
Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general.
En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.
En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado” (las negritas son nuestras).
Las expresiones “en particular” y “en concreto” ponen de manifiesto que, junto a las PPPNT previstas en los dos últimos párrafos, pueden existir otras “que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general”. En definitiva, nuestro ordenamiento diferencia, de un lado, las exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios por un sujeto privado, que son básicamente las reguladas por todas estas normas, de las impuestas al margen de dicha explotación o prestación. Esas últimas son las que nos interesan, ya que todos los casos citados al principio que han suscitado la polémica se imponen al margen de la explotación de obras o la prestación de servicios. En todos los supuestos, estamos ante las “demás” PPPNT.
2. Concepto
Estas últimas PPPNT siguen ausentes de una regulación en nuestra legislación ordinaria, al ser mencionadas únicamente por el art. 31.3 de la Constitución (en adelante, CE): “Sólo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley”. De aquí que hemos de acudir a la doctrina reiterada del TC, que recopila la STC 63/2019 (FJ 5), donde se definen sus características y sus tipos, en función de su distinta naturaleza: tributos [1] y PPPNT [2].
Una interpretación sistemática de la CE lleva, necesariamente, a no considerar como sinónimos ambos conceptos, de manera que, si bien puede afirmarse que todo tributo es una PPNT, no todas ellas tienen naturaleza tributaria (por todas, la STC 185/1995, FJ 3).
La definición de las PPPNT “se realiza por exclusión, de modo que no se trata propiamente de una categoría homogénea de prestación en sí misma, sino que obedecen a diferentes finalidades, y que únicamente tienen en común, además de no ser tributos (delimitación negativa), la coactividad y el hecho de que su finalidad no es la de financiar «todos» los gastos públicos” (STC 63/2019, FJ 5), pero que cuentan con “inequívoca finalidad de interés público” (por todas, las SSTC 83/2014, FJ 3 y 167/2016, FJ 4). Todas ellas tienen una naturaleza propia que se deriva de su configuración y régimen jurídico, con independencia del “nomen iuris dado por el legislador” (STC 63/2019, FJ 5).
Los sujetos obligados a soportarlas, según la STC 83/2014 (FJ 3), “no son llamados a su cumplimiento como contribuyentes, en el ámbito de una nueva relación tributaria, en la que el Estado se erija en el sujeto activo y el titular de la oficina de farmacia –se refiere a los descuentos sobre el volumen de ventas de productos farmacéuticos- en el sujeto pasivo, sino que lo son en el seno de la relación económica que les une al Estado, de la que surgen tanto derechos para los titulares de las oficinas de farmacia como cargas que asumir”. En particular, “no sólo en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo al Sistema Nacional de Salud, sino también en la determinación de los márgenes comerciales”.
3. Características definitorias
Tanto de la doctrina constitucional como de las previsiones de la LGT cabe concluir que estas PPPNT presentan seis características definitorias, a saber:
a) Carecen de la consideración de recurso y, por tanto, no dan lugar a ingresos públicos.
b) Estamos ante obligaciones impuestas por una norma con rango
c) Son coactivas.
d) Han de perseguir una finalidad de interés general.
e) No tienen carácter tributario.
f) Solo pueden imponerse a determinados sujetos que mantienen una relación previa con el Ente público en cuyo seno se producen beneficios y cargas para aquellos.
Estas características han de darse conjuntamente y en los términos estrictos enunciados por la aludida doctrina. Decimos esto, ya que la decisión de establecer una PPNT o un tributo no queda al arbitrio del legislador. Pensar lo contrario supondría un incumplimiento de la previsión expresa del art. 31.1 de la CE, vulnerando el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos.
Ello supondría el nacimiento de una nueva parafiscalidad, que, a diferencia de la vivida en España en épocas pasadas, cumpliría la reserva de ley prevista en el art. 31.3 de la CE. Pero no por ello, dejaría de constituir una vulneración del art. 31.1, al establecerse figuras no tributarias para financiar los gastos públicos.
3.1. Carecen de la consideración de recurso y, por tanto, no dan lugar a ingresos públicos
Es preciso distinguir tres niveles o estadios distintos en el "haber" de la Hacienda Pública. En primer lugar, los institutos jurídicos -tributo, patrimonio y crédito-, a los que reservamos la denominación de "recursos" y que se caracterizan por dos notas definitorias: su naturaleza de institutos jurídicos -conjunto de normas configuradas de modo unitario en base a una idea organizativa común- y su aptitud para generar, en su dinámica aplicativa, derechos económicos en favor del Ente público.
Existe por tanto, en todo recurso, un elemento teleológico, la finalidad financiera, que adopta matices distintos en cada caso, y que permite distinguir los recursos de la Hacienda de aquellos otros institutos jurídicos, también susceptibles de generar ingresos para el Ente público, pero que no están configurados en torno a dicha finalidad, sino sobre una idea organizativa distinta, de índole represiva (infracciones y sanciones) o de tipo jurídico-privado (ejemplo: los recibidos a título de herencia, legado o donación).
En segundo lugar, los derechos de la Hacienda de contenido económico, que se generan en la dinámica aplicativa de los recursos a que acabamos de referirnos y que legitiman a la Administración para percibir determinadas cantidades.
En tercer lugar, los “fondos” que, merced al ejercicio de los antedichos derechos, afluyen efectivamente al Tesoro público, es decir, los “ingresos públicos”. Estos, en consecuencia, habrán de calificarse de modo acorde con el instituto jurídico cuya aplicación los haya producido (ejemplo: ingresos tributarios, patrimoniales y crediticios).
Ahora bien, las PPPNT que analizamos carecen de la consideración de recurso y, por tanto, no dan lugar a ingresos públicos. Así se desprende de un análisis de la totalidad de los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional que se han ocupado de las PPPNT, a saber:
a) La STC 182/1997 califica como PPNT la obligación de pago por parte de los empresarios en caso de Incapacidad Laboral Transitoria (en adelante, ILT). En dicha situación, no cabe duda de la ausencia de un recurso y, subsiguientemente, un ingreso público, ya que estamos ante una obligación de pago a cargo del empresario y cuyo beneficiario es un particular, el trabajador.
b) En la STC 83/2014 se declaró la constitucionalidad del descuento aplicado a las oficinas de farmacia en sus ventas de medicamentos al Sector público, derivadas de las dispensaciones de los incluidos en el Sistema Nacional de Salud (en adelante, SNS). En este caso, tampoco estamos ante un recurso público, ya que la PPNT se satisfacía en forma de “menor ingreso” para las oficinas de farmacia y, por tanto, un menor gasto público.
c) Lo mismo sucede en la STC 44/2015, relativa al mismo tipo de descuento, pero aplicado a los fabricantes e importadores de medicamentos. En este caso, de nuevo, estamos ante un menor gasto público, limitando la retribución que se paga a dichos operadores.
