El art.1303 del C.Civil estable que si un negocio jurídico es judicialmente declarado nulo, con ineficacia absoluta, procede jurídicamente la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.
Así las cosas, la apariencia de validez que genera todo negocio jurídico, con motivo de la declaración de nulidad, en el caso de las cláusulas suelos, por abusividad y falta de transparencia, y desequilibrio contractual entre las partes contratantes, -predisponente y adherente-, provoca la destrucción de dicha apariencia negocial con el efecto condigno de la restitución recíproca de las prestaciones, como consecuencia de la "condictio indebiti", es decir, con la devolución total, con la recuperación por parte del consumidor afectado de lo indebidamente cobrado y sus intereses desde la fecha de la perfección y formalización del contrato que contiene dicho clausulado o, en función de la operatividad de la mentada cláusula desde la fecha en que se aplicó de forma perjudicial para el deudor hipotecario.
Sin embargo, esa categoricidad resulta temporalmente relativizada por el Tribunal Supremo, por cierto, "ex novo y per saltum", en sede casacional, a instancias del Ministerio Fiscal, en posicionamiento de éste contrario a las Circulares e Instrucciones de la FGE en materia de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, en la histórica STS de 9 de mayo de 2013, dictada con ocasión de declarar la nulidad de las denominadas cláusulas suelo insertadas en determinados contratos de hipoteca de viviendas usualmente destinadas a morada familiar, en una acción colectiva de cesación.
Recientemente, el Abogado General de la UE ante el TJUE ha emitido sus conclusiones en el sentido de avalar ese criterio del TS. Ese dictamen preliminar, preceptivo, pero no vinculante, da un respiro, un alivio, momentáneo, una tregua, oxigena al sector financiero que ,en previsión de un informe desfavorable a sus intereses, ya estaba efectuando provisiones, y, lo cierto es que tales conclusiones sumen en el desconcierto y hasta causan perplejidad a los juristas y provocan malestar e indignación a miles de consumidores afectados ante la posibilidad o probabilidad de que a finales de este año, el TJUE dicte una sentencia declarando la eficacia retroactiva parcial, es decir, recorte la recuperación de lo indebidamente cobrado por la banca.
No se desconoce que la retroactividad total auspiciada, en unas conclusiones demoledoras, por la Comisión Europea, acarrearía a las entidades financieras la necesidad de provisionar fondos y con ello se resentiría probablemente su cuenta de resultados, especialmente en un contexto de paulatina estrechez de márgenes, con la incesante bajada del Euríbor y la elevada volatilidad en los mercados, en cuyo escenario han incidido coyunturalmente, en la coetaneidad del informe del Abogado General, el Brexit y la situación de la banca italiana, con el manido argumentario del perjuicio al contribuyente y el incremento del déficit público y la incidencia en el llamado Estado del Bienestar, palabras empleadas por el Gobernador del Banco de España proferidas en pro del sector financiero.
Nos preguntamos, si la Comisión Ejecutiva de la UE ha informado a favor de la retroactividad total, en estricta interpretación y aplicación rigurosa de la Directiva Comunitaria, y, el ordenamiento jurídico interno, nacional, español, conforme al preclaro y cristalino art. 1303 del CCivil establece que, en caso de nulidad del negocio jurídico la retroactividad debe ser absoluta, sin delimitación ni moderación o modulación temporal, ¿qué ponderación integrativa o integradora cabe efectuar en razón a mutantes circunstancias sobrevenidas de índole socioeconómico a las que resulta ajena la parte más débil contratante -el adherente- en el contrato de adhesión, que se ve necesitado de protección, es decir, los consumidores afectados por las cláusulas suelo de las hipotecas?
Cómo se puede afirmar, como lo hace el Abogado General de la UE, que la retroactividad limitada a fecha del dictado de la STS, esto es, 9 de mayo de 2013, ya tiene un poder disuasorio suficiente y efectivo para la Banca, cuando la aplicación de la cláusula suelo en perjuicio del contratante consumidor, deudor hipotecario, empezó a aplicarse en el año 2009.
¿Se le están condonando al sector financiero cuatro años de cobro de lo indebido?
¿Es ello compatible con la finalidad tuitiva y protectora que emana e irradia la Directiva sometida a interpretación?
Repárese en que lo que se somete a la consideración del TJUE es la interpretación y aplicación de una legislación en materia, precisamente, de protección y defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, no en defensa del sector financiero. Parece que el Abogado General focaliza el análisis de forma desviada, que ha errado en el punto de mira del análisis jurídico, que no político.
Las críticas a las conclusiones del Abogado General discurren, por calificarlas, según Facua, como indignantes y grotescas. Otros colectivos, las tildan de escandalosas, afirmando que una cuestión de aparente claridad y sencillez como la retroactividad de una nulidad se tergiverse y manipule torticeramente por inconfesables intereses.
¿Cómo puede defenderse que la operatividad de la retroactividad quede a merced, al albur, de las vicisitudes procesales, a la mayor agilidad, prontitud y celeridad o lentitud, del procedimiento judicial, de los recursos y del dictado de la sentencia, del tiempo que se invierta en el proceso?
Los efectos de la nulidad, la retroactividad, no pueden ni deben restringirse a un tiempo determinado, sino que operan en su totalidad desde que el efecto abusivo de la cláusula suelo perjudicó al deudor hipotecario y no desde una fecha aleatoria como la del dictado de la STS. La seguridad jurídica requiere elementos de fijeza, de certeza.
