Si en un vago intento de indagar el fundamento de un concurso, atendemos a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, QC 2003/1300, (en lo sucesivo, LC), observamos que la declaración de un concurso procede en caso de insolvencia del deudor común 1.
Dicha insolvencia emerge cuando el deudor no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles. Por ello, podemos decir que la deuda se erige como presupuesto indispensable para la declaración del concurso.
Esta última afirmación se consolida si tenemos en cuenta que, conforme a lo razonado en la Exposición de Motivos de la LC2, la finalidad esencial del concurso no es más que la búsqueda de la satisfacción de la citada deuda.
Pero, ¿cómo se satisface? ¿cómo se dispone el patrimonio del deudor para la consecución de dicho objetivo? ¿todos los acreedores ostentan los mismos privilegios?
Pues bien, sin entrar en concreciones, salvo en aquello que destaque como relevante para el esclarecimiento del objeto de la materia que pretendemos exponer, debemos comenzar descollando dos conceptos: la masa activa y la masa pasiva del concurso.
La primera de ellas engloba un contenido positivo, y tiene como destino satisfacer el contenido negativo de la masa pasiva.
Esto es, la masa activa3, constituida por los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso, así como los que se reintegren al mismo o adquieran hasta la conclusión del procedimiento, tiene como cometido satisfacer los créditos que ostenten los acreedores, que representan la masa pasiva del concurso.
Esta última, por ende, tal y como dispone el artículo 84 de la LC, se compone de los créditos contra el deudor común que, conforme a la LC, no tengan la consideración de créditos contra la masa.
Y es que, evidentemente, los créditos contra el deudor común y los créditos contra la masa, no son lo mismo. La diferencia más básica, visible y fundamental, radica en la satisfacción prioritaria de la que gozan los créditos contra la masa. Esto es, si atendemos a la redacción del artículo 154 de la LC4, observamos, que la administración concursal debe proceder, en primer lugar, a la deducción de la masa activa de los bienes y derechos necesarios para satisfacer el pago de los créditos contra la masa, antes de proceder al pago de los créditos concursales.
En este punto, resulta destacable el "privilegio" señalado en el apartado tercero del citado artículo 154 de la LC, donde se especifica, por otra parte, que las deducciones para atender al pago de los créditos contra la masa se harán con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial. En caso de resultar insuficientes, lo obtenido se distribuirá entre todos los acreedores de la masa por el orden de sus vencimientos.
Pero, ¿de dónde nace esta última distinción privilegiada? ¿qué se entiende por crédito con privilegio especial? ¿qué criterios se establecen en la Ley para calificar un crédito como tal?
Pues bien, para proceder a contestar estas cuestiones debemos situarnos en la génesis de la clasificación de los créditos, es decir, en la comunicación del crédito. Y es que, si bien un crédito se clasifica de una manera u otra por su propia naturaleza, es en la comunicación del crédito donde se realiza por primera vez la clasificación del mismo.
A este respecto, tal y como determina el artículo 85 de la LC, los acreedores5 disponen del plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el Boletín Oficial del Estado del auto de declaración de concurso, para comunicar a la administración concursal la existencia de su crédito6.
Dicha comunicación deberá realizarse por escrito y deberá expresar necesariamente, tal y como se desprende del apartado tercero del artículo 85: el nombre, domicilio, y demás datos de identidad del acreedor, así como los relativos al crédito, como el concepto del mismo, la cuantía, la fecha de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretenda.
Respecto a éste último punto, si el acreedor pretende la calificación del crédito como privilegiado especial, el mismo precepto de la LC añade que deberá sumarse a los datos necesarios anteriormente señalados, la indicación de los bienes o derechos a que se afecte y, en su caso, los datos registrales.
Grosso modo, realizada la comunicación del crédito corresponde a la administración concursal determinar su inclusión o exclusión en la lista de acreedores. Para llevar a cabo dicha selección o clasificación, la administración concursal deberá sujetarse a los criterios establecidos en los artículos 86 y 87 de la LC (dirigido el último a regular supuestos especiales).
Dicho esto, y una vez realizada la puesta en escena, debemos ir entrando en materia.
