Penal

Medidas cautelares de protección, en relación con menores y personas necesitadas de especial protección

Tribuna

I. Introducción

La violencia intrafamiliar es un problema social que se ha manifestado como una auténtica lacra de la que la sociedad en general está tomando conciencia desde hace años.

Esta constatación de esa realidad existente, con las graves consecuencias de todo tipo que conlleva, tanto individuales como colectivas, ha movido una reacción legislativa importante, con implicaciones de todos los ámbitos de la sociedad.

Es un problema con connotaciones muy diversas que trascienden el ámbito privado, y que necesitan el compromiso de todos los poderes públicos y administraciones competentes.

En ese afán de atajar, en la medida de lo posible, esta situación con medidas protectoras y paliativas se han ido modificando las normas referidas a la posibilidad de su adopción, profundizando no sólo en las medidas concretas a adoptar, sino en la forma en que ha de hacerse. En igual sentido vamos acercándonos a una consideración más amplia de víctima como sujeto necesitado de protección (el Convenio de Estambul -EDL 2011/393212-, la Ley del estatuto de la víctima -EDL 2015/52271-), en distintas fases, no solo procesales, que también, sino de otras jurisdicciones y ámbitos respondiendo con ello a la concepción de problema social con una implicación transversal de distintos y diversos sectores sociales.

Partiendo de la afirmación de que en nuestro sistema legal la violencia intrafamiliar no es una especie de agravante que es de aplicación, o puede ser tomada en consideración, en relación con cualquier delito cometido por personas entre las que exista o haya existido un concreto vínculo familiar o afectivo, nos centraremos en las medidas cautelares que algunos de estos delitos y en relación con determinadas personas pueden conllevar, con especial referencia a esas medidas cautelares para la protección de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

La evolución legislativa en temas de protección ha sido copiosa.

Del sólo art.13 LECr -EDL 1882/1- que decía que se adoptarían las medidas necesarias para proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, se ha llegado a una regulación detallada de las medidas que pueden imponerse al investigado que se encuentra en libertad provisional. El propio art.13 ha ido introduciendo una serie de reformas que denotan esta ampliación específica. Por LO 14/99 -EDL 1999/61778- ya se añadió que se podrían adoptar las medidas del art.544 bis -EDL 1882/1-, y posteriormente sufrió una nueva modificación para añadir «o la orden de protección prevista en el art.544 ter de esta ley », auténtica y precisa regulación detallada de esta posibilidad.

Estos dos preceptos contienen una regulación pormenorizada de cuándo, cómo y por quién deben de adoptarse estas medidas, a lo que cabe añadir las modificaciones introducidas por la L 4/2015 del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271- que no es sino la trasposición de la Directiva Europea 2012/29 de 25 octubre 2012 de Protección a las víctimas del proceso penal -EDL 2012/234536-, LO 13/2015 -EDL 2015/169144-y L 41/2015, ambas de 5 octubre, (en vigor desde el 6 de diciembre de 2015) -EDL 2015/169139-.

Ley de Enjuiciamiento Criminal, art.544 bis y 544 ter -EDL 1882/1-

Comenzando por la norma procesal comprobamos que el decálogo de posibilidades de protección pasa necesariamente por referirnos al contenido del art.544 bis -EDL 1882/1-, y sobre todo, el art.544 ter, que recoge la famosa orden integral de protección, y ahora también el nuevo art.544 quinquies.

Aunque en nuestro derecho parece no estar a los efectos de protección de las víctimas nada más que el art.544 ter -EDL 1882/1- en el que se regula la orden de protección, y que esta orden de protección sólo incumbe a los sujetos que se consideran afectos a la violencia de género, esto es, a la mujer que sea o haya sido esposa o con una relación de análoga afectividad, aun sin convivencia con el agresor, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, ello no responde a la realidad.

3.a.- art.544 bis -EDL 1882/1-

En primer lugar recoge la LECr el art.544 bis -EDL 1882/1- en el que se enumeran unas medidas de protección a las víctimas, cualquier víctima, y en relación con un elenco de delitos amplísimo que más allá de los que protegen bienes jurídicos eminentemente personales, llega hasta los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico al remitirse al art.57 CP -EDL 1995/16398-.

Y las medidas concretas sí que son más limitadas que en el art.544 ter -EDL 1882/1- al que seguidamente nos referiremos, porque sólo apunta la posibilidad de prohibir al investigado vivir o acudir a determinados lugares y de comunicarse con la presunta víctima, dejando al arbitrio judicial la amplitud específica de estas medidas.

