MERCANTIL

Las tormentosas relaciones entre la justicia penal y las competencias del juez del concurso

Foro Coordinador: Pérez Benítez

Planteamiento

¿Puede el juez penal adoptar medidas contra el patrimonio del concursado?; ¿podría el administrador concursal solicitar al juez del concurso su alzamiento?; ¿y respecto de las adoptadas con anterioridad?; ¿quid en relación al comiso de los bienes del concursado?, ¿forman parte de la masa?

Uno de los ámbitos que generalmente han causado más fricciones entre la jurisdicción penal y la civil ha sido sin duda el terreno de la insolvencia. La crisis económica iniciada en 2008 intensificó la exigencia de protección del crédito, y agitó todavía con más intensidad las tormentosas relaciones entre los órganos de la incipiente justicia mercantil en su relación con los juzgados de instrucción, que tuvieron que hacer frente a un aumento muy relevante de los delitos de alzamiento de bienes y de las conocidas como insolvencias punibles. La interferencia de competencias con los juzgados centrales de instrucción en conocidos concursos (Viajes Marsans, Pescanova, entre los más conocidos) planteó situaciones de conflicto de difícil solución desde la interpretación literal de los preceptos legales. Sucesivas reformas legales (con el destacado protagonismo de la operada en el Código Penal -EDL 1995/16398- por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-) han intentado adaptar la legislación sustantiva a los nuevos tiempos.

Desde la promulgación de la Ley Concursal -EDL 2003/29207-, el principio de universalidad y los propios términos con los que se describía la jurisdicción del juez del concurso (“exclusiva y excluyente”), junto con la atribución de competencias que, en términos de normalidad, podrían considerarse exorbitantes en comparación con las de los jueces civiles, permitía aventurar la presencia de zonas de intersección con todas las jurisdicciones. La proclamación del principio de la “vis attractiva” del juicio universal y la preocupación en lograr la mayor celeridad de los procedimientos, en contraste con la situación vivida a lo largo de los siglos,  contribuían a complicar el escenario. La llamativa atribución al juez del concurso de competencias para adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales del concursado era también expresión de la existencia de zonas de intersección competencial.

El tradicional carácter preferente de la jurisdicción penal, la regla de la imposibilidad del planteamiento de conflictos a los órganos de dicho orden, y el efecto casi automático de suspensión de los procesos civiles que ha solido presentar la mera invocación de la existencia de un supuesto de prejudicialidad penal (le criminel tien le civil en l’état), determinaron al legislador concursal de 2003 a introducir diversos preceptos que ofrecían una solución novedosa, en comparación con nuestra legislación previgente. El artículo 4 -EDL 2003/29207- anticipa, en el frontispicio mismo de la ley, la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso concursal; el art. 50 establece que la exigencia de que en el proceso penal se emplace al administrador concursal cuando se adopten medidas que afecten a la masa activa, el art. 163 enuncia el principio de no vinculación de la calificación concursal a los jueces penales, y el art. 189 proclama el principio de la no suspensión del concurso y trata, de una manera muy general, de determinar los respectivos ámbitos competenciales.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ha desarrollado hasta el momento un vasto cuerpo jurisprudencial que, en lo que ahora nos interesa, insiste en que el principio general de la improrrogabilidad de la jurisdicción (art. 9 LOPJ -EDL 1985/8754-) obliga a una interpretación estricta de las competencias exorbitantes, en particular de las del juez del concurso. Pero este criterio no ha evitado que surjan numerosos puntos de fricción entre los juzgados de instrucción y los jueces mercantiles, especialmente en los supuestos en los que la justicia penal adopta medidas cautelares patrimoniales de aseguramiento.

Los escenarios que se han planteado han sido diversos. Tal vez debido a que la tajante separación que legalmente se proclama entre los ámbitos penal y concursal, tiene un inevitable componente de artificio y convención. El supuesto más sencillo viene constituido por los casos en los que, declarado ya el concurso, el juez penal pretende adoptar medidas cautelares sobre bienes que forman parte de la masa. Una primera respuesta, casi intuitiva, permite entender que ello no resulta posible, dada la competencia exclusiva que el artículo 86 ter orgánico y el art. 8.4º de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- atribuyen al juez del concurso sobre toda medida cautelar que se dirija contra el patrimonio del concursado. El art. 24 parece abonar la misma conclusión, al imponer el cierre registral. Sin embargo, si se atiende el tenor literal de las normas, (“excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción…”) ha hecho surgir la duda, junto con el consabido carácter preferente de la justicia penal, de si el juez penal resulta inmune en todo caso a la jurisdicción universal del concurso.

Pero la situación más conflictiva surge cuando el concurso se declara con un proceso penal vigente, en el que ya se han adoptado medidas cautelares patrimoniales por la justicia criminal. No resulta infrecuente que los administradores concursales soliciten al juez que alce embargos y prohibiciones de disponer. El auto del Tribunal de Conflictos de 28.4.16 -EDJ 2016/58447- sugiere una respuesta negativa, pero la singularidad del supuesto allí contemplado, y la ineficacia en liquidación de los embargos trabados fuera del concurso, ofrecen argumentos para la postura contraria.

Sobre todas estas cuestiones, que insistimos, han determinado pronunciamientos diversos de la jurisdicción, no existen opiniones unánimes entre los autores. Pero el problema se agiganta si se considera la inexistencia de normas procesales que permitan facilitar el tratamiento de los eventuales conflictos. La regla general de la imposibilidad del planteamiento de conflictos al juez penal (que para algunos también consiente una interpretación flexible y correctora, que excluiría los pronunciamientos relativos a la acción civil) ha forzado soluciones imaginativas, prácticas y bienintencionadas que, a la postre, solo descansan en la razonabilidad y buen criterio de los titulares de los órganos en conflicto. Criterio que necesariamente choca con los intereses de algunas de las partes del proceso.

Finalmente, nos parece que la situación resulta todavía más borrosa si en lugar de atender a las medidas asegurativas de responsabilidades civiles, se considera la posibilidad del decomiso de bienes de la masa activa, medida frecuente en causas de blanqueo, por ejemplo. No se oculta que un principio general de intangibilidad de los bienes de la masa puede encubrir en estos casos situaciones fraudulentas. La peculiar naturaleza jurídica de los bienes decomisados invita a pensar en soluciones alternativas.

En fin, consideramos que con estos comentarios queda suficientemente justificada la elección del tema de debate que proponemos a nuestros expertos. No es la primera vez que abordamos el problema desde la perspectiva doctrinal (en el nº 57 del Boletín Mercantil, de noviembre de 2017, encontrará el lector un estudio de Eduardo Gómez López - EDC 2017/511860-, con referencia a los criterios propuestos por los jueces de lo mercantil reunidos en congreso; en el nº 44, de septiembre de 2016,  Nuria Fachal Noguer -EDC 2016/1009377- abordó la cuestión desde la perspectiva procesal, con cumplida información sobre resoluciones judiciales). Pero la aproximación de nuestro Foro es ahora eminentemente práctica, más apegada al terreno del Derecho vivo de los juzgados y tribunales, pero, al mismo tiempo, con las referencias suficientes para que el operador del Derecho pueda contar con puntos de apoyo para fundamentar su criterio. Este es nuestro propósito.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de mayo de 2018.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

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