La misma, se circunscribe a la clasificación de los créditos7 que han sido incluidos en la lista de acreedores. Concretamente, incidiremos en la calificación de éstos como privilegiados y, dentro de esta categoría, como especiales.
Y es que, tal y como dispone el artículo 89 de la LC, los créditos incluidos en la lista de acreedores podrán clasificarse en tres grupos8: en privilegiados, ordinarios9 y subordinados10.
Respecto a los primeros (tal y como dispone el apartado segundo del citado precepto), debemos señalar que, a su vez, se subdividen en otras dos categorías: por un lado, encontramos los créditos con privilegio especial, y por otro, a los créditos con privilegio general11. Los primeros se clasificarán como tales si afectan a determinados bienes o derechos que a continuación listaremos. Y los segundos, cuando afecten a la totalidad del patrimonio del deudor.
Pues bien, debemos señalar en este momento que esta expuesta clasificación de los créditos atesora una trascendencia que se refleja en el sistema de satisfacción de los mismos. Y es que, si atendemos al contenido de los artículos 155 a 158, vemos cómo se determina el orden de los pagos de dichos créditos: en cascada.
Esto es, la LC establece en primer lugar la satisfacción de los créditos clasificados como privilegiados12, y dentro de estos, los especiales (artículo 155 de la LC). En segundo lugar (artículo 156 de la LC), se establece el pago de los créditos con privilegio general, que procederá una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa y con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial, o al remanente que de ellos quedase una vez pagados estos créditos. En tercera posición de cobro del crédito, la LC (artículo 157) dispone la satisfacción de los créditos ordinarios, que serán satisfechos con cargo a los bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados13. Y en la última posición se cobrarán, evidentemente, los créditos subordinados, cuya satisfacción únicamente procede una vez satisfechos los créditos ordinarios (artículo 158 y 92 de la LC).
Realizado este inciso relativo al orden del cobro de los créditos, y entrando a analizar el núcleo del presente escrito, cabe entrar a ver qué estipula la LC respecto a los créditos con privilegio especial.
Pues bien, para ello, debemos situarnos en el artículo 9014 de dicha Ley, debiendo previamente señalar que su apartado segundo establece que para que los créditos comprendidos entre los números 1 y 5 del apartado primero (expuestos a continuación), puedan ser clasificados con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita o de los refaccionarios de los trabajadores.
En primer lugar, el artículo 90.1.1 hace alusión a los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados15. Tal y como se desprende de la lectura literal del precepto, éste indica que el crédito garantizado con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, tiene privilegio especial sobre el bien hipotecado o pignorado.
En segundo lugar, el mismo precepto, en su número 2, alude a los créditos garantizados con anticresis sobre los frutos del inmueble gravado16. A este respecto, debemos señalar que la anticresis resulta ser un específico derecho real de garantía en el que un bien queda afecto al pago de una deuda, ostentando además el acreedor el derecho a percibir los frutos para aplicarlos al pago de los intereses y, en su caso, al capital.
En tercer lugar, el artículo 90.1.3, destaca como créditos privilegiados, los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado17 . Estos créditos comprenden los créditos salariales de carácter refraccionario, regulados en el artículo 32 de Estatuto de los trabajadores18. Por ello, los créditos salariales también gozarán de un privilegio especial en relación con los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión de los trabajadores.
En cuarto lugar, leemos en el artículo 90.1.4, que constituyen créditos con privilegio especial, los créditos por cuotas de arrendamiento financiero19 o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago.
En el número 5 del mismo precepto se encuentran los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados20.
En último lugar, en el número 6 del artículo 90.1 de la LC, encontramos los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. A estos créditos no les es de aplicación, como ya hemos adelantado, el apartado segundo del artículo 90, por lo que no precisan de una garantía constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros21.
Por todo ello, y antes de concluir, debemos finalizar destacando que la relevancia de la clasificación de los créditos no estriba únicamente en el orden del cobro anteriormente expuesto. Y es que, poseer un crédito con privilegio especial posiciona al acreedor en la cúspide del trato a los acreedores.
Como dechado de ésta última afirmación, encontramos el trato aventajado de dichos sujetos en la junta de acreedores, recogido en el artículo 123 de la LC. En dicho precepto se advierte que ni la asistencia a la junta ni la intervención de los acreedores privilegiados afecta al cómputo del quórum de constitución de la junta. Resultando ser lo más relevante que tampoco se les someterán a los efectos del convenio que resulte aprobado22.
Notas
1 Artículo 1 de la LC, presupuesto subjetivo del concurso. Artículo 2 de la LC, presupuesto objetivo. Respecto al estado de insolvencia, Sentencia nº 279/2008 de 18 de noviembre de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 28ª.
2 Vid Exposición de Motivos de la LC, apartado II: "la unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso."
3 Vid artículo 76 y siguientes de la LC.
4 En relación a los créditos contra la masa y al artículo 154, Sentencia nº 36/2007 de 6 de enero del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca.
5 Los sujetos legitimados para realizar dicha comunicación son los propios acreedores, cualquier otro interesado en el crédito, o quien acredite representación suficiente de ellos, y se presentará al juzgado (artículo 85.2 de la LC).
6 De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 21 y 23 de la LC.
7 El Código Civil (CC) también regula la clasificación de los créditos para su graduación y pago, aunque, evidentemente, no cabe confusión alguna con la materia concursal. El párrafo segundo del artículo 1921 fue añadido a la entrada en vigor de la LC (vid Disposición Final Primera de la LC), y dispone que en caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la LC. Vid Sentencia nº 366/2007 de 4 de julio de 2007, de la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 15).
8 A este respecto, vid Exposición de Motivos de la LC, es su apartado IV, último párrafo. En la normativa derogada por la actual LC existía una clasificación diferente. En la Quiebra, se hacía referencia a acreedores con derecho de ejecución separada (titulares de garantías reales), y los demás se ordenaban en una lista de acreedores singularmente privilegiados, privilegiados y comunes (recogidos en el Código de Comercio artículos 913 y 914 así como en las leyes especiales). En la Suspensión de pagos, tal y como reflejaba el artículo 15.3 de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, se hacía referencia a los acreedores con derecho de abstención en junta de aprobación del convenio.
9 Artículo 89.3 de la LC: realiza una definición en negativo de lo que supone un crédito ordinario: se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuentren calificados en esta Ley como privilegiados ni como subordinados.
10 Vid artículo 92 de la LC.
11 Vid artículo 91 de la LC.
12 En caso de existencia de varios derechos reales de garantía o privilegios especiales sobre un mismo bien, la regla a aplicar es la prioridad temporal 155.3.2 de la LC.
13 Siendo reseñable lo estipulado en el artículo 157.2 de la LC:"Los créditos ordinarios serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte en que éstos no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos."
14 Se trata de una lista numerus clausus, pues la propia LC en su artículo 89.2 indica que no se admitirá ningún privilegio o preferencia que no esté reconocida por la misma.
15 En cuanto a la interpretación del artículo 90.1.1, vid Sentencia nº 280/2009 de 29 de abril del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao. Así como la Disposición final decimonovena de la LC, referente a las reformas de la Ley 2/1981 de 25 de marzo, del Mercado Hipotecario, y de la Ley 44/2002 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
16 Vid, artículos 1881 a 1886 del CC.
17 Vid, artículo 64 de la Ley Hipotecaria, así como el artículo 42.8 del mismo cuerpo jurídico, y los artículo 1923 y 1927 CC.
18 Artículo 32.5 del Estatuto de los trabajadores: "En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios".
19 Vid, en relación a la situación del crédito en el momento de la declaración del concurso, Sentencia núm. 467/2006 de 29 diciembre, del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Bilbao; en relación a las obligaciones recíprocas, Sentencia núm. 475/2006 de 21 diciembre de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª).
20 Vid a este respecto: Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores, concretamente, el artículo 10.
21 En este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 12 de diciembre de 2002.
22 Lo contrario de lo que les ocurre a los acreedores con créditos subordinados, pues éstos ni siquiera tienen derecho a voto (tal y como dispone el artículo 122.1.1 de la LC), y evidentemente, quedan sujetos al convenio. Vid Exposición de Motivos de la LC, apartado III, donde destaca: “Naturalmente, los créditos con garantía real gozan en el concurso de privilegio especial y el convenio sólo les afectará si su titular firma la propuesta, vota a su favor o se adhiere a ella o al convenio aprobado”.
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