3.b.- art.544 ter -EDL 1882/1-

Es el art.544 ter -EDL 1882/1- el que cuenta con la determinación de un elemento subjetivo para estudiar la posibilidad de adopción de estas medidas cautelares y de orden de protección. El precepto se refiere a todos los sujetos que se enumeran en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398- referidos a violencia doméstica o intrafamiliar. Sin pretender ser exhaustivos, se engloban las parejas o exparejas tanto heterosexuales como homosexuales, las que están excluidas del concepto de violencia de género, y por supuesto, los menores víctimas.

En igual sentido puede adoptarse una orden de protección en relación con víctimas descendientes o ascendientes, hermanos, etc, todos los reseñados en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398-.

Y en cuanto al elemento objetivo del delito que se cometa contra ellos, en este particular el precepto es más amplio que aquellos delitos específicos que el legislador ha agravado concretamente en función de la relación parental existente entre víctima y agresor, recogiendo todos aquellos que ataquen a los siguientes bienes jurídicos:

  • Vida
  • Integridad física o moral
  • Libertad sexual
  • Libertad o seguridad

La pregunta siguiente que surge es si nos encontramos ante algún otro delito cometido contra el grupo de personas enumeradas en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398-, pero son delitos que no afectan a estos bienes jurídicos, si no podrían acordarse medidas cautelares, o al menos no la orden de protección.

Para ello debemos remitirnos al contenido del citado art.544 bis -EDL 1882/1- en el que el ámbito subjetivo de aplicación es más amplio ya que se refiere a todo tipo de víctimas, y en cuanto al elemento objetivo, también es más amplio al remitirse a los delitos recogidos en el art.57 CP -EDL 1995/16398-, en el que se enumeran delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Como se comprueba un amplísimo elenco.

Llegados a este punto, la siguiente cuestión bien podría ser que si tenemos esta posibilidad más amplia que la orden de protección del art.544 ter -EDL 1882/1-, si es necesaria la existencia de este último precepto.

La respuesta no puede ser sino positiva. Al analizar ambos artículos hay sustanciales diferencias por la especialidad de las medidas cautelares que la orden de protección nos permite adoptar.

Y es que en esa orden de protección y respondiendo al carácter de integral que la misma pretende tener, se pueden adoptar desde el primer momento de intervención judicial medidas, no sólo penales, sino también de carácter civil, medidas estas últimas que se adoptan por el juez penal, que en principio carecería de competencia funcional para ello, pero que en virtud de esta norma legal, y en estas situaciones, puede adoptarlas con el contenido y el plazo de vigencia que seguidamente veremos.

Haciendo una última salvedad antes de adentrarnos en el análisis de la orden de protección. Y es que en el último párrafo del tan citado art.544 bis -EDL 1882/1- se recoge que «En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar».

Es decir, que si nos encontramos ante víctimas del art.173.2 CP -EDL 1995/16398-, que por el tipo de delito del que presuntamente han sido víctimas no podría acordarse una orden de protección con el amplio contenido que establece el art.544 ter -EDL 1882/1-, pero que siendo necesario para proteger a la víctima se ha acordado alguna medida cautelar de las recogidas en el art 544 bis, si se comprueba el incumplimiento de esas medidas, y por lo tanto la ineficacia de la protección con cuya finalidad se habían adoptado, puede justificar la remisión al art.544 ter, y llegar a la orden de protección, más amplia, como hemos visto que las medidas y el contenido de las establecidas en el art.544 bis.

3.c.- Orden de protección

La primera cuestión que debe valorar el juzgador como antes de adoptar cualquier otra medida cautelar al suponer cualquiera de ellas una restricción de los derechos de una persona sin haber sido condenada, es la existencia de indicios racionales de criminalidad, incluidos los llamados delitos leves que también pueden conllevar la adopción de alguna medida de protección.

Y un segundo requisito: la existencia de un riesgo de reiteración de atacar de nuevo intereses de la víctima, que es lo que justificaría constitucionalmente la adopción de medidas cautelares restrictivas de derechos como la libertad de deambulación y de comunicación. Esto es lo que debemos comprobar para resolver sobre el fondo de la necesidad de adoptar o no una orden de protección.

A más de ello, el mismo precepto incluye las pautas de adopción que como veremos son muy amplias.

1.- Sujeto ante quien se solicita:

Juez

Fiscal

Fuerzas y cuerpos de seguridad, (también la Policía Local)

Oficinas de atención a la víctima

Servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.

Si la solicitud se hace ante alguien distinto del juez, debe remitirse inmediatamente al órgano judicial. Si se duda de quién es competente al del lugar donde se haya hecho la petición.

