El art. 46.3 del ET establece que "Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa".
En primer lugar, pese a que habla de “trabajadores” la mayor parte -por no decir casi la totalidad-, de las solicitudes de excedencia para el cuidado de hijos se producen a instancia de las mujeres, no solo en la actualidad, sino que es un fenómeno que viene ocurriendo desde hace mucho tiempo.
Por situar la detección en el tiempo por nuestros Tribunales, cabe destacar la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 24/07/2000 (Recurso: 2947/1997) que destacó lo siguiente: “6. Con independencia de lo anterior, no puede dejar de tenerse en cuenta que la realidad social subyacente a la cuestión debatida y a su trascendencia constitucional muestra, en palabras de la referida STC 240/1999, que el no reconocimiento de la posibilidad de obtener esa excedencia por parte de los funcionarios interinos produce en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres que se hallan en situación de interinidad", pues "hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos" (FJ 5), por lo que "en la práctica, la denegación de las solicitudes como la aquí enjuiciada constituye un grave obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es la permanencia en el mercado laboral que afecta de hecho mayoritariamente a la mujeres perpetuándose así la clara situación de discriminación que tradicionalmente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral ( STC 166/1988, FJ 2)" (FJ 7).
De ahí que la STC 240/1999 declarase que las resoluciones denegatorias de la excedencia para el cuidado de hijo vulneraban el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo.
Ciertamente, la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable a una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( SSTC 145/1991, de 1 de julio; 147/1995, de 16 de octubre; 198/1996, de 3 de diciembre).
Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contenido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de las trabajadoras (por todas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel, o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour-Smith y Laura Pérez).
Por lo demás, conviene recordar que, como ya hemos afirmado en anteriores ocasiones en relación con las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como "la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)" ( STC 109/1993, de 25 de marzo, FJ 6); y que "existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él" ( STC 128/1987, de 16 de julio , FJ 10).”
Derecho a la excedencia
El tema que trato en el presente artículo es el de constatar no sólo, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional, las consecuencias para la mujer de la denegación de la excedencia para el cuidado de los hijos, que son, como se ha expuesto, perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo laboral, constituye un grave obstáculo para la conservación de un bien tan preciado como es la permanencia en el mercado laboral y la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre.
Se hace necesario también mencionar que la concesión de la excedencia también produce perjuicios si con la limitación de la misma se impide a la mujer poder ejercer ese derecho de la manera menos penosa u onerosa posible, lo que significa que debe analizarse la amplitud de la excedencia una vez que la mujer tiene reconocido el derecho a disfrutarla, es decir, analizar si la excedencia reconocida para un cierto empleo impide prestar servicios para otras empresas de forma absoluta, si el trabajador o trabajadora que ve reconocido su derecho a disfrutar de la excedencia en una determinada empresa puede, durante el período reconocido, prestar servicios para otra empresa.
En primer lugar, para analizar este tema, es necesario conocer la finalidad que tiene el precepto y la misma sentencia mencionada indica que “4. La excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad (art. 39.3 CE), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia (art. 39.1 CE)”.
Dimensión constitucional de la excedencia
La transcendencia constitucional del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos menores, desde la perspectiva de la garantía del instituto familiar, cobra, además, un especial relieve en la actualidad, que no puede ser ignorado.
Así, la protección de la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con fundamento en los arts. 39.1 y 9.2 de la Constitución, y en objetivos expresados en el ámbito internacional y europeo (concretamente, en el ámbito comunitario, en la Directiva del Consejo 92/85, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y en la Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996, que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES).
Los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho a la excedencia por cuidado de hijos tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la transcendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde.
Como señalamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 5, la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales ( STC 82/1990, de 4 de mayo, FJ 2, 126/1994, de 25 de abril, FJ 5) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido ( STC 19/1982, de 5 de mayo, FJ 6), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE.
De ese modo, una decisión que desconoce la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad acentúa la falta de justificación y razonabilidad de la resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril.
En el presente caso, de acuerdo con la doctrina constitucional transcrita y acreditado el dato de que la recurrente, personal estatutario del SAS, equiparado a estos efectos a los funcionarios públicos, también se encontraba vinculada con la Administración en situación de interinidad por más de cinco años cuando solicitó la excedencia para el cuidado de hijos, hemos de estimar su pretensión, pues no resulta admisible, desde la perspectiva del art. 14 CE, fundar la denegación de un derecho con transcendencia constitucional (arts. 9.2 y 39.1 CE) exclusivamente en el carácter temporal y en la necesaria y urgente prestación del servicio propia de la situación de interinidad.
Esta interpretación de la legalidad, atendiendo a las circunstancias destacadas, resulta, como ya hemos afirmado, en extremo formalista y no aporta una justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 CE, sin que tal resultado perturbe la facultad de la Administración de proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza conforme a criterios organizativos generales”.
Por lo tanto, la figura de la excedencia para el cuidado de los hijos tiene como finalidades: prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad, atender a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia y proteger la transcendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde.