d) Una situación muy similar se da también en la STC 139/2016, que caracteriza como PPPNT los copagos farmacéuticos a cargo de los usuarios del SNS. En este caso, la prestación también se traduce en un ahorro para este último, en un menor gasto público, pero por una vía distinta. No se trata de imponer una retribución inferior a las empresas que operan en el sector farmacéutico, sino de desplazar parte de aquella a los propios usuarios que pagan la prestación en forma de precio.
e) La STC 167/2016 calificó como PPNT la obligación que se imponía a once sociedades generadoras de electricidad, de atender la cobertura del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondientes al sector eléctrico. En este caso, existe un pago directo por parte de los sujetos obligados, pero no se realiza a favor de un Ente público que lo integra en su presupuesto. Se lleva a cabo a favor del sistema eléctrico, que se compone de una serie de ingresos –entre los que figuran las aportaciones realizadas desde los Presupuestos Generales del Estado- y una serie de cargos, entre los que se encontraban estas aportaciones. Por tanto, la PPNT puede dar lugar a una menor aportación de recursos públicos al sistema, pero no constituye un recurso público ni a un ingreso de dicha naturaleza. Estamos, de nuevo, ante un menor gasto derivado de la imposición de una obligación de pago a unos sujetos del sector privado.
f) Finalmente, una situación muy similar es la de la PPNT examinada por las SSTC 196/2016 y 198/2016, impuesta a cinco empresas productoras y dirigida a la financiación del déficit tarifario, pero a través de una figura que opera como un préstamo al sistema eléctrico y no como una contribución definitiva. Estamos, de nuevo, ante una aportación a dicho sistema que puede reducir, eventualmente, las aportaciones desde los Presupuestos, pero que no constituye un recurso público.
Queremos resaltar que en estos dos últimos supuestos –letras e) y f)-, existe un acreedor público de la prestación, pero, como hemos dicho, ésta no se integra en su presupuesto, ya que la percibe en su condición de gestor del sistema eléctrico y con destino a este último.
3.2. Estamos ante obligaciones impuestas por una norma con rango legal
El principio de reserva de ley del art. 31.3 de la CE tiene carácter flexible, en función del tipo de prestación patrimonial pública, ya que, únicamente en los tributos, el texto constitucional prevé los instrumentos normativos a través de los cuales se puede cumplir con la misma [el uso limitado del Decreto-ley (art. 86.1), impidiendo su creación mediante Ley de Presupuestos (art. 134.7) o excluyéndolos de la iniciativa popular (art. 87.3)].
El principio responde a la vieja idea de garantizar que las prestaciones satisfechas a los Entes públicos sean previamente consentidas por quienes los han elegido democráticamente. Se presenta como una doble garantía. De un lado, de auto imposición de la comunidad sobre sí misma. De otro, de la libertad patrimonial y personal de los ciudadanos. La reserva asegura que, al imponerles un Ente público coactivamente una prestación patrimonial, cuenta con la voluntaria aceptación de sus representantes. Por el contrario, cuando la obligación "que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre voluntariamente por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta innecesaria, puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su libertad patrimonial y personal queda plenamente satisfecha" (SSTC 185/1995, FJ 3 y 233/1999, FJ 9).
En las PPPNT lo esencial es que su establecimiento se lleve a cabo bien por la propia ley o con arreglo a la misma (por todas, las SSTC 83/2014, FJ 3 y 139/2016, FJ 6), lo que exige que sea una norma legal la que establezca los criterios a partir de los cuáles deben cuantificarse, de acuerdo con los fines y principios de la legislación sectorial en la que en cada caso se inserten.
Por lo que respecta a la utilización del Real Decreto-ley, de conformidad con la STC 83/2014 (FJ 5), no “existe ningún inconveniente para que a través de un decreto-ley se puedan establecer, modificar o derogar, prestaciones patrimoniales de carácter público, siempre y cuando, claro está, concurra una situación de extraordinaria urgencia que justifique el uso de este particular instrumento normativo, y, a su través, no se afecte al deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos consagrado en el título I de la Constitución, artículo 31.1 CE (SSTC 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 8; 60/1986, de 20 de mayo, FJ 4; 182/1997, de 18 de octubre, FJ 6; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; 108/2004, de 30 de junio, FJ 7; y 189/2005, de 7 de julio, FJ 7)”.
En efecto, el hecho de que su establecimiento “esté sujeto al principio de reserva de ley (art. 31.3 CE) «no se deriva necesariamente que la citada materia se encuentre excluida del ámbito de regulación del Decreto-ley, que podrá penetrar en la misma siempre que se den los requisitos constitucionales del presupuesto habilitante y no ‘afecte’, en el sentido constitucional del término, a las materias excluidas» (STC 245/2004, de 16 de diciembre, FJ 4; y en sentido similar, SSTC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 8; 137/2003, de 3 de julio, FJ 6; y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 9)”.
3.3. Son coactivas
Para el TC la coactividad es una nota distintiva fundamental del concepto de PPNT, si bien, lejos de definirla con matices muy precisos, enumera una serie de criterios que han de tenerse en cuenta.
Así, para la STC 83/2014 (FJ 3), “es necesario concretar, en primer lugar, «si el supuesto de hecho que da lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el sujeto obligado» [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3 a)], y, en segundo lugar, si la libertad o la espontaneidad exigida en la realización del supuesto de hecho y en la decisión de obligarse es real y efectiva [STC 185/1995, de 5 de diciembre, FJ 3.b)]”.
El que la constitución de esta última o la realización de su presupuesto de hecho sean obligatorios son las únicas circunstancias relevantes para definirla. Otras presentan un relieve secundario en orden a determinar el grado de coercitividad. Esto último puede predicarse de la posición determinante de los Entes públicos en la configuración del contenido o las condiciones de la obligación, las potestades exorbitantes que estos pueden utilizar en caso de incumplimiento -vía de apremio- o el sometimiento de la relación obligacional a un régimen jurídico de Derecho público (SSTC 185/1995, FJ 3 y 233/1999, FJ 9).
3.4. Han de perseguir una finalidad de interés general
Toda PPNT debe servir a un interés general, como requisito inexcusable para su validez constitucional, según afirman ya las primeras resoluciones que se pronuncian sobre esta figura.