2.- Quién puede solicitarla:

La víctima

Algún familiar con vínculos de los establecidos en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398-, esto nos conduce a cualquier familiar por muy distante que sea la relación parental, y con enorme trascendencia esta posibilidad, considero, en caso de menores o persona necesitada de especial protección.

El fiscal

Y además puede adoptarse de oficio por el juez sin que nadie se lo haya pedido.

3.- Plazos de solicitud:

La petición puede formularse en cualquier momento del procedimiento en el que aparezca la necesidad de ello, sobre todo si se detecta que la víctima puede correr algún riesgo de volver a ser sujeto pasivo de algún ilícito.

Y como todas las medidas cautelares son dúctiles. Pueden modificarse a lo largo del procedimiento, tanto para atenuarse como para agravarse.

4.- Procedimiento de adopción:

El juez convocará a una comparecencia para oír a la víctima, al denunciado investigado y a los testigos que considere conveniente. A esa comparecencia es preceptivo que sea citado el investigado, la citación tiene que constar, otra cosa es que se pueda celebrar sin su asistencia.

En igual sentido cabe decir del fiscal, debe ser citado, pero su no asistencia no impide la celebración de esa comparecencia a los efectos de adopción, en su caso, de alguna medida cautelar o la orden de protección como tal. Igual cabe decir de la víctima, ha de ser citada, pero su inasistencia tampoco impide celebrar la comparecencia con los concurrentes, recuérdese que las medidas pueden ser adoptadas de oficio, no requiere la petición de la víctima.

5.- Medidas de protección durante la audiencia:

Las necesarias para evitar la confrontación visual entre víctima y sus familiares y el agresor, pudiendo declarar uno sin la presencia del otro.

6.- Plazo de resolución:

El momento más inmediato posible, se convocará la audiencia a la que nos venimos refiriendo, y en todo caso, antes de 72 horas desde que tiene entrada en el juzgado la petición de orden de protección. Si dentro de ese tiempo no es posible convocar a la comparecencia para acoger o no la orden de protección, pero se considera necesario la adopción de medidas cautelares para proteger a la víctima, pueden establecerse alguna de las recogidas en el art.544 bis -EDL 1882/1-, en las que no es preceptiva la celebración de vista alguna, para, una vez haya sido posible la convocatoria a esa audiencia, ya pronunciarse el juez sobre la orden de protección y el contenido de la misma.

7.- Contenido: Distinción entre medidas penales y civiles:

Penales:

Todas aquellas que la norma penal procesal determine y que se consideren necesarias. Desde la prisión provisional, si concurren los requisitos del art.503 LECr -EDL 1882/1-, como las de prohibición de residir e ir a una población, o provincia, a determinados lugares, aproximarse a alguna persona, establecer comunicación con las mismas, etc.

El contenido concreto y la duración se establecerán por el juez en el auto en que se acuerde.

Civiles:

El régimen, tanto para ser acogidas, como su contenido, varían sustancialmente aunque se adopten en la misma resolución judicial.

En primer lugar debemos destacar que estas medidas sí que tienen que ser solicitadas expresamente, por la víctima, no sólo su adopción como tal, sino qué medidas considera necesarias, única parte legitimada para ello, ya no puede solicitarla los familiares ni ninguna otra persona en su nombre, ni ser acogidas por el juez de oficio, con una salvedad introducida recientemente a la que después nos referiremos.

Y el fiscal sólo puede solicitarlas si no lo hace la víctima y hay menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Y también determina el art el contenido de las mismas:

  • atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar
  • régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada
  • régimen de prestación de alimentos
  • cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

La ley del estatuto de la víctima introdujo un párrafo importante en este artículo:

«Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas».

Con esta modificación parece que el legislador le ha querido dar el mismo carácter imperativo de adopción que a las penales, si se considera necesario, para proteger a los menores que se pronuncie el juez sobre estas medidas de carácter civil, pero ello sería un análisis muy somero.

En primer lugar y si bien, en mi opinión, es destacable que no se exija que los menores o personas con capacidad modificada sean las víctimas directas para considerar que pueden necesitar una determinada protección porque, hasta ahora, según la letra del precepto, las medidas cautelares iban dirigidas a proteger, al menos la orden de protección, sólo a las víctimas directas.

Pero a la vez, y si bien aparece con carácter imperativo ese necesario pronunciamiento, lo que conlleva que el juez de oficio puede adoptar medidas de este carácter cuando considere que es necesario para proteger a los menores que convivan con la víctima, si esto lo ponemos en relación con el plazo de caducidad que tienen estas medidas de carácter civil, que son 30 días, se verá como la protección no irá más allá de los citados 30 días porque luego automáticamente pierden vigencia.

El párrafo siguiente del precepto en cuyo análisis nos encontramos, art.544 ter -EDL 1882/1-, dice que «Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente».