Debe deducirse, por lo tanto, que la excedencia constituye un derecho que puede permitir proteger esos bienes pero que su sola existencia no colma la debida protección, pues durante la excedencia para el cuidado de hijos se produce la suspensión del contrato de trabajo y la trabajadora no percibe ninguna retribución.
Es pues importante para la protección de esos valores que la trabajadora que no pueda prestar servicios para una empresa sin poner en peligro esos valores sí pueda prestarlos para otra donde no se hallen comprometidos y además obtenga unos ingresos que le permitan su protección de la forma menos sacrificada posible, pues si la situación de excedencia permite asistir a los hijos para proporcionarles la atención necesaria no es menos cierto que dicha atención será mucho más intensa si además de la personal de la madre o trabajador que la ejercite, tienen la seguridad de unos ingresos para afrontarla.
La protección de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, aunque referida a medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, ya ponía de manifiesto que las medidas de organización del trabajo tendentes a la protección de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, no tendrían efecto útil si no estuvieran acompañadas del mantenimiento de los derechos relacionados con el contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada; y que las disposiciones relativas al permiso de maternidad no tendrían asimismo efecto útil si no estuvieran acompañadas del mantenimiento de los derechos relacionados con el contrato de trabajo y del mantenimiento de una remuneración y/o del beneficio de una prestación adecuada; estas afirmaciones eran perfectamente aplicable a los supuestos en que la trabajadora hubiera solicitado la excedencia para el cuidado de sus hijos y encuentra empleo que permite compatibilizar éste con la asistencia, sin merma alguna, de aquéllos.
Todas estas afirmaciones y ya aplicadas a la excedencia para el cuidado de los hijos se han visto plasmadas en la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo de 2010 que formula lo siguiente: “Dado que los objetivos de la presente Directiva, a saber, la mejora de la conciliación de la vida profesional, privada y familiar para los trabajadores con hijos y la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo en toda la Unión, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, pueden lograrse mejor a nivel de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos”.
Y qué duda cabe que se promueve la igualdad y se favorece la conciliación de la vida familiar si se permite a la mujer la utilización del período de excedencia en una empresa para prestar servicios en otra en que pueda compatibilizar su vida laboral y familiar, a la vez que garantiza la presencia continua de la trabajadora en el mercado de trabajo.
Convenio 156 de la OIT
Cabe mencionar como normativa pionera y base de la anterior regulación el Convenio 156 de la OIT sobre igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras, cuyo artículo 1 ya establece el derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares al ejercicio de su derecho a elegir libremente su empleo y que deben tenerse en cuenta sus necesidades en lo que concierne a las condiciones de empleo y a la seguridad social; el artículo 7 de la misma que dispone que deberán tomarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales, incluyendo medidas en el campo de la orientación y de la formación profesionales, para que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades y el artículo 8 que establece que la responsabilidad familiar no debe constituir de por sí una causa justificada para poner fin a la relación de trabajo.
Preceptos que favorecen también la tesis que aquí se mantiene de que es posible compatibilizar una situación de excedencia con la prestación de servicios laborales por cuenta ajena o de otra índole que permitan compatibilizar la vida laboral con la familiar, favoreciendo el mantenimiento de la mujer en el mercado de trabajo que haga asimismo menos oneroso o dificultoso el reingreso tras la excedencia.
Por último la ley española, Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, aunque con corta redacción recoge esos principios de la normativa comunitaria y de la OIT, no obstante, su complemento debe buscarse en esa normativa en virtud de los principios de jerarquía normativa e integración del derecho comunitario en el nacional.
En la doctrina de nuestros Tribunales Superiores de Justicia aparecen distintos supuestos que reflejan toda esta problemática:
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14/04/2009 (Recurso núm. 1290/2009): supuesto de una trabajadora que solicita la excedencia para el cuidado de un hijo que le es otorgada por la empresa y durante el período de excedencia concedido presta servicios para otra mercantil celebra un contrato de trabajo con otra mercantil aunque voluntariamente cesa durante el período de prueba; solicita el reingreso en la empresa que le concedió la excedencia y ésta le comunica que al haber prestado servicios para otra empresa durante el periodo de excedencia por guarda legal su derecho a reserva de puesto de trabajo se ha extinguido.
El Tribunal destaca la afectación más genérica de este tipo de excedencia en la mujer a la vez que afirma que la excedencia no supone una prohibición absoluta de trabajar, que tampoco se impone el análisis de si la mujer debe elegir otras opciones (reducción de jornada por ejemplo), ni es posible entender que la excedencia para el cuidado de un hijo debe para la dedicación íntegra a éste decidiendo terceros sobre qué debe entenderse por dedicación íntegra con clara injerencia en la vida privada de la mujer:
“…No puede partirse del axioma, como a veces se hace, de que existe una especial obligación de no trabajar cuando se disfruta la excedencia para cuidado de hijo. La libertad del trabajador, normalmente la mujer, que decide solicitar la excedencia para cuidado de hijo, está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo. Si se entendiera que la prohibición es absoluta, se privaría al trabajador/a de la posibilidad de obtener ingresos los cuales, obviamente, también contribuyen al cuidado del menor y a subvenir sus necesidades. De la misma forma, de aceptarse una prohibición total, se primaría sólo a los trabajadores más acomodados y a aquellos que, incluso sin trabajar, pueden acudir a una atención delegada bien contratada, bien por otro familiar, aunque formalmente y de cara a la empresa, aparezca como una atención directa”.