Los efectos restitutivos anudados a la declaración judicial de nulidad de las cláusulas suelo no pueden quedar al pairo de consideraciones metajurídicas o de sesgo macroeconómico o de orden socioeconómico vinculados a mercados en los que se producen situaciones de enorme volatilidad, o quedar a merced de las crisis del sector bancario, ni supeditadas a la superación del test stress.
Sea como fuere las conclusiones del Abogado General para delimitar el criterio cronológico de la eficacia de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo pivotan sobre: i) la seguridad jurídica y ii) la concurrencia de circunstancias excepcionales derivada de la frecuentísima utilización de dicha cláusula en la práctica bancaria española.
Subyace en ello, la procuración de la estabilidad financiera y la indisimulada apuesta por el crecimiento de la economía, ante síntomas de atonía, y la eventual necesidad de reabrir el debate sobre la necesidad de recabar ayudas públicas-nuevo rescate- a la banca.
Repárese en que la Comisión Europea, en sus observaciones, se muestra rotunda, no es plausible reconocer a los Tribunales nacionales la posibilidad de limitar, de recortar, el alcance de la interpretación dada por el TJUE a una norma del Derecho de la Unión (art. 6), pues de ser así, ello menoscabaría la competencia del propio Tribunal de Justicia y resultaría contrario a los Tratados de la Unión.
Por consiguiente, la decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula suelo comporta como efecto anudado la retroacción total de sus efectos al momento de la formalización del contrato de hipoteca.
Es más, si el TJUE limitara la eficacia retroactiva, su decisión pugnaría abiertamente con reiterados y consolidados pronunciamientos del propio Tribunal en méritos de los cuales se señala la imposibilidad de moderar, de integrar, las cláusulas declaradas nulas por abusivas en perjuicio del consumidor.(SSTJUE 14/6/13 Y 21/2/13), ya que ello propiciaría eliminar o dulificar, atemperar, el efecto disuasorio, alentando dicha decisión que quienes impusieron tales cláusulas se hallen tentados a utilizar de nuevo otras similares ,sabedores de que, en el peor de los casos, de declararse la nulidad, el contrato podría ser integrado, modulado, por el Juez nacional, en lo que fuere necesario, es decir, recortando la recuperación del dinero indebidamente cobrado. Es decir, propiciando una eventual abusividad con coste económico moderado.
Lo que se invoca como argumento en pos de la limitación temporal de la retroactividad, la socorrida seguridad jurídica, a la postre, resulta que provoca un enorme desconcierto y genera una absoluta falta de certidumbre, en contra de los principios de predictibilidad de interpretación de las normas jurídicas, pues ello no se concilia con el mandato vigente y expreso dimanado de los arts. 1303 del CCivil , art. 83 del TRLCU y Directiva 93/13/CEE.
Y ni siquiera los supuestos riesgos graves de orden socioeconómico pudieran reputarse con vocación de perpetuidad, acaso puntuales y excepcionales, y ello podía dar lugar a que otro Tribunal, en otro momento, y en función de la coyuntura macroeconómica, pudiese dar lugar a que tales riesgos ya no concurriesen, ya hubiesen desaparecido. Mayor incerteza e inseguridad se antoja imposible.
El TJUE por consiguiente, en términos jurídicos y de justicia material y equidad, y, hecha abstracción de toda suerte de consideración política / socioeconómica, huyendo de decisiones voluntaristas y utilitaristas, debe considerar contrario a la Directiva 93/13/CE, la limitación retroactiva temporal de los efectos económicos de la declaración de nulidad, por abusividad, de las cláusulas suelo, en aras a salvaguardar y proteger los derechos de los consumidores, ante la inequivocidad de la norma, del derecho nacional interno, que no deja margen a interpretaciones correctores o moderadoras y declarar la retroactividad total y absoluta. Y convendría, para evitar nuevas cuestiones de prejudicialidad comunitaria, que se manifestara expresamente acerca de las consecuencias jurídicas de dicha retroactividad total en los procesos con sentencia firme, en los que el afectado no ha podido participar, en los procesos en tramitación y en los procedimientos que penden de recurso y por el principio de igualdad y evitación de trato desigual en quienes, en su caso, recuperaron solo una parte de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera y no han renunciado expresamente al resto.
Es más, el TJUE debe ser congruente, alineándose con sus propias decisiones, conforme a la STJUE de 14 de abril de 2016 que se pronuncia en contra de la suspensión de la tramitación de una acción individual contra la cláusula suelo si hay iniciado un proceso colectivo.
Finalmente, voces muy autorizadas sostienen, y, no les falta, desde luego, razón en su planteamiento, que en caso de emitirse un pronunciamiento del TJUE a favor de la retroactividad total y no temporal, tampoco cabría objetar ni oponer la excepción de cosa juzgada por considerar que la resolución concernida, afectada, ya es firme y por mor del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales que han alcanzado firmeza, al no ser las mismas susceptibles de recurso de revisión, ya que el art. 510 de la LEC expresamente no contempla la revisión con motivo del sobrevenido pronunciamiento de una sentencia dictada por el TJUE, aunque sí por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los supuestos legalmente establecidos.
Cabe pensar, entonces, que los efectos económicos de una favorable decisión del TJUE sobre la retroactividad total sólo afectaría y resultaría aplicable a los procesos futuros, en tramitación o recurridos, estimo que no, ya que debe tenerse en cuenta, como han manifestado expertos procesalistas, de una parte, el ejercicio de la acción individual en reclamación de la recuperación del cobro de lo indebido, y la extensión de la cosa juzgada "secundum eventum litis", ex art. 222.3 y concordes de la LEC.
En fin, los magistrados del máximo órgano judicial europeo tienen la última palabra. Su credibilidad puede estar en juego.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación