Carácter obligatorio del dictamen pericial en sede de medidas paterno-filiales en caso de discrepancia entre los progenitores

D. Juan Pablo González del Pozo

La cuestión que s...

D. Juan Pablo González del Pozo

La cuestión que se nos plantea en esta ocasión guarda relación con la contradicción, al menos aparente, entre lo dispuesto en el art. 92.9 CC -EDL 1889/1 y lo establecido en el art. 2.5.b de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM -EDL 1996/13744-, en la redacción dada a este último por la LO 8/2015, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y la Adolescencia -EDL 2015/125943-, pues mientras el primero de los preceptos citados configura el “dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores” como potestativo -“El juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas…”-, el segundo le confiere un carácter obligatorio al emplear expresiones de contenido inequívocamente imperativo -“2.5. Toda medida en interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso, y en particular -… En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor especializado en los ámbitos se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar adecuados”-.

Obsérvese, además, que mientras el art. 92.9 CC contempla el dictamen de especialistas debidamente cualificados como una prueba pericial potestativa previa a la adopción de decisiones sobre guarda y custodia o patria potestad -privación o atribución del ejercicio total o parcial a uno de los progenitores-, el art. 2.5.b amplía el ámbito de aplicación de la preceptiva prueba pericial consistente en el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar a los procesos en que se ventilen decisiones especialmente relevantes que afecten al menor, entre las que cabe entender incluidas, a priori, las relativas a la determinación del régimen de relaciones, comunicaciones y estancias de los menores con el progenitor no custodio -fijación, suspensión, restricción o ampliación e incluso otras de especial relevancia para el menor -como la decisión sobre su escolarización en un colegio religioso o laico, el sometimiento a determinados tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas, etc.-.

Si para resolver esta aparente antinomia partimos de una interpretación puramente literal de las normas en conflicto y acudimos a las reglas contenidas en el Título Preliminar del Código civil que determinan la vigencia de las leyes, fácilmente concluiremos en que el artículo 2.5.b de la LOPJM deroga tácitamente el art. 92.9 CC en todo cuanto éste se oponga al primero, en la medida en que, siendo el art. 2.5.b ley posterior al art. 92.9 -y además de superior rango, pues las primera tiene el carácter de orgánica y la segunda de ley ordinaria debe entenderse derogado todo aquello que la ley antigua -art.92.9 disponga sobre la misma materia y sea incompatible con la ley nueva -art. 2.5.b-, de conformidad con lo establecido en el art. 2.2 CC. De acuerdo con este planteamiento, habría de entenderse producida una derogación tácita del art. 92.9 CC, de modo que, en lo sucesivo, la locución del mismo “podrá recabar dictamen de especialistas” quedaría sustituida por “deberá recabar dictamen de especialistas”, en la medida en que las decisiones relativas al menor a que se refiere el art. 92 CC han de ser consideradas decisiones especialmente relevantes para el menor.

Esa solución daría lugar, en muchos casos, a resultados altamente insatisfactorios concretados en importantes disfunciones procesales y podría ocasionar daños al menor al que se trata de proteger.

En primer lugar, obligaría a contar con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en todos los procesos en que se deba adoptar una decisión especialmente relevante para el menor, y ello tanto si nos encontramos en procesos de mutuo acuerdo como contenciosos, quebrando así el sistema general diseñado por la LEC -EDL 2000/77463 para los procesos de separación, divorcio o medidas paterno filiales de mutuo acuerdo contenida en su art. 777, conforme a la cual, en principio, no es precisa la práctica de ninguna prueba pericial antes de aprobar o denegar la aprobación del convenio regulador, salvo en el supuesto, previsto en el apartado 4, de que se tuvieran dudas sobre la procedencia o no de aprobar la propuesta de convenio o alguna de sus partes, en cuyo caso el juez podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la práctica las que el tribunal considere necesarias. Es decir, solo para los supuestos en que el juez considere que el convenio regulador sometido a su consideración puede contener cláusulas o disposiciones perjudiciales para el menor, pero no en los demás casos.

En segundo lugar, porque en los casos en que, por las circunstancias personales y familiares concurrentes, no se estime necesaria la emisión de dictamen alguno respecto del grupo familiar o en relación con el menor, el sometimiento de éste a un preceptivo dictamen de especialistas produciría en él un fenómeno de victimización secundaria, añadida a la primaria generada por la ruptura de convivencia de los progenitores, derivada de la implicación e intervención del mismo en el proceso al hacerle objeto de exploración y pruebas por parte de los peritos.

En tercer lugar, porque exigir siempre y en todo caso, con carácter previo a adoptar cualquier decisión sobre custodia, patria potestad o visitas, un dictamen de especialistas es materialmente inviable pues en número de los equipos técnicos de que se dispone, en la actualidad los equipos psicosociales, es escaso y los mimos se colapsarían si se les recabara la emisión de informes periciales en todos los casos en que hubiera de adoptarse una decisión relevante para la vida del menor.

Por todo ello, antes de llegar a esa simplista solución, podemos preguntarnos si es posible aplicar una criterio hermenéutico del art. 2.5.b LOPJM que permita una interpretación del mismo compatible con lo dispuesto en el art. 92.9 CC. Y, en mi opinión, una interpretación histórica del art. 2.5.b LOPJM basada en sus antecedentes legislativos y su interpretación teleológica, permite compatibilizar el significado y alcance de ambos preceptos.

En efecto, el apartado II del Preámbulo de la LO 8/2015 señala:

“Los cambios introducidos en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor desarrollan y refuerzan el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, principio fundamental en esta materia, pero concepto jurídico indeterminado que ha sido objeto, a lo largo de estos años, de diversas interpretaciones. Por ello, para dotar de contenido al concepto mencionado, se modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Este concepto se define desde un contenido triple. Por una parte, es un derecho sustantivo en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución. Por otra, es un principio general de carácter interpretativo, de manera que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor. Pero además, en último lugar, este principio es una norma de procedimiento. En estas tres dimensiones, el interés superior del menor tiene una misma finalidad: asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del menor, así como su desarrollo integral.”

La referencia que se hace en el Preámbulo de la Ley a los criterios de la Observación General nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño, es fundamental para una correcta exégesis del art. 2.5.b-.

Como sabemos, la cita Observación General nº 14 versa sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial -art. 3, párrafo 1º de la Convención sobre Derechos del Niño -EDL 1989/16179- y configura, en sus párrafos 1 a 7, dicho interés superior en su triple vertiente de derecho, principio y norma de procedimiento. El párrafo 6 de la Observación General nº 14 concreta y explica el alcance de esa triple dimensión en la forma siguiente:

“6. El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa -aplicabilidad inmediata y puede invocarse ante los tribunales.

b Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones -positivas o negativas de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.

Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.”

En el epígrafe V de la Observación -párrafos 46 a 99-, que lleva por título: “Aplicación: la evaluación y determinación del interés superior del niño”, dentro del apartado B -párrafos 85 a 89-, que lleva por rótulo “Garantías procesales para velar por la observancia del interés superior del niño”, se dispone en sus párrafos 85, 94 y 95 lo siguiente:

“85. Para garantizar la observancia efectiva del derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial a que se atienda, se deben establecer y aplicar algunas salvaguardias procesales que estén adaptadas a sus necesidades. El concepto de interés superior del niño es en sí mismo una norma de procedimiento -véase más arriba el párrafo 6 c--.”

d Los profesionales cualificados

94. Los niños constituyen un grupo heterogéneo, y cada cual tiene sus propias características y necesidades que solo pueden ser evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente. Por ese motivo, el proceso de evaluación oficial debe llevarse a cabo en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil, desarrollo del niño y otras esferas pertinentes del desarrollo humano y social, que hayan trabajado con niños y que examinen la información recibida de manera objetiva. En la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.

95. La evaluación de las consecuencias de las distintas soluciones debe basarse en los conocimientos generales -es decir, en las esferas del derecho, la sociología, la educación, el trabajo social, la psicología, la salud, etc. de las posibles consecuencias de cada posible solución para el niño, dadas sus características individuales y las experiencias anteriores.”

La simple lectura de los párrafos de la Observación 14 transcritos y la de del art. 2.5.b LOPJM nos lleva a concluir, tras el cotejo comparativo entre aquellos y éste, que el segundo viene a ser la trasposición al derecho interno español de la Observación 14, si bien con la matización de que el legislador nacional español ha conferido carácter obligatorio a la emisión del informe cuando en la Observación 14 al art. 3.1 de la Convención no se configura como tal, aludiendo tan solo a la composición del equipo técnico de evaluación del menor, ya que “los niños constituyen un grupo heterogéneo, y cada cual tiene sus propias características y necesidades que solo pueden ser evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente”, estableciendo como corolario que “en la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.”

Así pues, teniendo en cuenta: a Que el legislador español va más allá de lo dispuesto en el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño, y que, de conformidad con lo establecido en el art. 96.2 CE -EDL 1978/3879-, la Convención de los Derechos del Niño forma parte del ordenamiento jurídico español y “sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional” b Que el referido art. 3.1 de la Convención, por aplicación de lo dispuesto en el art. 10.2 CE, debe ser interpretado en la forma y con el alcance que resulta de la Observación 14 del Comité de los Derechos del Niño de 29 de mayo de 2013, y c Que el interés superior del niño, en su dimensión de principio jurídico interpretativo fundamental, exige tomar como marco interpretativo de las disposiciones jurídicas del Derecho interno de cada Estado firmante de la Convención, los Protocolos de la Convención, entre los que están las Observaciones Generales del Comité, de modo que si, como ocurre en este supuesto, una disposición jurídica como la del art. 2.5.b LOPJM, en relación con el art. 92.9 CC, admite más de una interpretación, debe elegirse la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, parece que lo más ajustado a derecho es sostener una interpretación finalista del precepto contenido en el art. 2.5.b LOPJM conforme a la cual el respeto del interés prioritario del menor como criterio primordial a considerar para la adopción de las decisiones especialmente relevantes que afecten al mismo -y, entre ellas, las aludidas en el art. 92 CC no siempre comporta de modo necesario que el juez haya de contar en el proceso, antes de adoptar la decisión correspondiente, con un informe colegiado emitido por un grupo técnico y multidisciplinar especializado, sino tan solo que, cuando se considere procedente la emisión de un dictamen pericial, “en la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.”

Como corolario de todo lo dicho, en respuesta a la pregunta formulada, sostengo que el nuevo art. 2.5.b LOPJM no exige, como garantía procesal inexcusable para el respeto, garantía y protección del interés superior del menor, la necesaria emisión de un dictamen de especialistas en los procesos en que se haya de adoptar una decisión judicial que afecte al menor de manera especialmente relevante. Continúa siendo una potestad facultativa y no reglada del juez acordar la emisión del dictamen de especialistas para evaluar al menor tan solo cuando lo considere necesario para tomar una decisión que atienda y tome en cuenta, como consideración primordial, el interés superior del niño. Es decir, cuando, por las circunstancias del caso, como dice la Observación 14 en sus párrafos 94 y 95, se considere necesario, conocer las características y necesidades propias de los menores, que solo pueden ser evaluadas adecuadamente por profesionales especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente, mediante un proceso de evaluación oficial llevado a cabo en un ambiente agradable y seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil, desarrollo del niño y otras esferas pertinentes del desarrollo humano y social, que hayan trabajado con niños y que examinen la información recibida de manera objetiva, y realicen una evaluación de las posibles consecuencias y repercusiones, tanto positivas como negativas, de las distintas soluciones que pueden adoptarse, basada en los conocimientos generales -es decir, en las esferas del derecho, la sociología, la educación, el trabajo social, la psicología, la salud, etc. en la que se ponderen las características individuales del niño y las experiencias anteriores.

Eso sí, en caso de considerarse necesario el dictamen de especialistas, el juez debe procurar, en la medida de lo posible y en función de los profesionales especializados disponibles, que el mismo sea emitido por un equipo multidisciplinar en el que estén integrados los profesionales especializados pertinentes en función de las características y necesidades afectivas, educativas, formativas y de salud del niño afectado en el caso y de la decisión a tomar. Institucionalmente, únicamente está reconocido oficialmente y existe en nuestro Derecho el denominado equipo técnico, adscrito a los juzgados de 1ª Instancia especializados en familia, integrado por un/a psicólogo/a y un/a trabajador/a social, pero nada impide que el juez pueda solicitar la emisión de dictamen a otros profesionales especializados en ciencias de la conducta o de la salud, como psiquiatras, neurólogos, neuropsiquiatras u otros médicos especialistas, educadores, pedagogos, etc.

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

El art. 92...

D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón

El art. 92.9 CC -EDL 1889/1-, redactado conforme a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio -EDL 2005/83414-, determina que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictámenes de especialistas debidamente cualificados, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

El precepto referenciado no prescribe, de manera imperativa, la intervención de los técnicos o especialistas, al utilizar la expresión “podrá”, lo que es indicativo de que tal intervención del personal técnico cualificado constituye facultad del órgano judicial.

La práctica judicial referida a los procesos de familia, demuestra la frecuencia de la intervención de equipos psico-sociales, al efecto de informar sobre materias afectantes, a la patria potestad, guarda y custodia -monoparental o compartida y régimen de visitas. El dictamen suele ser solicitado a instancia de parte, o acordado de oficio por el órgano judicial.