No es posible, por ello, quedarse en la mera apariencia de la atención directa del menor. Tampoco en nuestra opinión es posible, o mejor dicho, no debemos ni legal ni judicialmente decidir cómo la mujer trabajadora (en la inmensa mayoría de los casos) debe atender al hijo, decidiendo por ella en qué momentos del día y cómo debe cuidar a su hijo o estar disponible para él, o si debe acudir a la figura de la reducción de jornada o de la excedencia, pues tal proceso nos lleva a afirmar, tal y como ya se ha hecho por el Tribunal, que durante la excedencia que examinamos la mujer (porque así lo revela la estadística) debe destinarse de forma exclusiva a la atención íntegra, total y directa del menor.
Esta afirmación encierra una especie de disciplina social en virtud de la cual se controla el comportamiento de la persona, lo cual es especialmente grave cuando el control incide, de hecho, en el colectivo femenino, al que se marca unas pautas determinadas de comportamiento (atención íntegra, total y directa del hijo o del familiar) y al que se canaliza en una dirección determinada, viéndose privado de otras alternativas posibles, de tal forma que si no sigue aquéllas pautas, será sancionado.
El Tribunal continúa diciendo que debe partirse de que los derechos se ejercitan de buena fe y que el trabajo para otra empresa no presupone de forma automática entender la ausencia de ésta sino que es preciso analizar si el nuevo trabajo permite una situación más favorable para compatibilizar la vida familiar y la laboral y concluye que en las circunstancias del caso concreto la trabajadora tenía mayor facilidad para desplazarse a prestar servicios en la nueva empresa, el horario también era más llevadero (no exigía tanta disponibilidad de la trabajadora) y el hecho de que durase tan poco tiempo por cese voluntario de la trabajadora ponían de manifiesto que no hubo incompatibilidad entre el trabajo desarrollado en el tiempo de la excedencia y la vida familiar.
Compatibilizar dos trabajos
Una sentencia totalmente contraria a la anterior es la del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla de fecha 16/09/08 (recurso núm. 191/2007). En esta sentencia el Tribunal entiende que la situación de excedencia de la mujer para el cuidado de un hijo impide a ésta trabajar de forma absoluta y si quiere hacerlo entonces debe recurrir a otras opciones como la reducción de jornada, conversión del contrato a jornada completa en tiempo parcial y pone en entredicho la integridad de asistencia de la trabajadora a su hijo.
En esta sentencia se realiza un acto de injerencia en la vida social y familiar de la trabajadora que precisamente censura la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid antes mencionada, afirma lo siguiente: “En este caso, es evidente la existencia de una conducta transgresora de la buena fe contractual en la actuación de la demandada, que haciendo uso de los derechos que le confiere la legislación protectora de la vida familiar y del cuidado del menor utilizó estos derechos para prestar servicios para otra empresa, incluso a jornada completa, constituyendo su conducta un evidente fraude de Ley, ya que tanto el artículo 37 en sus apartados 4º, 5º y 6º del Estatuto de los Trabajadores que regulan el permiso de lactancia y la reducción de jornada por cuidado del menor, como el artículo 46.3º del mismo texto legal que prevé la excedencia por la misma causa, contemplan un supuesto de conservación de derechos a una mayor jornada, a la reserva del puesto de trabajo, o al cómputo de antigüedad durante la situación de excedencia, en atención a la finalidad de los permisos que se le conceden que es el cuidado del menor y el mantenimiento de la mujer trabajadora en el mercado laboral, derechos que no se reconocen en otras situaciones en las que la reducción de jornada o la excedencia se fundan exclusivamente en el interés de la trabajadora.
Si la demandante, tenía intención de compatibilizar dos trabajos, debería haber pactado con la empresa una reducción de jornada y la conversión temporal de su contrato en un contrato a tiempo parcial, pero no utilizar los derechos que la ley le reconoce para una finalidad distinta para la que fueron concebidos, como es incrementar la jornada de la madre, compatibilizando una jornada a tiempo completo con una jornada a tiempo parcial, para incrementar su salario, que si bien puede ser beneficioso para atender las necesidades materiales del menor, es evidente que no fomentan el vínculo materno-filial para el que están prevista la excedencia y la reducción de jornada de la que disfrutaba la actora”.
El Tribunal no analiza comparativamente las dos contrataciones laborales, siendo que en la empresa en que solicitaba la excedencia la jornada era completa y en la que prestó servicios era de 35 horas mensuales y tampoco compara el horario de la demandante en las dos empresas, presume desde el inicio que cualquier trabajo en situación de excedencia para el cuidado de un hijo es una actuación en fraude de ley, obviando que el mejor horario y la percepción de alguna retribución facilitan los derechos reconocidos tanto en la normativa internacional y comunitaria como en la nacional.
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