Es el caso de la STC 182/1997, que califica de este modo la obligación de pago por parte de los empresarios en caso de ILT derivada de enfermedad o accidente no laboral. Deduce el requisito de que la PPNT persiga un interés general de la expresión utilizada por el art. 31.3 de la CE, que alude a las prestaciones “de carácter público”. En el caso concreto, el fin público perseguido se describe por el TC en los siguientes términos (FJ 16):
“Y tampoco es posible dudar de la finalidad pública de la prestación: La protección de los ciudadanos ante situaciones de necesidad -expresábamos en la misma Sentencia- se concibe en el art. 41 CE como «una función de Estado», de modo que, «no es irrazonable ni infundada la atribución del carácter de prestación de Seguridad Social (ya sea por su naturaleza o por su función) a la cantidad a abonar por el empresario» en virtud de lo dispuesto en el art. 6.1 del Real Decreto-ley 5/1992. En definitiva, dicha norma –concluíamos- establece una medida dirigida a mantener el mismo nivel de protección económica por incapacidad laboral transitoria, previendo, ante el crecimiento del déficit público, y precisamente para poder cumplir el mandato del art. 41 CE, «un desplazamiento de la carga económica correspondiente, de los fondos propios de la Seguridad Social a los empresarios»”.
Dicha idea se reitera en el resto de pronunciamientos posteriores sobre esta materia. Así sucede en la STC 83/2014, sobre el descuento aplicado a las oficinas de farmacia en sus ventas de medicamentos al Sector público, derivadas de las dispensaciones de los incluidos en el SNS. En este caso, el interés público pivota en torno a la contención del gasto farmacéutico. Se concreta, en la necesidad de que Estado deba “intervenir en una actividad que se incardina en un sector regulado con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico mediante una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles (art. 31.2 CE)” (FJ 3).
En el mismo sentido, la STC 44/2015, relativa al mismo tipo de descuento, pero aplicado a los fabricantes e importadores de medicamentos, afirma que el Estado “ha puesto su poder de gasto al servicio de una concreta política farmacéutica no solo con la finalidad de garantizar un uso racional del medicamento (art. 43 CE), sino con el objetivo de llevar a cabo una adecuada y razonable distribución de unos recursos públicos escasos frente a necesidades de protección siempre crecientes (art. 31.2 CE)» [STC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3]” (FJ 5).
Otro tanto sucede en la STC 139/2016, que analiza los copagos farmacéuticos a cargo de los usuarios del SNS. En este caso, de manera muy clara, el TC afirma que, “con la regulación controvertida el Estado ha puesto su poder de gasto al servicio de una concreta política no sólo con la finalidad de garantizar un uso racional de las prestaciones y servicios necesarios para tutelar la salud pública (art. 43 CE), sino también con el objetivo de llevar a cabo una adecuada y razonable distribución de unos recursos públicos escasos frente a necesidades de protección siempre crecientes (art. 31.2 CE)” (FJ 6).
El interés público también está presente, por último, en la PPNT examinada por la STC 167/2016, que imponía a once sociedades generadoras de electricidad la cobertura del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondiente al sector eléctrico. En este caso, según el Tribunal, “la prestación debida tiene una inequívoca finalidad de interés público, como es la contención urgente del déficit tarifario en el sector eléctrico” (FJ 4). Muy similar es la PPNT examinada por las SSTC 196/2016 y 198/2016, impuesta a cinco empresas productoras y dirigida a la financiación del déficit tarifario, pero a través de una figura que opera como un préstamo a aquel sistema y no como una contribución definitiva. El interés público subyacente es, por tanto, el mismo, por lo que el TC se remite a la STC 167/2016.
3.5. No tienen carácter tributario
La existencia de la finalidad de interés general a la que acabamos de referirnos no constituye, por sí misma, una nota definitoria de las PPPNT, ya que la contribución al sostenimiento de los gastos públicos también lo es y, sin duda, la más relevante. Por tanto y dando un paso más en esta tarea de caracterización, debe tratarse de una finalidad que no sea coincidente con el principio contributivo. Esta reflexión podría parecer innecesaria, ya que hemos expuesto, como primera característica de las PPPNT, su ausencia de consideración como recurso público y, por tanto, que no dan lugar a ingresos de dicha naturaleza.
Si ello es así, no sería necesario negar el carácter tributario de tales prestaciones, ya que los tributos no son sino una especie de la categoría más general de recursos públicos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la exclusión de las PPPNT como recursos públicos la hemos deducido de los casos examinados hasta el momento por el TC, pero no ha sido afirmada expresamente por este, mientras que su carácter no tributario sí lo ha sido. Por ello, merece la pena desarrollar dicha característica, ya que, ante una posible PPNT que se tradujera en verdaderos ingresos públicos, su calificación o no como de carácter contributivo resulta definitiva.
Como señala el TC, en las PPPNT “no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación”, sino que, por ejemplo, efectuar “una asignación de los recursos públicos que responda a los criterios de eficiencia y de economía (art. 31.2 CE)” (STC 83/2014, FJ 3). Y, recordemos, todas ellas tienen en común “el hecho de que su finalidad no es la de financiar «todos» los gastos públicos” (STC 63/2019, FJ 5).
Esta última resolución podría dar lugar a alguna confusión, en la medida en que llega a afirmar que (FJ 5), “en los casos de las prestaciones patrimoniales no tributarias, su finalidad podrá no ser el sostenimiento de los gastos públicos de forma general, sino que se trata de prestaciones con "inequívoca finalidad de interés público" (por todas, SSTC 83/2014, FJ 3; y 167/2016, FJ 4)”. Así, la utilización del término “podrá” parece indicar que el TC contempla la posibilidad opuesta, esto es, que las PPPNT vayan dirigidas a financiar la totalidad de los gastos públicos. A nuestro juicio, el uso de dicha expresión no debe generar duda alguna y debe atribuirse, sin más, a una defectuosa redacción por parte del TC. Y ello porque, seguidamente, aclara, sin género de dudas, que “la prestación no será, estrictamente, una nueva fuente de ingresos públicos, pues con ella "no se persigue derechamente buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tenga como efecto económico indirecto el de servir también a dicha financiación" sino que, por ejemplo, se pretende efectuar "una asignación de los recursos públicos que responda a los criterios de eficiencia y de economía ( art. 31.2 CE)" (STC 83/2014, FJ 3)”.
Por tanto, las PPPNT deben tener, como objetivo prioritario, conseguir una finalidad de interés general distinta a la financiación de los gastos públicos, pese a que este último elemento se encuentre presente, si bien de manera indirecta o secundaria. En este sentido, se trataría de la situación opuesta a los tributos con fin no fiscal, que van dirigidos, de manera prioritaria, a la financiación de los gastos públicos, si bien, de manera secundaria o adicional, cumplen una finalidad no contributiva.
Con la intención de aportar mayor precisión, debemos resaltar que, en la práctica totalidad de los casos examinados por la jurisprudencia constitucional, el interés público perseguido con el establecimiento de las PPPNT se vincula con los principios rectores del gasto público, ex art. 31.2 de la CE, normalmente asociados a otros preceptos constitucionales. Ya lo vimos cuando negábamos el carácter de recurso público a las PPPNT, pero merece la pena analizarlo ahora con cierto detalle.