Es frecuente que se planteen en el proceso de familia, determinados aspectos que han de ser analizados antes de decidir sobre la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, pues han de adoptarse los mismos con la finalidad de tutelar preferentemente los intereses de los menores.

Deben conocerse cuales han sido las actitudes de los progenitores antes y después del cese de la convivencia, y examinarse la relación afectiva de los menores con cada uno de ellos. Además, ha de conocerse si son conscientes de sus necesidades -las de todo tipo, y en concreto las de carácter material y afectivo-. También es relevante cual fue la conducta o quehacer de cada progenitor para preservar a los menores de los conflictos familiares, y si alguno de ellos ha instrumentalizado a los mismos con la finalidad de obtener su guarda y custodia. Es importante asimismo, examinar los criterios educativos de los padres hacia sus hijos. Para tener conocimiento de tales parámetros, a veces es precisa la intervención de técnicos o especialistas que aporten conocimientos sobre tales cuestiones, y en esencia sobre la psicología infantil y de las relaciones interpersonales. Esa ha de ser la función del informe psico-social, que suele utilizar la metodología de entrevistas individualizadas con los progenitores, la audiencia de los menores, si tienen suficiente juicio, además de recabar la documentación judicial y tener conocimiento de otros informes de carácter educativo efectuados por los tutores escolares, y también de los servicios sociales o centros de salud mental.

Acontece también que por las dificultades de adoptar la decisión judicial, dada la complejidad del asunto sobre menores de edad, que, aun no siendo practicado en el proceso informe o dictamen psico-social, por falta de instancia de parte, el órgano judicial proceda de oficio a que se lleve a cabo, tal como indica el art. 92.9 CC, por la vía o cauce procedimental de las diligencias finales.

La LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM -EDL 1996/13744-, en la redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia -EDL 2015/125943-, establece en su art. 2.5.b que toda medida en interés del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso, y en particular, la intervención de profesionales cualificados o expertos. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor, se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

La redacción del art. 2.5.b LOPJM no debe entenderse como modificativa del art. 92.9 CC, en el sentido de proceder siempre la actuación de los técnicos o profesionales, como exigencia de obligado cumplimiento, pues ello conllevaría al colapso de las actuaciones judiciales, dada la tardanza en la realización de tales informes.

Entiendo que la intervención derivada del art. 2.5.b LOPJM ha de referirse a decisiones relevantes sobre las cuestiones objeto del proceso en materia de patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas, cuando concurran alegatos contradictorios defendidos por las partes, que precisan antes de la decisión judicial, por su complejidad y alcance, de la intervención del personal técnico mediante la confección del examen psico-social. El mismo no tendrá carácter vinculante para el órgano judicial, si bien tiene su importancia, al ser un medio a disposición de los tribunales para conocer hechos o circunstancias sobre los menores, que precisen de apoyo técnico de los profesionales. En todo caso, la valoración de los informes corresponderá al órgano judicial, conforme a las reglas de la sana crítica.

D. Vicente  Magro Servet

Resulta muy intere...

D. Vicente  Magro Servet

Resulta muy interesante la cuestión planteada al objeto de la preceptividad o discrecionalidad en orden a recabarse el informe de especialistas para resolver el juez sobre las medidas de la patria potestad o custodia de los hijos menores. Y ello, porque en muchos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico parece ir reduciéndose el carácter discrecional del juez a la hora de tomar determinadas decisiones ante las pruebas que se le proponen y practican. Y es que, en este caso, resulta indudable que el juez claro que prefiere del dictamen de un especialista que le arroje luz a la hora de decidir. Pero parece que el legislador modifica sus normas sin complementarlas con otras preexistentes que quedan afectadas directamente, como aquí ocurre, ya que, en efecto, mientras que del art. 92.9 CC -EDL 1889/1 se desprende el carácter potestativo acerca de la decisión de recabar dictamen de especialista frente al carácter preceptivo del art. 2.5.b de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM -EDL 1996/13744-, en la redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia -EDL 2015/125943-, que, claramente, señala que “en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados”.

En esta tesis nos encontramos con un concepto jurídico indeterminado que deja al juez la interpretación acerca de cuáles son estas decisiones especialmente relevantes, pero debe entenderse que en este caso lo son las relativas a la patria potestad o custodia sobre el menor.