Por lo tanto, si nos encontramos ante unas medidas de esta naturaleza referidas a la atribución de la guarda y custodia de los menores, la pensión de alimentos, la atribución del uso del domicilio familiar, que son las medidas que recoge el precepto, y seguidamente se mantiene el plazo de caducidad de estas medidas automático, y si a la vez se adoptan por el juez de oficio porque la víctima con la que conviven los menores no las ha solicitado y el MF, aunque las solicite, si pasados los 30 días no se ha presentado la demanda civil, y si la víctima no ha solicitado la adopción de estas medidas, es que no va a presentar la demanda civil, dejamos sin protección alguna, al menos de este carácter, a los menores que conviven con esa víctima, lo que nos permite concluir que el intento de protección por esta vía de esos menores o personas con capacidad modificada no se ha conseguido.

3.d.- párrafo 11 del art 544 ter -EDL 1882/1-

Bastante más interesante me parece a estos efectos el contenido del número 11 de este precepto -EDL 1882/1-:

11. En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el investigado o encausado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo (art.173.2 CP -EDL 1995/16398-), el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.

Como se ve, a partir de este apartado sí que cabe adoptar medidas, eso sí de carácter penal, en relación con algún familiar que bien pueden ser los menores a los que antes nos referíamos, si se observa a lo largo de la instrucción que existe algún riesgo para ellos, aunque no hayan sido las víctimas directas del delito por el que se siguen las diligencias.

II. Ley del Estatuto de la Víctima -EDL 2015/52271-

Finalmente, y a merced de la L 4/2015 del estatuto de la víctima -EDL 2015/52271- se incluye un nuevo art en la LECr, el art.544 quinquies -EDL 1882/1- en el que podemos destacar en primer lugar, que el menor o persona con capacidad modificada ha de ser la víctima directa del delito, de cualquier delito del art.57 CP -EDL 1995/16398- que incluye los patrimoniales y socioeconómicos, ámbito subjetivo y objetivo de la adopción de estas medidas.

En segundo lugar que se le atribuye al juez la competencia de oficio, y además el precepto no establece ningún requisito procesal previo, ni de solicitud y de celebración de comparecencia ni de alegaciones.

Y va más allá al recoger en un precepto destinado a la adopción de medidas cautelares el preceptivo pronunciamiento otra vez, sobre la vigencia o no de estas medidas cuando haya terminado el procedimiento.

Ello implica que el Tribunal, en la sentencia firme, o con posterioridad en ejecución, al socaire de esta norma tiene que pronunciarse sobre medidas, que ya no serían tales, sino penas porque son posteriores a una sentencia, y cuando además, el legislador ya ha previsto estas mismas medidas como penas, art.55 y 56.3 CP -EDL 1995/16398-.

LO 8/2015 de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 12 de agosto de 2015) -EDL 2015/125943-

Si observamos, hasta este momento, al hablar de menores o personas necesitadas de especial protección, siempre se refiere la normativa a estas personas partiendo de que sean las víctimas directas del delito, salvo la excepción del apartado nº 11 del art.544 ter -EDL 1882/1- al que ya nos hemos referido.

En la exposición de motivos de la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- se recoge lo siguiente:

«Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma.

Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el art.1 -EDL 2015/125943-, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos».

Con esta redacción podríamos pensar que los menores que viven una situación de agresividad de cualquier tipo en la persona de su madre, o en la mujer con la que conviven, se conceptúan, a partir de esta norma, como víctimas directas de violencia de género, y por lo tanto como víctimas directas del delito del que se esté conociendo.

Sin embargo, y a pesar que en esa misma exposición de motivos, y como consecuencia de esta declaración, se dice que se modifica el art.1.2 de la LO 1/2004, la llamada Ley Integral -EDL 2004/184152-, y los art.61, 65 y 66 de esa norma -EDL 2004/184152-, veremos como, por la redacción dada a los mismos, este reconocimiento anunciado no se ha traducido en la letra ejecutiva de la ley, así como tampoco ha encontrado reflejo en las modificaciones procesales producidas por las posteriores LO 13/2015 -EDL 2015/169144- y L 41/2015, ambas de 5 octubre (en vigor desde el 6 de diciembre de 2015)  -EDL 2015/169139- que modifican la LECr -EDL 1882/1-, y la Ley del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271- que entró en vigor en octubre de 2015, a las que ya nos hemos referido, y que como hemos visto no establecen la posibilidad de medidas en relación con los menores como si de víctimas directas del delito, en cuyo seno de diligencias se acuerdan esas medidas, se tratara.