Es lo que sucede en el caso del pago de la ILT por parte de los empresarios –STC 182/1997-, donde se trata de conjugar la protección de los ciudadanos en situaciones de necesidad –art. 41 de la CE- con el incremento del déficit público. También ocurre en las diferentes resoluciones relativas a los “descuentos farmacéuticos” –SSTC 83/2014 y 44/2015- y a los copagos de medicamentos –STC 139/2016-, que pretenden, para el TC, una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles -art. 31.2 de la CE-, a la vez que garantizar un uso racional del medicamento (art. 43 de la CE). Por último, tanto los pagos para la cobertura de los planes de ahorro y eficiencia energética -STC 167/2016- como los préstamos al sistema eléctrico -SSTC 196/2016 y 198/2016- van dirigidos a contener el déficit tarifario y, por ello, a la mejor realización de los principios rectores del gasto público.
Del examen anterior podemos deducir que, al menos en los casos hasta ahora examinados, las PPPNT se caracterizan por que el legislador decide “descargar” al Sector público de determinados gastos que, en principio, le son propios, al servir a intereses generales, para desplazar su cobertura hacia sujetos del sector privado.
3.6. Solo pueden imponerse a determinados sujetos que mantienen una relación previa con el poder público en cuyo seno se producen beneficios y cargas para aquellos
Es el momento de analizar lo que podemos denominar, aspecto subjetivo de las PPPNT. Hemos dicho que en todos los supuestos –al menos, los enjuiciados hasta el momento- se impone a ciertas categorías de sujetos del sector privado, la financiación, total o parcial, de determinados gastos públicos. Ello nos obliga a preguntarnos si debe existir algún criterio en la selección de los obligados al pago de las PPPNT o si, por el contrario, el legislador dispone de entera libertad en dicha tarea.
Del examen de las resoluciones del TC recaídas hasta el momento se deduce, a nuestro juicio, que la imposición de una PPNT solo es legítima constitucionalmente si entre el poder público y los sujetos obligados existe una relación económica previa, en cuyo seno se incardina aquélla como carga.
En unos casos, esta relación económica es muy directa. Ello ocurre con los copagos farmacéuticos, donde la PPNT se impone a los sujetos que provocan el gasto mediante el consumo de productos farmacéuticos, que resultan cofinanciados por el Sector público y el usuario.
Pero, en la mayoría, dicha relación es más difusa y surge como consecuencia de la intervención del Sector público en la economía. Estamos ante sectores económicos regulados que, si bien no constituyen un monopolio público, requieren la intervención de los poderes públicos para garantizar mandatos constitucionales, como la protección de la salud o una política económica y social que garantice el acceso a la electricidad a precios razonables.
Esta situación es la que se da en los “descuentos farmacéuticos”, tanto los aplicados a las oficinas de farmacia como a los fabricantes e importadores. En el primero, la STC 83/2014 afirma que la PPNT no se exige en el marco de una obligación tributaria, sino “en el seno de la relación económica que les une al Estado, de la que surgen tanto derechos para los titulares de las oficinas de farmacia como cargas que asumir” (la negrita es nuestra). En concreto, el TC detalla, muy claramente, la justificación de la existencia de dicha relación económica con cargas y beneficios, con un razonamiento que, pese a su extensión, merece la pena reproducir. En concreto, señala lo siguiente (FJ 3):
“En efecto, como hemos señalado con anterioridad, la deducción controvertida se enmarca en el ejercicio de una actividad que forma parte de un sector regulado por el Estado, en lo que ahora interesa, no sólo en la fijación de los precios de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo al Sistema Nacional de Salud, sino también en la determinación de los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia que las dispensan. Sector regulado en el que la oficina de farmacia es un agente imprescindible en la realización de la asistencia farmacéutica que sirve a la garantía de la protección de la salud pública (arts. 43.2 y 51.1, ambos de la Constitución), considerándose como un establecimiento sanitario privado de interés público que participa de la planificación sanitaria (arts. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, y 84.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios). Por este motivo, el Estado, en el ejercicio de sus competencias exclusivas en relación a las bases y coordinación general de la sanidad y a la legislación sobre los productos farmacéuticos (art. 149.1.16 CE), somete a las oficinas de farmacia a un régimen de autorización administrativa previa (art. 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), limita la competencia mediante la fijación de módulos de población y distancias mínimas entre oficinas (art. 2 de esa misma Ley), condiciona su transmisibilidad (art. 4, siempre de la Ley de regulación de servicios de las oficinas de farmacia), autoriza las especialidades farmacéuticas objeto de comercialización [art. 9 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento (en lo sucesivo, LM)], decide los medicamentos que formarán parte de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud (art. 94.1 LM), obliga a las oficinas de farmacia a la colaboración con el Sistema Nacional de Salud en el desempeño de la prestación farmacéutica (art. 33.1 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo , de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud) y a la dispensación de los medicamentos que se les solicite (art. 3 LM) tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud [art. 88.1 d) LM], fija el precio industrial y el de venta al público de las especialidades farmacéuticas financiadas con cargo a fondos de la Seguridad Social o a fondos estatales afectos a la sanidad (art. 100 LM), somete a los medicamentos a un sistema de precios de referencia (art. 169.4 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social), establece los márgenes comerciales de las oficinas de farmacia (Real Decretos 164/1997, de 7 de febrero, y 165/1997, de 7 de febrero) y, en fin, en lo que a la dispensación de especialidades farmacéuticas con cargo a fondos públicos se refiere, impone una reducción del margen de las oficinas de farmacia en función del volumen de facturación al Sistema Nacional de Salud (art. 3.1 del Real Decreto-ley 5/2000)” (la negrita es nuestra).
Como puede observarse, el Tribunal resalta que las oficinas de farmacia cumplen un papel muy relevante en la asistencia farmacéutica que, a su vez, sirve a la garantía de la protección de la salud pública consagrada en los arts. 43.2 y 51.1 de la CE. Debido a esta colaboración privada en la provisión de un bien público, está justificado que el Estado intervenga en el sector, mediante una regulación que genera a estos operadores los beneficios y cargas a los que nos venimos refiriendo.
Beneficios que consisten, principalmente, en la limitación de la competencia, lo que se produce mediante un régimen de autorizaciones administrativas; la fijación de módulos de población y distancias mínimas y restricciones a la libre transmisión de las oficinas de farmacia. Como cargas, el Estado no solo las obliga a abastecer, suministrar y dispensar, a través del SNS, los medicamentos, sustancias medicinales y productos necesarios para proteger la salud pública, sino que, además, interviene sobre sus precios y márgenes. Y, para ello, utiliza, como una de las formas posibles, los descuentos en las ventas al Sector público, que se configuran como una PPNT.
