Coherente con su integralidad, la L 15/2022, de 12 julio -EDL 2022/24320-, integral para la igualdad de trato y la no discriminación (BOE de 13/07/2022), se aplica en el ámbito del "empleo, por cuenta ajena y por cuenta propia, que comprende el acceso, las condiciones de trabajo, incluidas las retributivas y las de despido, la promoción profesional y la formación para el empleo" (art. 3.a), "afiliación y participación en organizaciones políticas, sindicales, empresariales, profesionales y de interés social y económico" (art. 3.c), y "la protección social, las prestaciones y los servicios sociales" (art. 3.j). Que es tanto como decir que se aplica a todas las materias competencia de la Jurisdicción Social, y a su núcleo más duro: las relaciones laborales.
En consonancia, la L 15/2022 -EDL 2022/24320- contempla ciertas disposiciones específicas sobre la igualdad y la no discriminación en el trabajo por cuenta ajena (art. 9), en la negociación colectiva (art. 10) y en el trabajo por cuenta propia (art. 11).
Sin embargo, los cambios más trascendentales sobre las relaciones laborales y otras materias competencia de la Jurisdicción Social no derivan de estas disposiciones específicamente dedicadas a tales cuestiones, sino de la aplicación de las normas generales a la realidad sociolaboral, tanto en el momento presente al suponer cambios en la realidad jurídica precedente, como por su proyección de futuro pues la aplicación de esas normas generales seguramente abrirá líneas de interpretación, en especial en relación con nuevas realidades, que ahora ni atisbamos. O sea, es una ley con futuro.
Ahora solo nos cabe analizar los cambios concretos que, en este momento presente y en unas lecturas iniciales, suponen en el ámbito de la materia sociolaboral, y para ello lo mejor es ir punto por punto estudiando los cambios concretos producidos siguiendo en lo posible el orden en que aparecen en el articulado de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- [1].
1. LAS CAUSAS DE DISCRIMINACIÓN PROHIBIDAS Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Según el art. 2, apartado 1, L 15/2022 -EDL 2022/24320-, "se reconoce el derecho de toda persona a la igualdad de trato y no discriminación con independencia de su nacionalidad, de si son menores o mayores de edad o de si disfrutan o no de residencia legal", agregando después que "nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
De todas estas causas nos vamos a detener solamente en aquellas que entendemos resultan aportar novedades atendiendo a la realidad jurídica precedente.
1.1. La enfermedad como causa de discriminación y su incidencia en la calificación del despido durante la situación de incapacidad temporal
A todos quienes nos dedicamos al Derecho del Trabajo, la primera alerta de novedad normativa en una lectura incluso superficial de la L 15/2022 seguro nos ha surgido nada más leer, en su art. 2.1-EDL 2022/24320-, que "nadie podrá ser discriminado por razón de … enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos". La Exposición de Motivos de la L 15/2022 justifica la consideración expresa como una causa de discriminación de la enfermedad y de las demás situaciones asimiladas a la enfermedad "por su especial relevancia social". Si bien, la causa de que una circunstancia personal o social pueda ser calificada de discriminación no se encuentra en la relevancia social, sino que eso es su consecuencia, mientras que la causa se encuentra en la existencia de prejuicios contra la persona que se encuentra en esa circunstancia, contra la persona enferma en el caso de que se trata.
Y esa alerta se nos ha encendido porque el Tribunal Supremo ha sostenido reiteradamente (desde una STS 29 enero 2001, Rec. 1566/2000 -EDJ 2001/1034-) que el despido de la persona trabajadora por encontrarse en situación de incapacidad temporal es improcedente dado que la enfermedad, dice el TS, no es una causa de discriminación.
La monolítica postura jurisprudencial se complementó con una resistencia a apreciar la existencia de discapacidad en situaciones de incapacidad temporal que conduciría igualmente a la nulidad del despido en aplicación de la Dir 2000/73/CE del Consejo de 27 noviembre 2000 -EDL 2000/90124-, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas (2006), y ello a pesar de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea asumió un concepto de discapacidad basado en un modelo social y superador del médico sanitario en una ristra de sentencias bien conocidas: Sentencia de 11 abril 2013 (Caso HK Danmark, C-335/11 y C-337/11) -EDJ 2013/37147-, Sentencia 18 diciembre 2014 (Caso FOA, C-354/13) -EDJ 2014/220338-, Sentencia 1 diciembre 2016 (Caso Daouidi, C-395/15) -EDJ 2016/216820-, y Sentencia de 11 septiembre 2019 (Caso Nobel Plastiques, C-397/18) -EDJ 2019/682957- [2]. Sentencias que, a nuestro entender [3], permitían establecer una presunción iuris tantum a favor de la declaración de nulidad de todo despido de una persona trabajadora en incapacidad temporal cuando, al momento del despido, esta no presenta una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o cuando pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador, correspondiendo en esos supuestos a la empresa la carga de acreditar que las dolencias no presentan esas características (contraindicio), o que su actuación tiene causa objetiva, suficientemente probada y proporcional (prueba plena en contrario).
Todo este panorama ha cambiado con la L 15/2022 -EDL 2022/24320-. Ya no es necesario acudir al concepto de discapacidad para cubrir la laguna de la enfermedad como causa discriminación. Por sí misma, esta ya es causa de discriminación. En este sentido, la doctrina iuslaboralista más temprana [4] ya se ha manifestado, entendemos que acertadamente, en el sentido de que, a partir de la entrada en vigor de dicha Ley, la enfermedad es una causa que, como la discapacidad, puede generar nulidad del despido. De esta manera, se corta de raíz la argumentación jurisprudencial, a veces expresa a veces más soterrada, acerca de que la enfermedad no es una causa de discriminación.
Ahora bien, esto no significa que sea nulo el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal, sino que solo lo será el despido cuya causa sea la enfermedad que causa esa situación. Otra cosa es que entendemos (como ya entendíamos antes de la L 15/2022 -EDL 2022/24320- respecto a la discapacidad) que el despido de la persona trabajadora durante una situación de incapacidad temporal sea indiciariamente discriminatorio, ahora ya por enfermedad (con independencia de la duración o de la previsión de duración, si bien si esta no es precisa ni aquella corta, seguimos entendiendo que también por discapacidad), correspondiendo a la empresa acreditar que el despido obedece a razones objetivas, suficientemente probadas y proporcionales.