Para clarificar esta conclusión veremos que el nº 2 del art.1 de la Ley Integral -EDL 2004/184152- queda redactado como sigue:

«Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia»

En primer lugar, se refiere a los menores a los efectos de prestarles asistencia como hijos o menores bajo la tutela de la víctima, no como víctimas directas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia. Pero es que, al no dar una definición clara de que entre las víctimas de la violencia de género se incluye a los menores, salvo que se haya ejercido algún acto concreto directa y personalmente sobre ellos, tenemos que remitirnos al concepto de víctima que ofrece el art.2.a) de la L 4/2015 del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271-, única norma que contiene una definición de víctima del delito, y en la que expresamente a los descendientes propios, o de quien sea o haya sido pareja, los califica como víctimas indirectas del delito.

Si nos remitimos a las modificaciones de los art.65 y 66 -EDL 2004/184152- veremos que se refieren sólo a las medidas de suspensión de la patria potestad, guarda y régimen de visitas, cuestiones que ya se encuentran en el art.544 ter LECr -EDL 1882/1- con las limitaciones temporales que hemos especificado. Y con una particularidad en la redacción de estos art, y es que, curiosamente, en mi opinión, tanto en el art.65 como en el 66, se dice que esas medidas de suspensión de la patria potestad, guarda y visitas, se acordarán «respecto de los menores que dependan de él», texto literal.

Esto es, que si estamos ante menores que no mantienen esa dependencia porque, por ejemplo, nos encontramos ante exparejas, y los menores conviven con la madre, no dependen del investigado y por lo tanto, no cabe la adopción de esas medidas.

Como colofón de lo expuesto, creo que podemos afirmar que esta modificación legislativa, que se pretendió determinante en la admisión de los menores implicados en una situación de violencia de género como víctimas directas de esa violencia no ha respondido a las expectativas anunciadas en la propia exposición de motivos, y que tenemos que remitirnos a la legislación procesal con las últimas reformas para conocer la vigente situación de esos menores en relación con la violencia de género.

La Directiva Europea 2012/29 -EDL 2012/234536-. La L 4/2015 -EDL 2015/52271-. El Convenio de Estambul -EDL 2011/393212- y el Pacto de Estado

Estas medidas cautelares actualmente no terminan en las recogidas en estos preceptos de la LECr -EDL 1882/1-, sino que tenemos que referirnos necesariamente a la Ley del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271-, que supuso, como ya hemos dicho, la trasposición de la Directiva Europea 2012/29 de 25 octubre 2012 de Protección a las víctimas del proceso penal -EDL 2012/234536-, en cuya redacción nos encontramos con varias cuestiones que inciden directamente en esta cuestión, en las que en muchas de ellas se refiere, y son de aplicación, a procedimientos en que el menor sea víctima del delito.

A efectos ilustrativos puede citarse los considerandos 28, 53 y 54 de la citada directiva -EDL 2012/234536-, auténtico decálogo de intenciones e inspiradores de la norma europea y la trasposición al derecho patrio de la misma.

Refiriéndose en los art.23 y 24 -EDL 2012/234536- a estos principios concretos en relación con las víctimas menores de edad y especialmente vulnerables.

Esta Directiva –EDL 2012/234536-, como decimos, fue traspuesta a nuestro derecho nacional a través de la aprobación de la L 4/2015 de 27 abril del Estatuto de la víctima del delito, y en la que, en el Título III, art 19, 22, y 25 –EDL 2015/52271-, se vuelven a especificar los derechos que la Directiva indicaba de protección de la intimidad de la víctima, en la misma línea en la que se desarrollaba el tenor del Convenio de Estambul - en vigor en España desde 1º agosto de 2014,-EDL 2011/393212-. Cita que obliga un último apunte legislativo: la protección de los menores constituye igualmente uno de los ejes más relevantes de la reforma del CP acometida por la LO 1/2015 –EDL 2015/32370-, motivada –como precisa su Preámbulo- por la finalidad de incorporar tanto las previsiones del Convenio de Lanzarote, del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual -ratificado por España el 22 de julio de 2010-, EDL 2010/402809 como el Convenio n.º 210 del mismo Consejo de Europa, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul en 2011 -EDL 2011/393212-. Textos ambos que obligan a los Estados que lo ratificaron, a reformar las leyes procesales y materiales vigentes, como decimos en materia de protección. Su adecuada implementación ha determinado la voluntad del legislador de acometer la tarea, conformando el llamado Pacto de Estado contra la violencia que, enfoca ya a los menores como víctimas directas de la violencia y prevé la reforma inmediata de muchas de las leyes procesales que hemos analizado.

Y es que las medidas cautelares de protección a las víctimas, y no me cansaré de repetir, especialmente a los menores y personas necesitadas de especial protección, no terminan con aquellas que garantizan su integridad física, que sin dejar de reconocer la suma importancia de ellas, no puede llevarnos a descuidar otra faceta no menos importante en la personalidad del ser humano, y es su integridad emocional.

A ello se refieren los Textos ya citados, cuando estos sujetos «protegidos» se encuentran inmersos en el escenario judicial, recogiéndose situaciones concretas como la necesaria protección de su intimidad y su dignidad cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio. O las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares, y para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Es al socaire de estas Normas europeas cuando en la L 4/2015 -EDL 2015/52271- se produce la modificación de varios artículos de la LECr que sobre el tema que tratamos nos interesa destacar el nuevo art.301 bis -EDL 1882/1- que establece la posibilidad de celebrar cualquier acto procesal sin público, o adoptando cualquier medida necesaria para proteger la intimidad de la víctima, con remisión al art.681.2 que traslada esa posibilidad de adoptar cualquier medida necesaria para que imágenes o datos de la víctima o de sus familiares sean publicados.

Pues bien, aún a pesar de esta ya más pormenorizada regulación, y que expresamente recoge ciertas posibilidades en el sentido de procurar que a través de esa publicidad de los procesos penales sobre todo, y muy especialmente cuando ya se encuentran en un período de enjuiciamiento, se vulnere la intimidad de la víctima, en la práctica de los Tribunales se nos vienen planteando una serie de cuestiones que, en no pocas ocasiones provocan una especial dificultad de dar esa debida protección a la víctima, en especial a menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, chocando a la vez con la frecuente incomprensión de otros profesionales como los medios de comunicación, entre las que me permito enumerar el acceso a dependencias judiciales de la víctima, la espera en un lugar reservado y acompañada; en fase de juicio oral, la grabación del juicio y la entrega de la copia a las partes en las que obra, no solo el contenido íntegro de las declaraciones, sino la imagen de la víctima. Incluso cuando hay varias víctimas y entre ellas no se conocen al notificarle la sentencia irá en el documento todos los datos de las otras víctimas, pudiendo vulnerar con ello la intimidad de las mismas.

Estas cuestiones y, posiblemente otras muchas, vienen requiriendo, al menos hasta que se incluyan en las normas, la elaboración de protocolos de actuación que suplan la carencia legislativa en una materia tan sensible como la protección de los menores y personas con discapacidad necesitada de especial protección víctimas de delitos.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de noviembre de 2018.

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Es un problema con connotaciones muy diversas que trascienden el ámbito privado, y que necesitan el compromiso de todos los poderes públicos y administraciones competentes.

En ese afán de atajar, en la medida de lo posible, esta situación con medidas protectoras y paliativas se han ido modificando las normas referidas a la posibilidad de su adopción, profundizando no sólo en las medidas concretas a adoptar, sino en la forma en que ha de hacerse. En igual sentido vamos acercándonos a una consideración más amplia de víctima como sujeto necesitado de protección (el Convenio de Estambul -EDL 2011/393212-, la Ley del estatuto de la víctima -EDL 2015/52271-), en distintas fases, no solo procesales, que también, sino de otras jurisdicciones y ámbitos respondiendo con ello a la concepción de problema social con una implicación transversal de distintos y diversos sectores sociales.

Partiendo de la afirmación de que en nuestro sistema legal la violencia intrafamiliar no es una especie de agravante que es de aplicación, o puede ser tomada en consideración, en relación con cualquier delito cometido por personas entre las que exista o haya existido un concreto vínculo familiar o afectivo, nos centraremos en las medidas cautelares que algunos de estos delitos y en relación con determinadas personas pueden conllevar, con especial referencia a esas medidas cautelares para la protección de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

La evolución legislativa en temas de protección ha sido copiosa.

Del sólo art.13 LECr -EDL 1882/1- que decía que se adoptarían las medidas necesarias para proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, se ha llegado a una regulación detallada de las medidas que pueden imponerse al investigado que se encuentra en libertad provisional. El propio art.13 ha ido introduciendo una serie de reformas que denotan esta ampliación específica. Por LO 14/99 -EDL 1999/61778- ya se añadió que se podrían adoptar las medidas del art.544 bis -EDL 1882/1-, y posteriormente sufrió una nueva modificación para añadir «o la orden de protección prevista en el art.544 ter de esta ley », auténtica y precisa regulación detallada de esta posibilidad.