Idéntica motivación aparece reproducida en la STC 44/2015, sobre el descuento aplicable a fabricantes e importadores de productos farmacéuticos, resaltando el mismo tipo de relación económica entre el Estado y tales empresas.
Esta doctrina la asume la STC 167/2016, relativa, como sabemos, a las contribuciones de once empresas eléctricas a la financiación del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondiente al sector eléctrico. Así, vuelve a afirmar que no son llamadas a pagar la PPNT en el marco de una relación jurídico tributaria, sino por “su relación económica con el Estado dentro de un sector regulado como el eléctrico, relación de la que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir, y que guarda cierta analogía, con las debidas salvedades, con la enjuiciada en la citada STC 83/2014”. En el mismo sentido, las SSTC 196/2016 y 198/2016, acerca del préstamo obligatorio al sector eléctrico, consideran que “la carga de anticipar unas cantidades para equilibrar el desajuste entre los costes e ingresos regulados debe situarse en el marco de la relación económica que los sujetos obligados mantienen con el Estado dentro de un sector necesaria e intensamente regulado como el eléctrico, status del que pueden surgir tanto derechos como cargas que asumir” (las negritas son nuestras).
Como puede observarse, la finalidad de interés general, que constituye el fundamento de las PPPTN, se proyecta, según la doctrina constitucional, sobre sectores económicos donde la intervención pública genera beneficios a los operadores que actúan en aquellos. Dichos beneficios, derivados de la actuación de los poderes públicos, son los que justifican que deban soportar cargas, en forma de PPPTN, para servir a determinados fines de interés general.
En definitiva, estamos, en estos casos, ante una relación económica no contractual entre el poder público y determinadas empresas, en cuyo seno la actividad del primero se traduce en ciertas ventajas para las segundas, como pueden ser, por ejemplo, una reducción de la competencia, la financiación de parte del precio que cobran a los usuarios o, incluso, la realización continuada de compras públicas (esto último es lo que sucede en el caso de las oficinas de farmacia). Estas ventajas son las que justifican que la obtención de una finalidad de interés general que exija el cobro de una PPTN se haga recaer, como carga, sobre tales operadores.
Por tanto, esta finalidad está ligada a un elemento subjetivo. Así, la carga que supone la PPNT, necesaria para su consecución, no puede hacerse recaer sobre cualquier categoría de sujetos, sino únicamente sobre los que mantienen una previa relación económica con el Sector público. El que el Estado se libere de parte del gasto público derivado de su intervención, desplazándolo sobre determinadas empresas del sector privado, únicamente está justificado por la existencia de dicha relación que les genera determinados beneficios.
Estas afirmaciones parecerían quedar desmentidas por la STC 182/1997, que califica como PPNT la obligación de pago por parte de los empresarios en caso de ILT derivada de enfermedad o accidente no laboral. Y ello porque tal obligación recae sobre la totalidad de aquéllos y no solo sobre los que se encuentran en una especial relación económica con el poder público. Por tanto, si atendemos a dicha resolución parecería que el elemento subjetivo al que nos hemos referido no está siempre presente y, por ello, no es una nota definitoria de las PPPTN.
No obstante, lo anterior es una conclusión precipitada, ya que el abono de la ILT por parte de los empresarios presenta una característica singular que la diferencia del resto de supuestos examinados por el TC. Nos referimos al hecho de que se traduce en un pago que se realiza a favor de unos particulares, como son los trabajadores. Dicha circunstancia impide, radicalmente, la posibilidad de que nos encontremos ante un ingreso público, si bien no elimina las notas de la coactividad ni la prosecución de un interés público, imprescindibles en toda PPNT.
En realidad, puede afirmarse, de igual modo, que su exigencia se sitúa en el contexto de una relación económica previa, pero esta no se establece entre el Ente público y los sujetos obligados a satisfacerla, sino entre estos últimos y sus beneficiarios y que se deriva del contrato de trabajo. Por su parte, el interés general no es otro que aliviar al Estado de las cargas del sistema de Seguridad Social, derivadas de este tipo de contingencias, a la vez que garantizar la protección de los ciudadanos en situaciones de necesidad. A este interés contribuye, también, el poder público, en beneficio, no únicamente de los trabajadores, sino de los empresarios, mediante la financiación de las contingencias no cubiertas por la PPNT y sufragadas a cargo de la Tesorería General de la Seguridad Social. Por tanto, existe aquí, aunque de forma todavía más difusa que en los supuestos anteriores, dicha relación -el contrato de trabajo-, donde se produce una intervención del poder público que genera beneficios a los obligados a satisfacer la PPNT.
Para finalizar, debemos resaltar que, en todas las figuras analizadas por el TC, debe estar presente el elemento subjetivo mencionado, en los términos enunciados por las SSTC 83/2014, 44/2015, 167/2016, 196/2016 y 198/2016. Esto es, requieren, para su legitimidad constitucional, la existencia de una relación económica previa entre el Ente público y los sujetos obligados al pago, en cuyo seno se producen beneficios y cargas para estos últimos. Y ello ya que ninguna de ellas presenta la singularidad de ser abonadas a favor de un particular, sino que todas las exige un acreedor público, sin que tengan, para este último, la consideración de ingresos.
4. Fundamento y límites
4.1. Fundamento
Hemos visto que uno de los elementos necesarios para la legitimidad constitucional de las PPPNT que analizamos y donde encuentran su fundamento, es de carácter subjetivo, que consiste en ligar el interés general perseguido con un determinado sector económico donde la intervención estatal genera beneficios para sus operadores. Estos últimos justifican su imposición como carga, normalmente concretado en un ahorro o mayor eficiencia y eficacia en el gasto público. En definitiva, el cumplimiento del art. 31.2 de la CE, a cuyo tenor, el “gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía”.
El interés público perseguido con el establecimiento de toda PPNT se vincula con estos principios rectores del gasto público, normalmente asociados a otros preceptos constitucionales. Así sucede en el caso del pago de la ILT por parte de los empresarios –STC 182/1997-, donde se trata de conjugar la protección de los ciudadanos en situaciones de necesidad –art. 41 de la CE- con el incremento del déficit público. También ocurre en las diferentes resoluciones relativas a los “descuentos farmacéuticos” –SSTC 83/2014 y 44/2015- y a los copagos de medicamentos –STC 139/2016-, que pretenden, para el TC, una asignación eficiente y económica de los recursos públicos disponibles, a la vez que garantizar un uso racional del medicamento (art. 43 de la CE). Por último, tanto los pagos para la cobertura de los planes de ahorro y eficiencia energética - STC 167/2016- como los préstamos al sistema eléctrico - SSTC 196/2016 y 198/2016- van dirigidos a contener el déficit tarifario y, por ello, a la mejor realización de los aludidos principios rectores del gasto público.
Del examen anterior podemos deducir que, al menos en los casos hasta ahora examinados, las PPPNT se caracterizan porque el legislador decide “descargar” al Sector público de determinados gastos que, en principio, le son propios, al servir a intereses generales, para desplazar su cobertura hacia determinados sujetos del sector privado.
4.2. Límites: el principio de igualdad
El principio de capacidad económica, medular respecto al establecimiento del sistema tributario, se manifiesta, en el ámbito del gasto público, en el de igualdad. Supone una distribución de aquel atendiendo a las circunstancias sociales, políticas y económicas de cada momento.
Por ello, hemos de preguntarnos si, delimitado el reiterado elemento subjetivo que legitima toda PPNT, el legislador es libre para llamar a la contribución a parte de las empresas que operan en un sector regulado concreto o se encuentra obligado a extenderla a la totalidad. En definitiva, debemos dilucidar si se produce una vulneración del principio de igualdad en la selección de los obligados al pago por el hecho de que se dicha tarea se circunscriba, únicamente, a determinadas empresas beneficiadas por la intervención pública.
Esta cuestión ha sido abordada por diferentes pronunciamientos del TC. En primer lugar, por las SSTC 167/2016, 174/2016, 187/2016, 188/2016 y 197/2016, todas relativas a la contribución impuesta a determinadas empresas para la financiación de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondiente al sector eléctrico. Se ponía en duda, una posible vulneración del principio de igualdad, en un triple sentido. En primer lugar, se cuestionaba el hecho de que se hubieran escogido únicamente a las productoras de electricidad y no a la totalidad de las que operan en el sector. En segundo lugar, haberse seleccionado únicamente a las productoras de régimen ordinario y no a las de régimen especial. Finalmente, porque, dentro de las primeras, únicamente se habían seleccionado once de manera nominativa y no a la totalidad.
Ante esta situación, la STC 167/2016 recuerda la doctrina general relativa al art. 14 de la CE en los siguientes términos (FJ 5):
“Sistematizando lo anterior, la doctrina del Tribunal acerca del art. 14 CE se puede concretar en los siguientes cuatro rasgos: a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hechos se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que se persigue con ella, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos [por todas, SSTC 3/1983, de 25 de enero, FJ 3; 76/1990, de 26 de abril , FJ 9 a); 193/2004, de 4 de noviembre , FJ 3, y 10/2005, de 20 de enero, FJ 5]”.
De acuerdo con las ideas anteriores, son tres las tareas que deben realizarse a la hora de apreciar o no una vulneración de la igualdad constitucionalmente protegida. En primer lugar, un juicio de comparabilidad, consistente en concretar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales. En segundo término, un juicio de razonabilidad, en clave de legitimidad y funcionalidad para el fin perseguido. El mismo se concreta en decidir si concurre una finalidad objetiva y razonable que legitime el trato desigual de esas situaciones. Por último, un juicio de proporcionalidad, esto es, determinar si las consecuencias jurídicas a que conduce la disparidad de trato son razonables, por existir una relación de proporcionalidad entre el medio empleado y la finalidad perseguida, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.
Comenzando con la exclusión de las empresas del sector que no son productoras –las dedicadas al transporte y la distribución-, el TC realiza el juicio de comparabilidad resaltando, en primer lugar, su distinta regulación, ya que, en las productoras, se incentiva la competencia, mientras que el transporte y la distribución son monopolios naturales. Esta circunstancia determina la necesidad de una mayor regulación en este último subsector, así como un régimen retributivo diferente, lo que, de por sí, ya implica un matiz relevante a la comparabilidad.
Pero es que, además, en segundo lugar, el legislador ya había arbitrado, con carácter previo, medidas reduciendo las retribuciones del transporte y la distribución, así como afectando a los propios consumidores, mediante aumentos de tarifas y peajes y, finalmente, al conjunto de los contribuyentes, imputando determinadas partidas de costes a los Presupuestos Generales del Estado.
En consecuencia, para el TC, no se vulnera el juicio de proporcionalidad, por dos razones: “i) el diferente régimen jurídico y económico aplicable a cada actividad, lo que conlleva distintos «derechos» y «cargas», siguiendo la terminología de la STC 83/2014, de 29 de mayo, FJ 3; y ii) el necesario enfoque de esta norma en el contexto de las adoptadas durante un periodo largo de tiempo para contener el déficit de tarifa eléctrica, de tal suerte que a cada tipo de actividad se le han exigido ajustes (traducidos en menores retribuciones, aumento de peajes o exacción de prestaciones patrimoniales, tributarias y no tributarias), siendo legítimo que el legislador tenga en cuenta la diferente contribución de cada subsector para imponer ahora solo a las empresas productoras una prestación como la que se consigna en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010” [FJ 6 (la negrita es nuestra)].
Por lo que se refiere a la exclusión de las productoras de régimen especial, esto es, las que generan electricidad a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, el TC también rechaza la comparabilidad, por tres motivos. En primer lugar, porque “el distinto régimen económico legalmente establecido impide considerar que ambas formas de producción se encuentren en situaciones iguales en los términos del art. 14 CE, de modo que los «derechos» y «cargas» no tienen que ser necesariamente los mismos para ambas modalidades de producción” (la negrita es nuestra). A tal efecto, pone dos ejemplos que ilustran la diferencia de régimen económico, como son los denominados pagos por capacidad, así como los costes de transición a la competencia, reconocidos a las principales empresas del régimen ordinario.
En segundo lugar, puesto que, sobre las productoras de régimen especial, también se habían ido articulando medidas dirigidas a reducir el déficit tarifario. Por tanto, dichas empresas, por una vía distinta, ya habían contribuido a su contención.
Finalmente, y no menos importante, porque las de régimen especial no se encuentran en la misma situación en orden a financiar los programas de eficiencia y ahorro energéticos. Y es que, para el TC, no se puede desconocer la vinculación entre la eficiencia energética y la protección del medio ambiente, a través del fomento de las energías renovables, según proclamaba la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (en adelante, LSE 1997), así como la Directiva 2006/32/CE, de 5 de abril de 2006, sobre la eficiencia del uso final de la energía y los servicios energéticos. Por ello, “el legislador puede legítimamente valorar que las productoras de régimen especial ya colaboran, por el tipo de tecnologías empleadas, en el objetivo que dichos planes persiguen. Y, del mismo modo que decide financiar una parte de los planes directamente a través de los presupuestos generales del Estado y hace descansar otra parte sobre los peajes del sistema gasista (disposición adicional trigésimo tercera de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2011), la ley tiene potestad para exigir la parte imputable al sector eléctrico en 2011, 2012 y 2013 a las empresas incluidas en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, con exclusión de los productores de régimen especial que, por todas las razones apuntadas, no pueden considerarse términos válidos de comparación a los efectos del art. 14 CE”.
En definitiva, la comparabilidad solo se cumple en el subsector de la producción de régimen ordinario. Toca, por tanto, examinar si se produce una vulneración de la igualdad por la selección nominativa de once empresas, en lugar de exigir la contribución a la totalidad de las incluidas en el subsector. Por lo que se refiere al juicio de razonabilidad, el Tribunal considera que se supera, ya que existe una razón justificada para excluir a las demás. En unos casos es su escasa cuota de mercado y, en otros, el hecho de que, bajo estar en dicho régimen, produzcan electricidad con energías renovables. Se trata, por tanto, de una diferencia de trato justificada.
Pero, como vimos, esto no es suficiente para determinar si existe o no una infracción del principio de igualdad, ya que no es bastante con que la medida sea razonable y justificada, sino que es necesario que sea proporcionada al fin perseguido. A estos efectos, debemos aclarar que la PPNT exigible a las once empresas seleccionadas se calculaba en función de dos criterios. De un lado, se atendía a su cuota de mercado y, de otro, se introducían dos factores de corrección. El primero, respondía a la necesidad de repartir todo el coste del programa entre dichas compañías y, el segundo, implicaba mayor contribución a las cinco entidades principales, cuyas matrices estaban obligadas, en virtud de la disposición adicional vigésimo primera de la LSE 1997, a financiar, mediante anticipos, el déficit de tarifa y que tendrían, por tanto, una menor carga como consecuencia del reequilibrio del sistema.
Por lo que se refiere al parámetro de la cuota de mercado, para el TC “resulta ser un criterio adecuado para distribuir una prestación patrimonial de carácter público dirigida al reequilibrio económico del sector eléctrico entre las principales empresas productoras de régimen ordinario, que son también las principales del sector en su conjunto. El peso en el sector, medido a través de la participación en el mercado, es un parámetro que cumple con el exigible canon de proporcionalidad (sin descartar que pueda haber otros posibles), puesto que reparte el esfuerzo con arreglo a un criterio objetivo y adecuado a la finalidad pretendida, que es la sostenibilidad económica de un sector en cuya trascendencia para la actividad económica y los ciudadanos no hace falta insistir” (la negrita es nuestra).
En relación al primer factor de corrección, el TC considera que no puede considerarse “irrazonable que se haya repartido entre las once designadas la parte de las productoras excluidas, por cuanto es una consecuencia necesaria de la previa decisión de no exigirles la contribución a las entidades que producen con energías renovables y otras que el legislador considera preferentes (como las tecnologías experimentales)”.
Por lo que se refiere al segundo factor -la mayor contribución exigida a las matrices de las cinco entidades principales-, afirma que “solo pone de manifiesto la vinculación de la medida aquí examinada con el objetivo que la inspira, mediante una implicación cualificada de los principales grupos empresariales del sector”.
En definitiva, recuerda, siguiendo su propia doctrina anterior, que “no corresponde a este Tribunal interferirse en el margen de apreciación que corresponde al legislador democrático ni examinar la oportunidad de la medida legal para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino únicamente examinar si la decisión adoptada es plenamente irrazonable o carente de toda justificación o, por el contrario, entra dentro del margen de configuración del que goza en ejercicio de su libertad de opción en este ámbito ( STC 140/2015, de 22 de junio, FJ 2)”.
Para finalizar, partiendo de dicho juicio acerca de la igualdad, la STC 167/2016 también entra a analizar una posible vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ex art. 9.3 de la CE. Dadas las conclusiones alcanzadas en relación con el principio de igualdad, este ulterior reproche también está condenado al fracaso. Así, “a partir del juicio de igualdad efectuado, en el que hemos razonado que los términos de comparación invocados no son homogéneos y que, dentro del grupo comparable (las once empresas que cita la norma), la distribución de la carga es proporcionada y se asienta en criterios objetivos, legítimos y razonables, no podemos sino descartar que se haya incurrido en arbitrariedad, por más que se pueda discrepar de la norma cuestionada en clave técnica o política, ninguna de las cuales nos corresponde abordar”.
La posible vulneración del principio de igualdad también se planteó en las SSTC 196 y 198/2016, que examinaron la medida, similar a la anterior, consistente en la realización de un préstamo o anticipo, por parte de las cinco mayores empresas productoras de régimen ordinario, al sector eléctrico. No vamos a reiterar el examen coincidente con la STC 167/2016, como es el relativo a las no productoras o de estas últimas bajo régimen especial. Pero en estas resoluciones se plantearon dos cuestiones nuevas.
En primer lugar, en la STC 196/2016, por no incluir a otras empresas ajenas al sector eléctrico. En este aspecto el TC se muestra muy tajante, excluyendo la comparabilidad, lo que le libera de cualquier análisis posterior. Así, “los operadores de otros sectores económicos no se hallan en una situación comparable a la de las empresas seleccionadas por la norma en cuestión, ya que estas actúan en un sector fuertemente intervenido como el eléctrico, con sujeción a un régimen definido de derechos y cargas, definido en la Ley del sector eléctrico y en la normativa de desarrollo, que no las sitúa en una posición asimilable, a los efectos que aquí importan, a la de otros ámbitos de la actividad económica” (la negrita es nuestra).
Coincidimos plenamente con estas afirmaciones, pero creemos, más allá de esto, que lo que sucede, realmente, no es ya que no se vulnere la igualdad, sino que no estaría justificada constitucionalmente la imposición de una PPNT dirigida a financiar el sector eléctrico, a empresas que no forman parte del mismo. En definitiva, no sometidas a un régimen de beneficios y cargas derivados de la intervención pública. Dicho en términos más simples, falta el elemento subjetivo al que nos referíamos al examinar los requisitos necesarios para la imposición de una PPNT.
En segundo lugar, la STC 198/2016 analiza una cuestión todavía más relevante. Se trata de determinar si se vulnera el principio de igualdad al no someter a la PPNT a otras empresas energéticas distintas de las eléctricas. La respuesta del TC es aquí igual de contundente, excluyendo la posibilidad de que concurra una situación de comparabilidad. Así, comienza reconociendo que, pese a que la importancia de la energía exige en todo caso la intervención del legislador, esta debe ser más o menos intensa en función del mercado de que se trate. En concreto, afirma que “aunque la importancia que revisten las distintas fuentes de energía para el aparato productivo del país y para la calidad de vida de los ciudadanos hacen necesaria su regulación en mayor o menor grado, las características propias de cada mercado energético aconsejan una legislación propia para cada uno, con un régimen económico adecuado a sus particularidades”. Y, en el caso concreto de una del sector de hidrocarburos, recuerda que no se puede considerar asimilable su normativa, cuando se trata de establecer una solución para el déficit de la tarifa eléctrica.