Ni tampoco esto significa que la enfermedad y la discapacidad sean causas de discriminación equivalentes, y esto también puede tener su relevancia en el momento de la extinción del contrato de trabajo. La misma L 15/2022 admite, en su art. 2.3 -EDL 2022/24320-, diferencias de trato por enfermedad si derivan del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que se impongan para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Excepciones no extensibles a la discapacidad cuya regulación se contiene en la Ley General de derechos de las personas con discapacidad (RDLeg 1/2013, de 29 noviembre -EDL 2013/226664-), donde no aparece una excepción semejante, y además se contempla la obligación empresarial de ajustes razonables (que la L 15/2022 no predica de la enfermedad).
Veamos un ejemplo en el que se ve la diferencia. La enfermedad COVID-19, en cuanto enfermedad, justifica diferencias de trato si derivan del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que se impongan para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública. Pero el llamado COVID persistente, que ya nos sitúa en el ámbito de la discapacidad, no conoce esas mismas limitaciones, y además obliga a la empresa a los ajustes razonables.
1.2. La identidad sexual y la expresión de género como causas de discriminación
Además del sexo y la orientación sexual, el art. 2.1 L 15/2022 -EDL 2022/24320- contempla, entre las causas de discriminación prohibidas, la identidad sexual y la expresión de género, lo que presenta ciertos tintes de novedad, aunque con anterioridad no debería haber ninguna duda sobre su consideración como causas de discriminación.
En cuanto a la identidad sexual, se trata del sentimiento profundo, interno e individual de cada persona, sobre su género, que puede o no corresponder con el sexo que le fue asignado en su nacimiento [5], e incluye tanto a las personas transexuales que se someten a cirugía, como a las personas transgénero, también de géneros no binarios. Aunque ello no conlleva ningún problema de interpretación, es más usual hablar de identidad de género en textos de Naciones Unidas y de la Unión Europea, también en España (por ejemplo, en la L 3/2007, de 15 marzo -EDL 2007/9733-, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas). Y también entendemos que la denominación identidad de género es más precisa pues la denominación de identidad sexual, aunque en ocasiones se utiliza como sinónimo de identidad de género, en otras se usa como término amplio que incluye el conjunto compuesto por sexo, orientación sexual, identidad de género y expresión de género. De ahí que, a nuestro juicio, la L 15/2022 -EDL 2022/24320- hubiera sido más precisa hablando de identidad de género [6], no de identidad sexual, que es un término anfibológico. En todo caso, y cómo ya hemos avanzado, esta cuestión de denominación no genera ninguna dificultad en la aplicación de la norma.
En cuanto a la expresión de género, se trata de la manifestación que las personas hacen de su identidad sexual, a través de un comportamiento masculino o femenino, o vestimentas, corte de pelo, voz o características corporales [7]. Aunque también se habla a veces de expresión sexual, la L 15/2022 -EDL 2022/24320- ha optado aquí por expresión de género que es la denominación más habitual en textos de Naciones Unidas y de la Unión Europea.
Ya hemos avanzado que, antes de la L 15/2022 -EDL 2022/24320-, no debería haber ninguna duda acerca de la consideración de la identidad sexual o de género y de la expresión sexual o de género como causas de discriminación prohibidas [8]. No obstante, y como siempre ofrece mayor seguridad jurídica una expresa norma clarificadora, la inclusión de ambas causas como discriminaciones prohibidas en la L 15/2022 debe ser muy bien recibida. Primero, se deslinda teóricamente entre sexo, orientación sexual, identidad sexual y expresión de género como conceptos diferentes. Segundo, se facilita en la práctica la extensión de la tutela antidiscriminatoria en particular a las personas transgénero, incluyendo a aquellas incluidas dentro de los llamados géneros no binarios.
No podemos rematar sin hacer mención a la STC 67/2022, de 2 junio -EDJ 2022/611520-, simultánea con la aprobación y publicación de la L 15/2022 -EDL 2022/24320-, pues en ella se califica a la identidad de género como una causa sospechosa de trato discriminatorio de las que se incluyen en la cláusula residual del art. 14 CE -EDL 1978/3879-. También entra en el manto protector de la prohibición de discriminación la expresión de género y se vincula estrechamente con el derecho a la propia imagen (art. 18.1 CE) [9]. Con lo cual, y por si alguna duda quedaba, la identidad de género y la expresión de género son circunstancias protegidas, no solo legalmente, también constitucionalmente.
2. EL RECONOCIMIENTO DE DIVERSAS VULNERACIONES DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO Y NO DISCRIMINACIÓN
Al delimitar el contenido del derecho a la igualdad de trato y no discriminación, el art. 4 L 15/2022 -EDL 2022/24320- establece, en su apartado 1, lo siguiente: "Queda prohibida toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica que atente contra el derecho a la igualdad. Se consideran vulneraciones de este derecho la discriminación, directa o indirecta, por asociación y por error, la discriminación múltiple o interseccional, la denegación de ajustes razonables, el acoso, la inducción, orden o instrucción de discriminar o de cometer una acción de intolerancia, las represalias o el incumplimiento de las medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes".
La mayoría de estos conceptos aparecen luego definidos en el art. 6 L 15/2022 -EDL 2022/24320-. De nuevo nos detendremos solo en aquellos conceptos que suponen alguna novedad sobre la situación precedente en el ámbito de las relaciones laborales.
2.1. Discriminación por asociación
La discriminación por asociación, también denominada discriminación por vinculación, discriminación por interposición, discriminación refleja o discriminación transferida, adquiere carta de naturaleza con la STJUE 17.7.2008, Caso Coleman, C-303/06 -EDJ 2008/111028- [10], que enjuiciaba el caso de una trabajadora a la que la empresa aplicaba un trato desigual y despectivo por solicitar permisos y reducción de jornada con el fin de atender a su hijo discapacitado. Por lo tanto, la circunstancia personal o social que motiva el trato peyorativo no concurre en la persona trabajadora, sino en alguno de sus allegados o persona asociada. Así, para apreciar la discriminación se atiende no solo a un sujeto sino en este caso a dos sujetos: el perteneciente al colectivo vulnerable y el represaliado.
La discriminación por asociación puede aplicarse sin problema a casos distintos a la discapacidad. Por ejemplo, la negativa a contratar a un trabajador porque su cónyuge pertenece a la etnia gitana o no renovarle un contrato temporal porque su pareja está afiliada a un sindicato. Y el radio de relación entre los sujetos no se limita al parentesco y puede ser más lejano, siempre que sea significativo. Por ejemplo, un trabajador es discriminado por su defensa pública de determinados colectivos (personas con discapacidad, jóvenes, homosexuales, etc.) sin pertenecer él a ninguno de ellos.