Estos dos preceptos contienen una regulación pormenorizada de cuándo, cómo y por quién deben de adoptarse estas medidas, a lo que cabe añadir las modificaciones introducidas por la L 4/2015 del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271- que no es sino la trasposición de la Directiva Europea 2012/29 de 25 octubre 2012 de Protección a las víctimas del proceso penal -EDL 2012/234536-, LO 13/2015 -EDL 2015/169144-y L 41/2015, ambas de 5 octubre, (en vigor desde el 6 de diciembre de 2015) -EDL 2015/169139-.

Ley de Enjuiciamiento Criminal, art.544 bis y 544 ter -EDL 1882/1-

Comenzando por la norma procesal comprobamos que el decálogo de posibilidades de protección pasa necesariamente por referirnos al contenido del art.544 bis -EDL 1882/1-, y sobre todo, el art.544 ter, que recoge la famosa orden integral de protección, y ahora también el nuevo art.544 quinquies.

Aunque en nuestro derecho parece no estar a los efectos de protección de las víctimas nada más que el art.544 ter -EDL 1882/1- en el que se regula la orden de protección, y que esta orden de protección sólo incumbe a los sujetos que se consideran afectos a la violencia de género, esto es, a la mujer que sea o haya sido esposa o con una relación de análoga afectividad, aun sin convivencia con el agresor, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, ello no responde a la realidad.

3.a.- art.544 bis -EDL 1882/1-

En primer lugar recoge la LECr el art.544 bis -EDL 1882/1- en el que se enumeran unas medidas de protección a las víctimas, cualquier víctima, y en relación con un elenco de delitos amplísimo que más allá de los que protegen bienes jurídicos eminentemente personales, llega hasta los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico al remitirse al art.57 CP -EDL 1995/16398-.

Y las medidas concretas sí que son más limitadas que en el art.544 ter -EDL 1882/1- al que seguidamente nos referiremos, porque sólo apunta la posibilidad de prohibir al investigado vivir o acudir a determinados lugares y de comunicarse con la presunta víctima, dejando al arbitrio judicial la amplitud específica de estas medidas.

3.b.- art.544 ter -EDL 1882/1-

Es el art.544 ter -EDL 1882/1- el que cuenta con la determinación de un elemento subjetivo para estudiar la posibilidad de adopción de estas medidas cautelares y de orden de protección. El precepto se refiere a todos los sujetos que se enumeran en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398- referidos a violencia doméstica o intrafamiliar. Sin pretender ser exhaustivos, se engloban las parejas o exparejas tanto heterosexuales como homosexuales, las que están excluidas del concepto de violencia de género, y por supuesto, los menores víctimas.

En igual sentido puede adoptarse una orden de protección en relación con víctimas descendientes o ascendientes, hermanos, etc, todos los reseñados en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398-.

Y en cuanto al elemento objetivo del delito que se cometa contra ellos, en este particular el precepto es más amplio que aquellos delitos específicos que el legislador ha agravado concretamente en función de la relación parental existente entre víctima y agresor, recogiendo todos aquellos que ataquen a los siguientes bienes jurídicos:

  • Vida
  • Integridad física o moral
  • Libertad sexual
  • Libertad o seguridad

La pregunta siguiente que surge es si nos encontramos ante algún otro delito cometido contra el grupo de personas enumeradas en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398-, pero son delitos que no afectan a estos bienes jurídicos, si no podrían acordarse medidas cautelares, o al menos no la orden de protección.

Para ello debemos remitirnos al contenido del citado art.544 bis -EDL 1882/1- en el que el ámbito subjetivo de aplicación es más amplio ya que se refiere a todo tipo de víctimas, y en cuanto al elemento objetivo, también es más amplio al remitirse a los delitos recogidos en el art.57 CP -EDL 1995/16398-, en el que se enumeran delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Como se comprueba un amplísimo elenco.

Llegados a este punto, la siguiente cuestión bien podría ser que si tenemos esta posibilidad más amplia que la orden de protección del art.544 ter -EDL 1882/1-, si es necesaria la existencia de este último precepto.

La respuesta no puede ser sino positiva. Al analizar ambos artículos hay sustanciales diferencias por la especialidad de las medidas cautelares que la orden de protección nos permite adoptar.

Y es que en esa orden de protección y respondiendo al carácter de integral que la misma pretende tener, se pueden adoptar desde el primer momento de intervención judicial medidas, no sólo penales, sino también de carácter civil, medidas estas últimas que se adoptan por el juez penal, que en principio carecería de competencia funcional para ello, pero que en virtud de esta norma legal, y en estas situaciones, puede adoptarlas con el contenido y el plazo de vigencia que seguidamente veremos.

Haciendo una última salvedad antes de adentrarnos en el análisis de la orden de protección. Y es que en el último párrafo del tan citado art.544 bis -EDL 1882/1- se recoge que «En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar».