En definitiva, asumiendo las palabras del Ministerio Fiscal, el TC concluye que “además de tener distinta regulación jurídica, no es posible en ningún caso establecer respecto de ellos la vinculación objetiva con la finalidad de la norma que es financiar el déficit de la tarifa eléctrica”. Esto es, como hemos señalado más arriba, no es que estamos ante una vulneración de la igualdad, lo que sucede, propiamente, es que exigir una PPNT a una empresa de un sector distinto, para financiar el déficit de tarifa eléctrico, sería inadmisible desde una perspectiva constitucional. Y ello porque falta una vinculación entre el fin de interés público perseguido –financiar el déficit de tarifa-, el sector regulado que lo genera –el eléctrico- y un supuesto sujeto obligado que no forma parte del mismo.
5. A modo de conclusión
El régimen jurídico de las PPPNT, exigidas al margen de la explotación de obras o la prestación de servicios, se ha ido desarrollando por el TC en sus pronunciamientos sobre la obligación de pago por parte de los empresarios en caso de la ILT, el descuento aplicado a las oficinas de farmacia y a los fabricantes e importadores de medicamentos, los copagos farmacéuticos, la cobertura del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondientes al sector eléctrico, así como la financiación de su déficit tarifario.
A su tenor, presentan varias características definitorias, que, en apariencia, han de darse conjuntamente y en los términos enunciados por TC:
a) Carecen de la consideración de recurso y, por tanto, no dan lugar a ingresos públicos.
Con las mismas no se persigue buscar una nueva forma de allegar medios económicos con los que financiar el gasto público, aunque tengan, como efecto económico indirecto, el de servir también a dicha financiación, sino, por ejemplo, efectuar una asignación de los recursos públicos que responda a los criterios de eficiencia y de economía.
b) Estamos ante obligaciones impuestas por una norma con rango
c) Son coactivas.
d) Han de perseguir una finalidad de interés general.
Esta última ha de ser distinta a la financiación de los gastos públicos. En la práctica totalidad de los casos examinados por la jurisprudencia constitucional, se vincula con los principios rectores del gasto público, normalmente asociados a otros preceptos constitucionales, como los relativos a la protección de la salud o una política económica y social que garantice el acceso a la electricidad a precios razonables.
e) No tienen carácter tributario, esto es, no van derechamente encaminadas a financiar los gastos públicos, según afirma el TC.
f) Solo pueden imponerse a determinados sujetos que mantienen una relación previa con el Ente público en cuyo seno se producen beneficios y cargas para aquellos.
Del examen de esta doctrina, se deduce que la imposición de una PPNT solo es legítima constitucionalmente si entre el poder público y los sujetos obligados existe una relación económica previa, en cuyo seno se incardina aquella como carga, que se convierte en un elemento subjetivo esencial para su validez.
En definitiva, una relación no contractual entre el Ente público y determinadas empresas, en cuyo seno la actividad del primero se traduce en ciertas ventajas para las segundas, como pueden ser, por ejemplo, una reducción de la competencia, la financiación de parte del precio que cobran a los usuarios o, incluso, la realización continuada de compras públicas. Estas ventajas son las que justifican que una PPNT se haga recaer, como carga, sobre ellas y donde se encuentra su fundamento constitucional.
En cuanto a los límites para su establecimiento, se encuentra el principio de igualdad. Son tres las tareas que, según la doctrina constitucional, deben realizarse a la hora de apreciar o no una vulneración de este último. En primer lugar, un juicio de comparabilidad, consistente en concretar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales. En segundo lugar, un juicio de razonabilidad, en clave de legitimidad y funcionalidad para el fin perseguido. El mismo se concreta en decidir si concurre una finalidad objetiva y razonable que legitime el trato desigual de esas situaciones. Finalmente, un juicio de proporcionalidad, esto es, determinar si las consecuencias jurídicas a que conduce la disparidad de trato son razonables, por existir una relación de proporcionalidad entre el medio empleado y la finalidad perseguida, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos.
Dicho todo esto, la duda que cabe plantearse es qué sucede si el legislador decide crear una PPNT que no se acomode a la totalidad de las características que hemos ido describiendo. En términos más simples, ¿la ausencia de uno solo de los requisitos señalados determina la inconstitucionalidad de la figura? Resulta difícil dar respuesta a dicho interrogante, ya que estamos ante una categoría “viva”, que se está desarrollando y configurando a partir de pronunciamientos del TC relativos a casos concretos.
Ahora bien, creemos que sí podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que la legitimidad constitucional de la figura exige la persecución de un fin de interés general, que no vaya dirigida a financiar el conjunto de los gastos públicos –carácter no tributario- y que se exija a sujetos beneficiados por la intervención pública, lo que legitima la imposición de la PPNT, como carga.
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[1] A las de naturaleza tributaria se refieren, entre otras, las SSTC 185/1995, de 14 de diciembre, FJ 3, sobre la distinción entre tasas y precios públicos; 233/1999, de 20 de abril, FJ 6, sobre su aplicación a las Entidades Locales; SSTC 63/2003, de 27 de marzo (FJ 6); 102/2005, (FFJJ 5 a 7); 121/2005, FJ 7; sobre determinadas tarifas (tasas) por los servicios portuarios; 20/2012, de 16 de febrero (FJ 8), sobre determinadas tasas judiciales; 102/2012, de 8 de mayo (FJ 5), sobre las tarifas (tasas) de conducción de las aguas excedentarias trasvasadas desde la cuenca del Tajo a la del Segura; 136/2012, de 19 de junio, (FFJJ 5 a 7), sobre determinadas tasas por prestación de servicios sanitarios y el sistema de financiación de la Sanidad y 27/2017, de 16 de febrero (FFJJ 4 y 5), sobre algunas tasas para financiar determinados servicios sociales.
[2] Las PPPNT se han abordado en las SSTC 182/1997, de 28 de octubre (FFJJ 15 y 16), relativa a la prestación por ILT, un supuesto de contribución de los empresarios; 83/2014, de 29 de mayo (FJ 3), referida al descuento sobre el volumen de ventas de productos farmacéuticos al SNS o “margen farmacéutico” (también en las SSTC 44/2015, de 5 de marzo, FJ 5 y 62/2015, de 13 de abril, FJ 5); 139/2016, de 21 de julio, FJ 6 c) y 167/2016, de 6 de octubre, FJ 4 (doctrina reiterada en las SSTC 174/2016, de 17 de octubre; 187/2016, de 14 de noviembre; 188/2016, de 14 de noviembre; 196/2016, de 28 de noviembre; 197/2016, de 28 de noviembre; 198/2016, de 28 de noviembre), que se refieren a los pagos para la cobertura del coste de los planes de ahorro y eficiencia energética correspondiente al sector eléctrico.
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