Se ha cuestionado si la discriminación por asociación se puede aplicar al sexo pues todas las personas, hombres o mujeres, tienen relación con alguna mujer. Por ello, no cabe su aplicación con carácter general, pero sí cabría cuando la mujer se encontrase individualizada por algún motivo peyorativo (por ejemplo, sería una discriminación por asociación la sufrida por el hecho de ser hijo de una madre soltera; uno de los insultos más extendidos en nuestra cultura, llamarle a alguien hijo/a de puta, es otro ejemplo).
La L 15/2022, en su art. 6.2.a) -EDL 2022/24320-, define la discriminación por asociación "cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del art. 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio". Dado los antecedentes existentes, aquí la novedad se encuentra en la recepción legislativa del concepto que facilitará su aplicación y que despeja toda duda en orden a su ámbito de aplicación: cualquier causa de discriminación. Inclusive la enfermedad, lo que atribuye un plus de protección en relación con los derechos de las personas trabajadoras vinculados a la enfermedad de un familiar cercano, como el permiso del art. 37.3.b ET -EDL 2015/182832-.
2.2. Discriminación por error
Menos transitado por la jurisprudencia y la doctrina científica que la discriminación por asociación, la discriminación por error (o por una apariencia causante de un error en el sujeto discriminador) se define en el art. 6.2.b) L 15/2022 -EDL 2022/24320- como "aquella que se funda en una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona o personas discriminadas". El ejemplo más evidente se plantea en relación con la discriminación por orientación sexual que en un muy elevado número de casos es una discriminación por apariencia, pues la consideración de que una persona es homosexual no nace normalmente de una constatación veraz, sino de su forma de expresarse, su modo de vestir o su manera de moverse, cuando es que muchas de esas formas, modos y maneras pueden ser asumidas por una persona heterosexual.
Aunque los ejemplos más evidentes surgen de la orientación sexual, la creencia del sujeto discriminador puede relacionarse con otras causas de discriminación y con respecto a multitud de hechos aparentes. Por ejemplo, un empresario puede creer que una trabajadora está embarazada porque lleva la ropa floja o porque ha engordado. O que un trabajador es de una determinada etnia o profesa una determinada religión por el nombre o los apellidos, por el lugar en el que reside, o por el acento usado en el habla.
En la doctrina judicial laboral apenas encontramos ejemplos. De hecho, la primera aplicación conocida ha sido en relación con la discriminación por discapacidad cuando el empresario ha adquirido, en el momento del despido, la convicción de que la enfermedad o accidente sufrido por la persona trabajadora devendrá en una discapacidad, y, en base a esa convicción, la despide, siendo el despido calificado discriminatorio por apariencia de discapacidad aunque luego resulte que las dolencias no han devenido en una discapacidad pues han curado de manera rápida y favorable [11].
2.3. Discriminación múltiple e interseccional
Según el art. 6.3.a) L 15/2022 -EDL 2022/24320-, "se produce discriminación múltiple cuando una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por dos o más causas de las previstas en esta ley". Mientras que su art. 6.3.b) afirma que "se produce discriminación interseccional cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley, generando una forma específica de discriminación".
Claramente la Ley está sustentada en la clasificación doctrinal apuntada en 2002 por Timo Makkonen, quien distinguió hasta tres fenómenos diferentes [12]: la discriminación múltiple, cuando una persona es discriminada a lo largo de su vida por diferentes causas; la discriminación compuesta, cuando una persona es discriminada en un mismo momento por diferentes causas sin que estas interaccionen (fenómenos ambos que la Ley unifica en el art. 6.3.a); y la discriminación interseccional, cuando una persona es discriminada en un mismo momento por diferentes causas que interaccionan todas ellas entre sí (es el fenómeno que la Ley mantiene separado en el art. 6.3.b).
Permítasenos, sin embargo, un inciso a la crítica de esta clasificación doctrinal [13], y en consecuencia a la dicción de la letra a) del art. 6.3 L 15/2022 -EDL 2022/24320-, cuando se refiere a las discriminaciones sufridas de manera "consecutiva" pues las discriminaciones que una persona pueda haber sufrido a lo largo de su vida, o dicho más sencillo el historial de discriminaciones, sin duda relevante en otras áreas de conocimiento, no parece vaya a tener un gran interés desde el punto de vista jurídico.
Lo que sí nos parece adecuado [14] es la distinción entre discriminación múltiple e interseccional como la que se hace en la L 15/2022 -EDL 2022/24320-, y ello aun reconociendo la dificultad (en muchas ocasiones imposibilidad) de determinar en la realidad de la vida cuando interaccionan o no dos o más causas de discriminación en un mismo momento.
A los efectos de distinguir ambas situaciones, lo relevante es la identificación de interseccionalidades que el simple sumatorio de las discriminaciones simultáneamente existentes no permitiría apreciar, o, como se dice en el art. 6.3.b) para conceptuar la discriminación interseccional, "cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley, generando una forma específica de discriminación". Esta es la problemática que las feministas estadounidenses, pioneras en la construcción del concepto de interseccionalidad [15], querían poner de manifiesto tras constatar la insuficiencia de las teorías tradicionales sobre la discriminación sexista y racial para explicar adecuadamente la interacción entre sexo/género y raza porque, aunque sirven para explicar la discriminación que puede sufrir una mujer negra en su condición de mujer (como la sufriría una mujer blanca) o racial (como la sufriría un hombre negro), o simultáneamente en su condición de mujer y racial (como la sufriría una mujer blanca y un hombre negro), no sirven para explicar la discriminación que, en un mismo contexto, no sufriría una mujer blanca o un hombre negro, pero sí puede sufrir una mujer negra [16].
Con la discriminación interseccional se quiere superar las formas puntuales de discriminación para encontrar nexos en las estructuras o categorías de los sistemas de opresión que puedan explicar sus manifestaciones culturales, de clase, religiosas, etc. Porque no cualquier combinación de factores permitirá identificar a través de la inter-seccionalidad un grupo discriminado; cabrá exigir que la discriminación de sus miembros se base en estereotipos sociales negativos, lesivos para su dignidad, que tengan un perfil propio [17]. De ahí la oportunidad de mantener la distinción entre discriminación múltiple (no se identifica un prejuicio con un perfil propio) y la discriminación interseccional (en que se identifica un prejuicio con un perfil propio).
Siendo esto así, es un tanto desconcertante la redacción del art. 6.3.c): "En supuestos de discriminación múltiple e interseccional la motivación de la diferencia de trato, en los términos del apartado segundo del art. 4, debe darse en relación con cada uno de los motivos de discriminación". Y es que, como se acaba de razonar, la utilización separada de cada uno de los motivos de discriminación puede no dar como resultado la existencia de discriminación, con lo cual la motivación de la diferencia no solo debe operar en relación con cada uno de los motivos de discriminación (lo que permitiría excluir la existencia de discriminación múltiple en los términos del art. 6.3. a), sino también en relación con la específica forma de discriminación que se produce cuando concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta ley (que es lo único que permitiría excluir la existencia de discriminación múltiple en los términos del art. 6.3.b) [18]. En todo caso, el art. 6.3.c) debe ser interpretado en este sentido con la finalidad de ofrecer una coherencia lógica con el art. 6.3.a) y 6.3.b).
Más cuidada es la redacción del art. 6.3.d): "Igualmente, en supuestos de discriminación múltiple e interseccional las medidas de acción positiva contempladas en el apartado 7 de este artículo deberán atender a la concurrencia de las diferentes causas de discriminación". Con esta redacción más cuidada, resulta evidente la posibilidad de medidas de acción positiva, por poner un ejemplo, consistentes en ayudas para la contratación laboral de mujeres con discapacidad que sean más intensas que las existentes para contratación de mujeres y para contratación en caso de discapacidad.
2.4. Denegación de ajustes razonables
La L 15/2022 -EDL 2022/24320- nos sorprende agradablemente, en su art. 6.1.a), con una afirmación que, si bien avanzada en la jurisprudencia, no por ello deja de ser loable, a saber, la de que "se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad" [19]. Y se añade que "a tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos".
Pues en efecto, la STJUE 15/07/2021 (Caso Tartu Vangla, C-795/19) -EDJ 2021/622661- ya había considerado una discriminación directa por causa de discapacidad no permitir un ajuste razonable como un dispositivo de corrección auditiva para un funcionario de prisiones. Según la STJUE 10/02/2022 (Caso HR Rail SA, C-485/20) -EDJ 2022/503117-, la obligación de ajustes razonables exige que una persona trabajadora que, debido a su discapacidad, ha sido declarado no apto para desempeñar las funciones esenciales del puesto que ocupa, sea destinado a otro puesto para el que disponga de competencias, capacidades y disponibilidad exigidas, siempre que esa medida no sea carga excesiva para la empresa.
Nuestro Tribunal Constitucional ha sido, si cabe, más claro en su Sentencia 51/2021, de 15 marzo -EDJ 2021/514058-: al recurrente en amparo, letrado de la Administración de Justicia y diagnosticado con síndrome de Asperger, se le impuso una sanción disciplinaria por negligencia en el ejercicio de sus funciones y retraso injustificado en el cumplimiento de sus obligaciones; el TC considera vulnerado (además de varias garantías procesales) la igualdad de trato y no discriminación por razón de discapacidad porque se ha impuesto una sanción disciplinaria a consecuencia de las irregularidades en el desempeño de sus funciones que se podrían haber solventado con ajustes razonables.
Ahora todo esto ya lo dice la Ley, pero aún queda por determinar cuáles son las consecuencias de ello en el ámbito de la extinción de la relación laboral y, a lo menos, se atisban dos causas de extinción con una problemática compatibilidad con la consideración como discriminación prohibida de la denegación de ajustes razonables.
(1) La primera de esas causas es la extinción automática de la relación laboral derivada de la declaración de incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez (art. 49.1.e ET -EDL 2015/182832-), salvo que, a juicio del órgano de calificación, la situación sea previsiblemente revisable dentro de dos años con posibilidad de reincorporación al puesto de trabajo (art. 48.2 ET). Y es que si la extinción contractual es automática se estaría obviando la obligación empresarial de realizar ajustes razonables, de ahí la atinada propuesta doctrinal de suprimir la automaticidad de la extinción contractual [20] en línea con las reivindicaciones planteadas desde hace ya algún tiempo por las asociaciones para la defensa de los derechos de las personas con discapacidad [21].
De esta manera, la extinción contractual automática por incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajador (art. 49.1.e ET -EDL 2015/182832-), esto es sin contemplar la posibilidad de ajustes razonables, es una discriminación por causa de discapacidad según está definida en el art. 6.1.a) L 15/2022 -EDL 2022/24320-. Salvar la contradicción normativa exige concluir que la persona trabajadora declarada incapaz permanente total, absoluta o gran inválida tiene derecho a la recolocación en su empresa en un trabajo ajustado a sus capacidades si lo hubiere y salvo si supone carga excesiva.
(2) La segunda de esas causas donde se plantean problemas de compatibilidad con la consideración de la denegación de ajustes razonables como discriminación por razón de discapacidad es el despido objetivo por "ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa" ex art. 52.a) ET -EDL 2015/182832-. Y es que todavía está pendiente, como ha señalado la mejor doctrina científica en la materia [22], la adaptación de esta causa de despido objetivo al modelo social instaurado en la Dir 2000/78/CE -EDL 2000/90175- (2006).
Algunos de los mimbres con los cuales se debe tejer la adaptación de esta causa de despido objetivo al modelo social de discapacidad ya se han utilizado por la doctrina judicial aplicando el art. 25 LPRL -EDL 1995/16211-, pues, aunque esta norma prohíbe el empleo de personas especialmente sensibles a determinados riesgos si en su empleo hay riesgo para sí o para terceras personas, esa prohibición, que es la que anudaría con el art. 52.a) ET -EDL 2015/182832- en aras a ofrecer una salida indemnizada a quien se viese afectado por ella, al mismo tiempo obliga a adoptar, con carácter previo al despido objetivo, las necesarias adaptaciones del puesto de trabajo, debiendo entender la extinción como última ratio [23].