Sobre estas decisiones, la jurisprudencia ha exigido, a la hora de tomar el juez una decisión si, por ejemplo, existía discrepancia de los padres para resolver sobre la custodia compartida -SSTS de 29 de abril de 2013 -EDJ 2013/58481 y de 9 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/152903--, los siguientes parámetros:

1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales

2. Los deseos manifestados por los menores competentes

3. El número de hijos

4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales

5. El resultado de los informes exigidos legalmente y

6. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Por ello, lo que debemos preguntarnos es que si éstos son los parámetros podría el juez resolver sin la existencia de ese informe de los profesionales que “alumbraran” al juez a la hora de adoptara esta decisión tan importante para los menores, no para los progenitores.

Está claro que el CC recogió en su art. 92.9 que su carácter era facultativo, ya que consta que “El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

La cuestión es que, aunque resulte evidente que ese informe es una ayuda esencial al juez, si debe recabarse, siempre y en cualquier caso, o bien podría el juez resolver si él. Pues bien, la conclusión que debemos obtener es que si el art. 2.5.b LOPJM se refiere a que “en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados”, es obvio que las decisiones sobre patria potestad o custodia son “especialmente relevantes” como para entender que la inclusión de estos informes se tornan ahora en preceptivos para que el juez deba contar con ellos a la hora de resolver y a la hora de sustentar un recurso alguna de las partes, y por no suponer una decisión del juez al margen de las consideraciones de un “informe colegiado”. Y nótese que la jurisprudencia habla como parámetro a la hora decidir del “resultado de los informes exigidos legalmente”, por lo que deberíamos decantarnos por la obligatoriedad de esta norma posterior al art. 92.9 CC en cuanto se refiera a las decisiones especialmente relevantes como las ahora analizadas.

Por ejemplo, en la sentencia de AP A Coruña, Sec. 5ª, nº 331/2017, de 30 de noviembre -EDJ 2017/298371-, se recuerda que:

“En el presente caso, para una adecuada solución del conflicto planteado debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA. Este informe acredita la idoneidad de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, ya que los dos gozan de aptitud o capacidad para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de sus hijos, y ninguno de ellos tiene problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia o poner en peligro la persona y el desarrollo integral de los menores, los cuales mantienen vínculos afectivos con ambos padres.”

Como señala MESSÍA DE LA CERDA., el TS ha otorgado mucha importancia a los informes psicosociales. En concreto, la STS nº 252/2011, de 7 de abril -EDJ 2011/34606 ha ponderado los mismos en los supuestos en los que la custodia compartida se adopta por el Juez a falta de acuerdo de los progenitores, pues se trata de sustentar la decisión judicial en criterios y conocimientos objetivos. Por supuesto, conforme corresponde con su consideración de elemento de prueba pericial ex art. 348 LEC -EDL 2000/77463-, se trata de informes no vinculantes que se valorarán por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica -STS nº 229/2012, de 19 de abril -EDJ 2012/85899--, lo que determina la posibilidad de que la decisión adoptada pueda ser revisada por causa de arbitrariedad y error en las conclusiones. De lo anterior también se deduce que, si bien el Juez puede apartarse en su decisión del criterio de los informes, ello requerirá una decisión más motivada y razonada para destruir la efectividad de aquéllos -STSJ Cataluña nº 48/2012, de 26 de julio -EDJ 2012/216494--.

Ello aboga por la circunstancia de que el juez deba constar con estos informes y, si quiere separarse de ellos, debería motivar por qué otros medios probatorios entiende que la respuesta judicial deba ser distinta, pero en todo caso se exige esa motivación, lo que me lleva a concluir que el informe pasa a ser preceptivo, ayuda al juez, pero también a las partes, a fin de conocer por qué se apoya en este informe de profesionales el juez o se separa de él. Todo ello para tener una respuesta fundada acerca de una decisión “especialmente relevante“ para los menores como viene a exigir el nuevo art. 2.5.b LOPJM y que es norma posterior al anterior régimen facultativo.

D. Antonio Javier Pérez Martín

La prueb...

D. Antonio Javier Pérez Martín

La prueba del informe del equipo psicosocial no es obligatoria en los procesos en que se discuta por los progenitores el régimen de patria potestad o custodia de sus hijos menores de edad, y por tanto, no procederá declarar la nulidad de actuaciones si no se ha practicado.

El TS a través de sus múltiples resoluciones en materia de guarda y custodia ha dejado perfectamente claro que se trata de una prueba que va a ayudar de una forma importante a que el juez, la Audiencia Provincial e incluso el Ato Tribunal decidan el modelo de custodia que mejor se adapta al interés del menor en el caso concreto, pero no se trata de una prueba preceptiva e imprescindible.

En el Auto de 31 de enero de 2018 -EDJ 2018/5362 señala el TS que -una vez más se echa en falta, en un tema tan delicado, la ausencia de un informe psicosocial que ayude al tribunal a tener mayor conocimiento de causa para poder decidir, como se desprende de lo declarado en la sentencia de 21 de septiembre de 2016-, pero en dicha resolución precisa que -Dicho informe no será requisito imprescindible, pero sí es conveniente en estos casos-. En este Auto se hace referencia a la Sentencia del TS de 7 de marzo de 2017 -EDJ 2017/15363 en la que se venía a indicar que -Esta Sala no puede considerar un óbice para resolver el recurso, el hecho de que no se hubiese emitido informe psicosocial, pues siendo conveniente en estos casos, no se constituye en requisito imprescindible en el art. 92.6 y 9 del C. Civil-. El Auto del TS de 21 de marzo de 2018 -EDJ 2018/26584 se pronuncia en iguales términos.

En el Auto del TS de 7 de marzo de 2018 -EDJ 2018/18367 se inadmite un recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Sec. 22ª de AP Madrid que resolvía un tema de modificación de medidas en el que se acordó la custodia compartida y no se había practicado, tal y como se encargó de precisar el recurrente, un informe psicosocial. Sin embargo, no consideró el TS que esta circunstancia fuese motivo para declarar la nulidad de actuaciones:

-En su desarrollo se alega que la resolución impugnada habría vulnerado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en materia de guarda y custodia compartida, al carecer de apoyo fáctico y jurídico para acordarla y en especial, al obviar el interés de los menores ya que no consta informe psicosocial alguno que determine que la guarda y custodia compartida sea la opción más idónea para estos.-

Otro caso similar fue resuelto por el TS en su Auto de 21 de febrero de 2018 -EDJ 2018/9954-:

-En el desarrollo del motivo, con cita de la STS de 25 de abril de 2014, sobre los criterios para adoptar la guarda y custodia compartida, refiere que en el presente caso no concurren los factores para acordarla, insistiendo en que debe acordarse la exploración de la menor y la práctica del informe pericial, interesando que se reciba el pleito a prueba.-

En este caso, tampoco el Alto Tribunal admitió el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación.

Por último, voy a reseñar el otro Auto del TS de 21 de febrero de 2018 -EDJ 2018/9961-:

-El recurso de casación se funda en tres motivos, cita sic, por oposición a la jurisprudencia del TS. En el primero, alega infracción del art. 92.5, 6, 8 y 9 CC, pues no se acordó la custodia compartida por no existir informe psicosocial, cuando consta en las actuaciones que el recurrente lo solicitó, y la audiencia lo denegó.-

El TS no considera que exista interés casacional y en consecuencia no admite a trámite tampoco el recurso extraordinario por infracción procesal que sería el cauce adecuado para resolver si la ausencia del informe del equipo técnico podría dar lugar a la nulidad de actuaciones.

Es cierto que el art. 2.5.b de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM -EDL 1996/13744-, en la redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia -EDL 2015/125943-, establece que “toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: -… la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos -… en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados”.

Pero las resoluciones que hemos reseñado del TS se han dictado con posterioridad a la reforma legislativa del art. 2.5.b LOPJM. Por tanto, aunque la interpretación literal de este precepto haga pensar que la prueba del equipo técnico es preceptiva, la interpretación que hace el TS es que esta prueba es conveniente pero no se constituye en un requisito imprescindible. Si solo acogiésemos la interpretación literal de la LOPJM debería de practicase la exploración de todos los menores de edad, con independencia de la edad que tuviesen dado que en el art. 9 LOPJM preceptúa que “El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad -… Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación-.

Para concluir, hay que recordar como indicó la AP Córdoba, Sec. 1ª, en Sentencia de 4 de julio de 2017 -EDJ 2017/213176-, que es correcta la denegación de la prueba del equipo psicosocial cuando no se discute la aptitud del solicitante de la custodia y que ya la viene haciendo efectiva cuando la menor está en su compañía. Y es que, como señaló la AP A Coruña, Sec. 4ª, en su Sentencia de 11 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/172215-, -La práctica de la prueba pericial psicológica no es un derecho incondicionado de la parte, sino sometido a la valoración judicial sobre utilidad y pertinencia propia de toda prueba -artículo 92. 9 del Código civil en relación con el artículo 283 de la LEC-, de modo que sólo tiene sentido ordenarla cuándo realmente está en cuestión la idoneidad de los padres para el desempeño adecuado de las funciones inherentes a la patria potestad y a la custodia de los menores-.

D. Guillermo Sacristán Represa

El art. 92.9 CC -&l...

D. Guillermo Sacristán Represa

El art. 92.9 CC -EDL 1889/1 establece lo siguiente:

“El Juez, antes de adoptar algunas de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores”.

El art. 2.5.b de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM -EDL 1996/13744-, en la redacción dada por la LO 8/2015, de 22 de julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia -EDL 2015/125943-, dice:

“…toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular -… la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos -… en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados”.

Parece indudable que la reforma del art. 2.5.b LOPJM tenía una evidente finalidad que no es otra que imponer la necesaria utilización de una prueba pericial en cualquier procedimiento en el que vayan a adoptarse medidas relacionadas con la patria potestad y el sistema de guardia y custodia. Y basta con la literalidad del art. 92.9 CC, que se limitaba a señalar “podrá recabar dictamen de especialistas…” y la del art. 2.5.b LOPJM, desde su modificación por la LO 8/2015, en la que se introduce un rotundo “se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados”, para poder concretar la respuesta: la intención consiste en establecer como obligatoria la existencia de un informa pericial para adoptar la decisión más adecuada en cada supuesto.

Considero que esa modificación legislativa determina que no se adopte decisión alguna sin el correspondiente informe y que caso de hacerse, pueda impugnarse con el planteamiento de la nulidad como consecuencia de la falta de uno de los datos probatorios que se configuran como necesarios. Me parece que este tipo de informes en materias tan delicadas como los señalados deben constar como único método para, valorando los intereses de los menores, poder decidir tales medidas con el máximo conocimiento de las distintas circunstancias puestas de relieve por expertos especializados en dichas materias

Ahora bien, una vez dicho esto, se impone poner de relieve que los equipos psicosociales, al menos por lo que se refiere al Principado de Asturias, soportan una carga de trabajo de tal índole que, por ejemplo si la Audiencia ve necesario, o conveniente hasta la entrada en vigor de la reforma de la LOPJM, un informe del equipo al que corresponda, el retraso en la resolución puede acercarse al año, y en concreto últimamente ha trascendido que en la localidad de Pola de Siero la elaboración de uno de ellos -pedido por uno de los Juzgados de Primera Instancia de la localidad en junio de 2016 se ha retrasado casi dos años -puesto que solo en febrero de 2018 se señalaron fechas para las entrevistas que permitieran su elaboración-, habiendo sido la explicación dada la “prioridad que tienen los informes solicitados por los Juzgados de Familia -solo hay en Oviedo y en Gijón y por las Secciones de la Audiencia Provincial”.

D. Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

Hay que reco...

D. Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga

Hay que reconocer que la figura del llamado unas veces Equipo psico-social, otras Equipo técnico judicial -art. 92.6 CC -EDL 1889/1--, y en otras simplemente “especialistas” -art. 92.9 CC-, sin concretar en qué deben estar especializados y a lo que se añade “debidamente cualificados” -Ley 15/2005 -EDL 2005/83414- -aunque no se sepa en qué deben estar “cualificados”-, no ha disfrutado en nuestro ordenamiento de una fortuna singular.

En los usos del foro, nos encontramos con una variedad infinita de hábitos, algunos contradictorios entre sí, especialmente por la falta de precisión de las leyes en estas materias.

La reciente LO 8/2015, de Protección de la Infancia y la Adolescencia -EDL 2015/125943-, que sustituye a los menores por infantes y adolescentes, en su art. 2.b que desarrolla el concepto del interés del menor, en su apartado 5 detalla lo que considera “las garantías del proceso” que deben respetarse para garantizar dicho interés del menor. Entre las mismas, incluye “b La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos”, señalando que “en las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados”.

Pero lo primero que hay que averiguar es la posición en un proceso judicial de estos profesionales, cuya formación y encaje jurídico no se precisa en lugar alguno. La intervención de personas o grupos de persona en un proceso judicial debe tener una cabida orgánica determinada por la ley. De conformidad con la LOPJ -EDL 1985/8754 la intervención de personas en un proceso judicial debe estar regulada y prevista en las leyes procesales: bien en dicha Ley Orgánica, bien en la Ley de Enjuiciamiento. La LOPJ, después de ocuparse de Jueces y Magistrados, así como de Secretarios judiciales -hoy Letrados de la Administración de justicia y otros funcionarios, en su Libro VI, se ocupa de “Los cuerpos de funcionarios al servicio de la administración de justicia y de otro personal”, referido a los “Cuerpos de médicos forenses, de facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y ciencias forenses, de gestión procesal y administrativa, de técnicos especialistas del instituto nacional de toxicología y ciencias forenses, de tramitación procesal y administrativa y de auxilio procesal, de ayudantes de laboratorio y de otro personal al servicio de la administración de justicia”.

Aunque dentro de esta enumeración de profesiones y actividades, hubiera cabido nuestros indeterminados “Equipos”, la lectura de los arts. 471, 472, 475.b-, 479, 1 y 5, y 480, b LOPJ rechazan toda idea de que los Equipos Psicosociales o como queramos llamarlos, estén comprendidos en dicha Ley.

Aunque el art. 770, 4º LEC -EDL 2000/77463 de forma asaz peculiar autorice al “Equipo Técnico Judicial”, al que en ningún sitio defina, para que proponga una prueba –la audiencia del menor– no cabe duda de no es parte en el proceso. La única cabida que puede tener este “equipo” es su intervención como “perito”, al amparo del art. 335.1 LEC que señala que:

“1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.”

La calificación legal de “perito” por parte de la ley y la contradicción entre el designado al que se califica de perito y el equipo técnico judicial que está facultado para pedir la audiencia el menor parece que excluye la identidad da ambos. Tampoco se consigna que en los supuestos en que se trate de un perito haya de acudirse a la normativa procesal para su designación.

Tengamos también en cuenta que la mención en el art. 770.4º LEC “del” equipo técnico judicial, utilizando el artículo determinado “el”, quiere decir que tal equipo se refiere una cosa única y concreta, y en el caso que nos ocupa el mencionado “equipo” en ningún lugar está concretado, reconocido o regulado.

En los usos judiciales, hay que reconocer que determinados órganos judiciales, entre los que se encuentra un Juzgado de Familia de Madrid, se ha dado lugar a la aplicación al equipo de ese mismo órgano judicial de la normativa relativa a la recusación de peritos y, en concreto, al art. 124.3.1ª LEC y, específicamente, por “haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso”, causa que sólo puede ser de aplicación a los peritos a los que sean de aplicación las normas aplicables a los mimos y que nunca podrán serlo a aquellos órganos de la administración de Justica, principales o auxiliares.

Con una regulación tan deficiente e inadecuada de estos “Equipos” y una existencia y funcionamiento tan inapropiados, parece imposible que sea obligatorio que el Juez tenga obligatoriamente que recabar estos dictámenes. Pensemos que la ausencia de una Jurisdicción de familia, en la que podrías estar incluidos los repetidos Equipos, por de pronto permitiría que todos los órganos judiciales que conocieran de estas materias, inmersas en el ámbito de la patria potestad y custodia de los menores, dispongan de ellos. En la actualidad, una inmensa mayoría de Juzgados no disponen de los Equipos y los que tienen acceso a ellos, se ven aquejados de una insuficiencia tan enorme que haría patética la simple invocación de la normativa protectora de los Menores, Infantes o Adolescentes.

Como muestra, transcribo la Resolución de una Letrada de la Administración de Justicia de 21 de noviembre de 2017 cuya concreción me abstengo de realizar, dictada en un proceso de Modificación de Medidas supuesto contencioso, en cuyos Fundamentos de Derecho -Parte dispositiva-, tras admitir  la demanda -número 1-, en su punto 4, literalmente dice así:

-4. Visto que por la parte actora se solicita junto con la modificación de medidas definitivas, la Modificación de Medidas Provisionales Coetáneas y al mismo tiempo se solicita en el 4º OTROSÍ  la práctica de Prueba Psicosocial de la unidad familiar, existiendo retardo aproximado entre 18-24 meses para realizar la prueba psicosocial interesada, dese traslado a la parte  actora para que en el plazo de cinco días  manifiesten si persisten en la solicitud de modificación de medidas provisionales coetáneas dada la imposibilidad de que dicho informe pueda estar realizado en la previsible comparecencia.”

Como es de todos conocido, el caso no sólo no es único, sino que la frecuencia de la abracadabrante situación que refleja y la amplitud de los casos en que ocurre, son extraordinarios.

Afortunadamente, el texto literal del art. 92.9 CC contiene la palabra “podrá”, que permite interpretar la situación como una mera facultad o posibilidad y no una obligación, cuya infracción constituiría una vulneración del estado de Derecho.