De nuevo, la L 15/2022 -EDL 2022/24320- fortalece estas consideraciones. Por un lado, al incluir la enfermedad o condición de salud, el estado serológico y/o la predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, como causas de discriminación cierra huecos a una posible evasión de la sanción de nulidad del despido a través de la consideración de la ineptitud de la persona trabajadora como no constitutiva de discapacidad, pues ahora para eludir la nulidad también deberá excluirse la enfermedad y los otros factores asimilados. Por otro lado, al considerar como una discriminación por razón de discapacidad el incumplimiento del deber empresarial de adaptación razonable del puesto de trabajo en relación con personas trabajadoras en situación de discapacidad.
2.5. Intolerancia
La mayoría de los conceptos recogidos en el art. 4 L 15/2022 -EDL 2022/24320- aparecen luego definidos en su art. 6. La mayoría, pero no todos, y de hecho se echa en falta la definición de intolerancia que resultaría un concepto novedoso en su aplicación a las relaciones laborales. El Consejo de Europa la define como "una falta de respeto a las prácticas o creencias distintas de la propia", lo que incluye "el rechazo de las personas a quienes consideramos diferentes, por ejemplo los miembros de un grupo social o étnico distinto al nuestro, o las personas que son diferentes en su orientación política o sexual". Y la aplicación del concepto de intolerancia a las relaciones laborales es, hoy por hoy, solo potencial, estando por ver el recorrido que pueda llegar a tener.
3. EL ENJUICIAMIENTO CON PERSPECTIVA DE IGUALDAD
Continuando la lectura de la L 15/2022, en art. 4, apartado 3 -EDL 2022/24320-, establece que "el derecho a la igualdad de trato y la no discriminación es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará con carácter transversal en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Se trata de una norma con una textura similar a la del art. 4 de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, el cual ha dado sustento normativo expreso al denominado enjuiciamiento con perspectiva de género [24]. Ciertamente, el art. 4.3 L 15/2022 aparenta más limitado porque en él no se alude a la igualdad de oportunidades (como sí se hace en el art. 4 LOIEMH). Una carencia que, en el caso concreto de la discapacidad, se subsana si acudimos a la Ley General de derechos de las personas con discapacidad (RDLeg 1/2013, de 29 noviembre -EDL 2013/226664-), y en particular a su art. 2.o) (principio de transversalidad) [25]. Más difícil es, sin embargo, en relación con las causas distintas a sexo y discapacidad pues sus normas específicas no contienen referencias a la aplicación transversal de la igualdad de oportunidades.
Aún con esta limitación en orden a su alcance (que se justifica en la auto-restricción que se impone la L 15/2022 -EDL 2022/24320- a la igualdad de trato y no discriminación) esta norma es, como la poesía, un arma cargada de futuro. Y es que a través de ella se pueden impugnar aquellos actos administrativos, normas o sentencias judiciales en los cuales se aprecien los prejuicios que están en la base de cualquiera de las discriminaciones prohibidas (prejuicios de género, raciales, discapacitistas, edadistas, homófobos, lesbófobos, tránsfobos, o de cualquier otro tipo asociado con alguna de las causas expresadas en el art. 2.1 de la Ley o amparadas en el art. 14 CE -EDL 1978/3879-).
4. DISPOSICIONES ESPECÍFICAMENTE LABORALES
Si bien los cambios más trascendentales de la L 15/2022 sobre las relaciones laborales -EDL 2022/24320- se encuentran en sus disposiciones generales, también contiene algunas disposiciones específicamente aplicables al ámbito laboral en sus artículos 9 (el trabajo por cuenta ajena), 10 (la negociación colectiva) y 11 (el trabajo por cuenta propia).
Pero son disposiciones de no mucho recorrido. Cada una comienza reiterando el principio de igualdad y no discriminación en cada uno de los ámbitos a que se refieren: el trabajo por cuenta ajena [26], con especial hincapié en la discriminación indirecta [27], la negociación colectiva [28] y el trabajo por cuenta propia [29], con especial hincapié en los pactos con la clientela y en los acuerdos de interés profesional de los TRADEs [30].
A partir de estas normas reiterativas, se establecen, en cada uno de los ámbitos a que se refieren los tres artículos) obligaciones de determinados sujetos (en su mayoría, obligaciones genéricas y mayormente obvias) así como llamamientos a la adopción de acciones positivas por los sujetos privados (lo que no pasa de ser una mera invitación):
- En el ámbito del trabajo por cuenta propia, se establecen las obligaciones de los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación o entidades autorizadas [31], la Inspección de Trabajo y Seguridad Social [32], o los órganos competentes del Ministerio de Defensa o en el ámbito del empleo público [33].
- En la negociación colectiva, se establecen las obligaciones de los poderes públicos [34] y de la representación legal de los trabajadores y la empresa [35]. También se hace un llamamiento a la adopción de acciones positivas en la negociación colectiva [36].
- En el ámbito del trabajo por cuenta propia, se hace un llamamiento a la adopción de acciones positivas en los acuerdos de interés profesional de los TRADEs [37].
Con todo, estas disposiciones específicamente aplicables al ámbito laboral sí contienen alguna precisión de más mordiente en el ámbito del trabajo por cuenta ajena.
La primera cuando se dice que "el empleador no podrá preguntar sobre las condiciones de salud del aspirante al puesto" (art. 9.5), lo que es una novedad a valorar positivamente porque, aunque a esa misma conclusión se llegaría aplicando la legislación sobre protección de datos, sí es una novedad en su plasmación concreta en relación con el acceso al empleo por cuenta ajena y concretado en el estado de salud.
Y la segunda cuando habilita a la vía reglamentaria para "exigir a los empleadores cuyas empresas tengan más de 250 trabajadores, que publiquen la información salarial necesaria para analizar los factores de las diferencias salariales, teniendo en cuenta las condiciones o circunstancias del art. 2.1" (art. 9.6). Se trata de una habilitación reglamentaria para la aprobación de una norma semejante al RD 902/2020, de 13 octubre -EDL 2020/31238-, igualdad retributiva entre mujeres y hombres, aunque obviamente con mayores dificultades de plasmación práctica pues el tratamiento estadístico de una sola variable (el sexo) y la valoración de los resultados obtenidos siempre resulta más sencillo que operando con múltiples variables (todas las condiciones o circunstancias del art. 2.1). En todo caso, la referencia a las condiciones o circunstancias del art. 2.1 no parece, por mucho que esa norma contenga una cláusula final de apertura como el art. 14 CE -EDL 1978/3879-, que pueda ser ampliada por vía reglamentaria; o sea, el registro solo será de las legalmente previstas.
Norma de cierre es la disposición adicional 4ª L 15/2022 -EDL 2022/24320- que, bajo el título "cumplimiento de las disposiciones previstas en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación en materia de negociación colectiva y laboral", establece que "las organizaciones empresariales y sindicales más representativas elaborarán un informe con carácter anual sobre el cumplimento de las disposiciones previstas en los art. 9, 10 y 11 de la Ley integral para la igualdad de trato y no discriminación". Con esta norma se pretende dar algo más de mordiente a las disposiciones específicamente aplicables al ámbito laboral, pues la obligación de elaborar un informe anual creará una ocasión para que los agentes sociales se reúnan a hablar sobre estas cuestiones e indirectamente operará como un incentivo para que adopten medidas.
5. GARANTÍAS JURISDICCIONALES DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO
Dentro de su Título II ("Defensa y promoción del derecho a la igualdad de trato y no discriminación"), y en particular dentro de su Capítulo I ("Garantías del derecho a la igualdad de trato y no discriminación"), la L 15/2022 contiene varías cláusulas jurisdiccionales de defensa de la igualdad que, en lo que se refiere al proceso laboral, quedan en buena medida cubiertas por las previsiones contenidas en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, lo que, dicho sea de paso, permite entender la ausencia de modificaciones concretas de dicha ley rituaria laboral en las disposiciones adicionales.
Con todo, algunas de esas cláusulas sí suponen un par de novedades en el ámbito del proceso laboral en las que conviene detenerse, y que acaso hubieran justificado algunas adaptaciones de la LRJS, aunque en todo caso deben tomarse en consideración.
En primer lugar, y en cuanto a la atribución de responsabilidad patrimonial y reparación del daño causado, se dice que, acreditada la discriminación se presumirá la existencia de daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso, a la concurrencia o interacción de varias causas de discriminación previstas en la ley y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido (art. 28).
En segundo lugar, y en cuanto a la legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación (artículo 29), se contempla una legitimación de las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos que cumplan los dos siguientes requisitos: (a) Que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes de la iniciación del proceso judicial y que vengan ejerciendo de modo activo las actividades necesarias para alcanzar los fines previstos en sus estatutos, salvo que ejerciten las acciones administrativas o judiciales en defensa de los miembros que la integran. (b) Que según sus estatutos desarrollen su actividad en el ámbito estatal o, en su caso, en un ámbito territorial que resulte afectado por la posible situación de discriminación.
6. ¿Y QUÉ PASA CON LAS RESTANTES LEYES SOBRE DISCRIMINACIONES CONCRETAS?
La L 15/2022 -EDL 2022/24320- no contiene ninguna disposición derogatoria, ni siquiera la usual derogación genérica, lo cual se debe interpretar en consonancia con su art. 7.II inciso final, donde se establece que "la presente ley consagra los niveles mínimos de protección y no perjudica las disposiciones más favorables establecidas en otras normas, debiendo prevalecer el régimen jurídico que mejor garantice la no discriminación".
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en noviembre de 2022.
Notas:
[1] Para un análisis general de la igualdad y las diversas causas de discriminación en el ámbito de las relaciones laborales, me permito remitir al lector o lectora a LOUSADA AROCHENA, José Fernando (coordinador y autor)/CABEZA PEREIRO, Jaime (autor)/NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, Pilar (autora), Igualdad y diversidad en las relaciones laborales, Editorial Tirant lo Blanch (Valencia, 2022).
[2] Algunos de los estudios comentando estas sentencias son: FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Silvia, "Enfermedad Crónica y despido del trabajador; una perspectiva comparada", Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 3, núm. 1, 2015; ITURRI GÁRATE, Juan Carlos, "La discapacidad y la extinción del contrato de trabajo", en Doctrina social del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo. Discrepancias interpretativas, Consejo General del Poder Judicial (Madrid, 2019); MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, "Discriminación por discapacidad y despido por absentismo: una interpretación correctora a la luz del caso Ring", Temas laborales: Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social, núm. 130, 2015; PÉREZ ANAYA, Rosa María, "La obesidad como causa de despido desde la perspectiva comunitaria", Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, vol. 3, núm. 1, 2015; PÉREZ-BENEYTO ABAD, José Joaquín, "Obesidad, discapacidad y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea", e-Revista Internacional de la Protección Social, vol. 1, núm. 1, 2016; RIVAS VALLEJO, Pilar, "¿Es la obesidad causa de discriminación tutelable en el ámbito laboral?", Iuslabor, Revista electrónica de Dret del Treball i de la Seguretat Social, núm. 1, 2015; RODRÍGUEZ CARDO, Iván Antonio, "Despido de trabajadores en situación de IT: equiparación de enfermedad con discapacidad", Actualidad Laboral, núm. 7, 2013 (edición digital: La Ley 3415/2013); SEMPERE NAVARRO, Antonio Vicente, "Discriminación laboral por enfermedad", Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 866, 2013 (edición digital: BIB 2013/1497).
[3] Así lo concluimos en LOUSADA AROCHENA, José Fernando/RON LATAS, Ricardo Pedro, La protección de las personas trabajadoras especialmente sensibles a determinados riesgos, Editorial Bomarzo (Albacete, 2017), pp. 72 a 78; la conclusión expresada en el texto principal aparece en la p. 78.
[4] Al momento de redactar este estudio, ya se habían manifestado en el mismo sentido del texto principal: AGUSTÍ MARAGALL, Joan, "La nueva ley 15/2022 integral para la igualdad y no discriminación y el despido por enfermedad o condición de salud: el fin de la anomalía", Jurisdicción Social. Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, núm. 235, 2022; BAYLOS GRAU, Antonio, "La Ley 15/2022, integral para la igualdad de trato y la no discriminación", Blog del autor, entrada de 14 de julio de 2022; BELTRÁN DE HEREDIA, Ignasi, "A partir de la Ley 15/2022, ¿puede despedirse (injustificadamente) a un trabajador enfermo o de baja por incapacidad temporal?", Blog del autor, entrada de 14 de julio de 2022; ROJO TORRECILLA, Eduardo, "Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación. Una historia que empezó en 2011 y acabó (bien) en 2022. Notas a la L 15/2022 de 12 julio -EDL 2022/24320-, con especial atención al contenido laboral", Academia.edu, publicado el 19 de agosto de 2022; TERRADILLOS ORMAETXEA, Edurne, "Enfermedad y discapacidad: dos posibles causas discriminatorias que protege la nueva Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación", Briefs de la AEDTSS, publicado el 19 de julio de 2022.
[5] Según la definición de identidad sexual que hace unos años ya recogimos en CABEZA PEREIRO, Jaime/LOUSADA AROCHENA, José Fernando, El derecho a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género en la relación laboral, Editorial Bomarzo (Albacete, 2014), pp. 11-12.
[6] En un sentido semejante, la STC 67/2022, de 2 junio -EDJ 2022/611520-, ha optado por identificar la circunstancia personal determinante de la eventual discriminación como identidad de género (F.J. 3º, letra b, in fine).
[7] Nuevamente, según la definición de expresión sexual que hace unos años ya recogimos en CABEZA PEREIRO, Jaime/LOUSADA AROCHENA, José Fernando, El derecho …, obra citada, p. 12.
[8] Me remito in extenso a CABEZA PEREIRO, Jaime/LOUSADA AROCHENA, José Fernando, ibidem.
[9] Sobre esta STC 67/2022, de 2 junio -EDJ 2022/611520-, véase ROJO TORRECILLA, Eduardo, "Notas a dos sentencias (TC y TSJ de Madrid) que abordan la protección de derechos constitucionales en el ámbito laboral y que deben merecer especial atención. Sobre la identidad de género, y la libertad de expresión frente al derecho al honor", Blog del autor, entrada de 2 de julio de 2022.
[10] Comentada por CORDERO GORDILLO, Vanessa, "Discriminación por asociación con una persona con discapacidad", Revista de Derecho Social, número 43, 2008. Un estudio más moderno, y seguramente el más completo en la materia en el presente, es el de MANEIRO VÁZQUEZ, Yolanda, La discriminación por asociación: desafíos sustantivos y procesales, Editorial Aranzadi (Navarra, 2021).
[11] Véase la STSJ/Galicia 13 abril 2021 (Rec. Sup. 160/2020) -EDJ 2021/528102-. Comentada esta sentencia por: AGUSTÍ MARAGALL, Joan, "La importante sentencia de la sala do social del TSX Galicia 14.4.21 (rec. 160/2021). Despido discriminatorio por apariencia de discapacidad", Jurisdicción Social. Revista de la Comisión de lo Social de Juezas y Jueces para la Democracia, núm. 221, 2021; GARCÍA ROMERO, Belén, "Discriminación por apariencia de discapacidad: despido tras accidente de trabajo con baja de duración incierta o duradera", Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 5, 2021; ROJO TORRECILLA, Eduardo, "Despido nulo. Discriminación por apariencia de discapacidad. Notas a la sentencia del TSJ Galicia 13 abril 2021", Blog del autor, entrada de 20 de abril de 2021.
[12] MAKKONEN, Timo, Multiple, compound and intersectional discrimination: Bringing the experiences of the most marginalized to the fore, Institute for Human Rights, Åbo Akademi University, 2002, accesible on line en http://cilvektiesibas.org.lv/site/attachments/01/02/2012/timo.pdf (acceso: 8/10/22).
[13] En una crítica en la que sigo en parte a REY MARTÍNEZ, Fernando, "La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo", Revista Española de Derecho Constitucional, número 84, 2008.
[14] Aquí es dónde me separo de la crítica hecha por REY MARTÍNEZ, Fernando (íbidem), pues este autor proponía considerar sinónimos los conceptos de discriminación múltiple y discriminación interseccional.
[15] El primer estudio relevante sobre la cuestión es CRENSHAW, Kimberlé W., "Demarginalizing the intersection between race and sex: A black feminist critique of antidiscrimination doctrine, feminist theory and anti-racist politics", University of Chicago Legal Forum, 1989, pp. 139-167. De esta misma autora véase "Mapping the margins: Intersectionality, identity politics, and violence against women of color", Stanford Law Review, volumen 43, 1991, pp. 1241-1299. También entre estos estudios pioneros el de HARRIS, Angela P., "Race and Essentialism in Feminist Legal Theory", Stanford Law Review, volumen 42, número 3, 1990, pp. 581-616. Todos estos estudios resultan de fácil acceso en Google.
[16] Un ejemplo prototípico en el ámbito de las relaciones laborales es el de la mujer negra a quien se rechaza su ingreso como personal de fábrica en una empresa que tiene en plantilla mujeres blancas -personal administrativo- y hombres negros -personal de fábrica-. Y es que, si examinamos por separado sexo y raza, se podría llegar a concluir que la empresa no ha discriminado por ninguna de esas causas -porque contrata mujeres y porque contrata negros-. Sin embargo, la mujer negra está en una situación diferente a los hombres negros y a las mujeres blancas que es lo que a la postre se encuentra en la base de su no contratación: los estereotipos asociados al trabajo físico le cierran el acceso como personal de fábrica y la falta de estudios por el gap racial les impide entrar como personal administrativo.
[17] En este mismo sentido, véase BARRÈRE UNZUETA, María Ángeles/MORONDO TARAMUNDI, Dolores, "Subordinación y discriminación interseccional: elementos para una teoría del derecho antidiscriminatorio", Anales de la Cátedra Francisco Suárez, número 45, 2011, p. 35.
[18] Veámoslo con un ejemplo histórico, pero no tan lejano en el tiempo: durante años se justificó XXX Otro ejemplo prototípico es el de las mujeres con discapacidad, quienes sufren más violencia de género o tienen tasas de empleo más bajas que las mujeres sin discapacidad y que los hombres con discapacidad, lo que obedece a que los prejuicios discapacitistas adquieren relieves específicos cuando interseccionan con el sexo, vease LOUSADA AROCHENA, José Fernando, "Discriminación de las mujeres con discapacidad", Hablamos de Feminismo, en la página web de la Valedora do Pobo de Galicia.
[19] Sobre el alcance de esta norma, más ampliamente me remito a LOUSADA AROCHENA, José Fernando, "Despido y discapacidad tras la Ley 15/2022, de 12 julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación", que está pendiente de pronta publicación en la Revista Derecho Laboral VLex.
[20] En este sentido, véase RODRÍGUEZ RUÍZ, Elva, Discapacidad por daño sobrevenido y sus efectos en el ámbito laboral, Editorial Universitaria Ramón Areces (Madrid, 2017), en particular pp. 104-105, y GUTIÉRREZ COLOMINAS, David, "¿Es discriminatoria por razón de discapacidad la configuración española de la extinción por el reconocimiento de gran invalidez, incapacidad permanente total o absoluta del trabajador (art. 49.1.e TRLET)? Una lectura integradora a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad", en El Derecho del Trabajo español ante el Tribunal de Justicia: problemas y soluciones (dir: MIRANDA BOTO, José María), Editorial Cinca (Madrid, 2018).
[21] Reivindicaciones de las que nos da noticia MORENO SOLANA, Amanda, "La extinción causal del contrato de trabajo vinculada a la discapacidad", Documentación Laboral, núm. 120, 2020, pp. 95-96.
[22] GUTIÉRREZ COLOMINAS, David, "La adaptación de la extinción por la ineptitud sobrevenida del trabajador con discapacidad a la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad: Una cuestión pendiente", Derecho de las relaciones laborales, núm.3, 2019, pp. 297-306.
[23] Algunos ejemplos judiciales donde se exige agotar las posibilidades de adaptación del puesto de trabajo antes de acudir al despido por causas objetivas: STSJ/Madrid 10 marzo 2008 (Rec. Sup. 282/2008)-EDJ 2008/45798-; "el despido es siempre la última ratio"; STSJ/Canarias-Santa Cruz de Tenerife 19 enero 2016 (Rec. Sup. 513/2015) -EDJ 2016/84470-: "la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida no dependería solamente de que el servicio médico de prevención haya considerado al trabajador no apto, sino de que la empresa también acredite que no hay posibilidades razonables de reubicación del trabajador o de adaptación del puesto de trabajo a las limitaciones constatadas"; STSJ/Cataluña 5 junio 2016 (Rec. Sup. 2556/2016) -EDJ 2016/159822-: "el empresario ha de garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus características personales o estado biológico conocido, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo, y en función de las evaluaciones de los riesgos, debe adoptar las medidas preventivas y de protección necesarias; advirtiéndose que todos estos mandatos no son meras admoniciones teóricas o programáticas, sino normas legales imperativas de ineludible aplicación"; STSJ Asturias 7 noviembre 2017 (Rec. Sup. 2237/2017) -EDJ 2017/280307-: "para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en una ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, por ser ella sobre la que recae la carga de la prueba, no solo la concurrencia de la ineptitud de la trabajadora, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones de la trabajadora".
[24] Sobre el enjuiciamiento con perspectiva de género, véase, para un análisis general, LOUSADA AROCHENA, José Fernando, El enjuiciamiento de género, Dykinson (Madrid, 2020). En particular en relación con el Derecho penal: LLORENTE SÁNCHEZ-ARJONA, Mercedes, Justicia con perspectiva de género, Editorial Aranzadi (Pamplona, 2021). En particular en relación con el Derecho del Trabajo y la Seguridad Social: MOLINA NAVARRETE, Cristóbal, La doctrina jurisprudencial por discriminación de género en el orden social, Editorial Wolters Kluwer (Madrid, 2020); CAVAS MARTÍNEZ, Faustino, La perspectiva de género como canon de enjuiciamiento en la jurisprudencia social, Editorial Aranzadi (Navarra, 2021).
[25] Sobre la necesidad de adoptar un enfoque de discapacidad sustentado en un enfoque de derechos humanos, me he posicionado a favor en LOUSADA AROCHENA, José Fernando, "Enfoque de discapacidad, y en especial su aplicación en la jurisdicción social", Revista de Jurisprudencia-Lefebvre, El Derecho, núm. 36, 2022, y en LOUSADA AROCHENA, José Fernando, "Aplicando el enfoque de derechos humanos: la discriminación por discapacidad en el acceso a prestaciones de incapacidad permanente", Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 4, 2022.
[26] Art. 9.1: "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo".
[27] Art. 9.2: "Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley".
[28] Art. 10.1: "Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, la negociación colectiva no podrá establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo, por las causas previstas en esta ley".
[29] Art. 11.1: "No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por las causas previstas en esta ley en el acceso al ejercicio y en el desarrollo de una actividad por cuenta propia".
[30] Art. 11.2: "Lo dispuesto en el apartado anterior será igualmente de aplicación a los pactos establecidos individualmente entre el trabajador autónomo y el cliente para el que desarrolle su actividad profesional, así como a los acuerdos de interés profesional concertados entre las asociaciones o sindicatos que representen a los trabajadores autónomos económicamente dependientes y las empresas para las que ejecuten su actividad".
[31] Art. 9.3: "Los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación o entidades autorizadas deberán velar específicamente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley, favoreciendo la aplicación de medidas para la consecución de tal fin como el currículo de vida anónimo".
[32] Art. 9.4: "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los términos previstos en la normativa aplicable, deberá velar particularmente por el respeto del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo. Para ello, en el ejercicio de su función de vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas de orden social, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá en su plan anual integrado de actuación con carácter de objetivo de alcance general, el desarrollo de planes específicos sobre igualdad de trato y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo".
[33] Art. 9.4 in fine: "Asimismo, en los centros de trabajo y establecimientos militares esta labor (la que con carácter general se atribuye a la Inspección de Trabajo) se llevará a cabo por los organismos competentes del Ministerio de Defensa. En el ámbito del empleo público, la misma se llevará a cabo por la inspección general de servicios y los órganos equivalentes de las comunidades autónomas".
[34] Art. 10.1 in fine: "Los poderes públicos fomentarán el diálogo con los interlocutores sociales, a fin de promover la existencia de códigos de conducta y buenas prácticas".
[35] Art. 10.3: "La representación legal de los trabajadores y la propia empresa velarán por el cumplimiento del derecho a la igualdad de trato y no discriminación en la empresa por las causas previstas en esta ley y, en particular, en materia de medidas de acción positiva y de la consecución de sus objetivos".
[36] Art. 10.2: "De acuerdo con lo dispuesto en esta ley y en la legislación laboral, mediante la negociación colectiva se podrán establecer medidas de acción positiva para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación en el ámbito del empleo y las condiciones de trabajo por las causas previstas en esta ley. Como parte de las medidas que, en su caso, pudieran acordarse en el marco de la negociación colectiva, podrán establecerse conjuntamente por las empresas y la representación legal de los trabajadores, objetivos y mecanismos de información y evaluación periódica".
[37] Art. 10.3: "Los acuerdos de interés profesional a que se refiere el apartado anterior podrán establecer medidas de acción positiva para prevenir, eliminar y corregir toda forma de discriminación por las causas previstas en esta ley en el ámbito del trabajo por cuenta propia".
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