Es decir, que si nos encontramos ante víctimas del art.173.2 CP -EDL 1995/16398-, que por el tipo de delito del que presuntamente han sido víctimas no podría acordarse una orden de protección con el amplio contenido que establece el art.544 ter -EDL 1882/1-, pero que siendo necesario para proteger a la víctima se ha acordado alguna medida cautelar de las recogidas en el art 544 bis, si se comprueba el incumplimiento de esas medidas, y por lo tanto la ineficacia de la protección con cuya finalidad se habían adoptado, puede justificar la remisión al art.544 ter, y llegar a la orden de protección, más amplia, como hemos visto que las medidas y el contenido de las establecidas en el art.544 bis.

3.c.- Orden de protección

La primera cuestión que debe valorar el juzgador como antes de adoptar cualquier otra medida cautelar al suponer cualquiera de ellas una restricción de los derechos de una persona sin haber sido condenada, es la existencia de indicios racionales de criminalidad, incluidos los llamados delitos leves que también pueden conllevar la adopción de alguna medida de protección.

Y un segundo requisito: la existencia de un riesgo de reiteración de atacar de nuevo intereses de la víctima, que es lo que justificaría constitucionalmente la adopción de medidas cautelares restrictivas de derechos como la libertad de deambulación y de comunicación. Esto es lo que debemos comprobar para resolver sobre el fondo de la necesidad de adoptar o no una orden de protección.

A más de ello, el mismo precepto incluye las pautas de adopción que como veremos son muy amplias.

1.- Sujeto ante quien se solicita:

Juez

Fiscal

Fuerzas y cuerpos de seguridad, (también la Policía Local)

Oficinas de atención a la víctima

Servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones públicas.

Si la solicitud se hace ante alguien distinto del juez, debe remitirse inmediatamente al órgano judicial. Si se duda de quién es competente al del lugar donde se haya hecho la petición.

2.- Quién puede solicitarla:

La víctima

Algún familiar con vínculos de los establecidos en el art.173.2 CP -EDL 1995/16398-, esto nos conduce a cualquier familiar por muy distante que sea la relación parental, y con enorme trascendencia esta posibilidad, considero, en caso de menores o persona necesitada de especial protección.

El fiscal

Y además puede adoptarse de oficio por el juez sin que nadie se lo haya pedido.

3.- Plazos de solicitud:

La petición puede formularse en cualquier momento del procedimiento en el que aparezca la necesidad de ello, sobre todo si se detecta que la víctima puede correr algún riesgo de volver a ser sujeto pasivo de algún ilícito.

Y como todas las medidas cautelares son dúctiles. Pueden modificarse a lo largo del procedimiento, tanto para atenuarse como para agravarse.

4.- Procedimiento de adopción:

El juez convocará a una comparecencia para oír a la víctima, al denunciado investigado y a los testigos que considere conveniente. A esa comparecencia es preceptivo que sea citado el investigado, la citación tiene que constar, otra cosa es que se pueda celebrar sin su asistencia.

En igual sentido cabe decir del fiscal, debe ser citado, pero su no asistencia no impide la celebración de esa comparecencia a los efectos de adopción, en su caso, de alguna medida cautelar o la orden de protección como tal. Igual cabe decir de la víctima, ha de ser citada, pero su inasistencia tampoco impide celebrar la comparecencia con los concurrentes, recuérdese que las medidas pueden ser adoptadas de oficio, no requiere la petición de la víctima.

5.- Medidas de protección durante la audiencia:

Las necesarias para evitar la confrontación visual entre víctima y sus familiares y el agresor, pudiendo declarar uno sin la presencia del otro.

6.- Plazo de resolución:

El momento más inmediato posible, se convocará la audiencia a la que nos venimos refiriendo, y en todo caso, antes de 72 horas desde que tiene entrada en el juzgado la petición de orden de protección. Si dentro de ese tiempo no es posible convocar a la comparecencia para acoger o no la orden de protección, pero se considera necesario la adopción de medidas cautelares para proteger a la víctima, pueden establecerse alguna de las recogidas en el art.544 bis -EDL 1882/1-, en las que no es preceptiva la celebración de vista alguna, para, una vez haya sido posible la convocatoria a esa audiencia, ya pronunciarse el juez sobre la orden de protección y el contenido de la misma.

7.- Contenido: Distinción entre medidas penales y civiles:

Penales:

Todas aquellas que la norma penal procesal determine y que se consideren necesarias. Desde la prisión provisional, si concurren los requisitos del art.503 LECr -EDL 1882/1-, como las de prohibición de residir e ir a una población, o provincia, a determinados lugares, aproximarse a alguna persona, establecer comunicación con las mismas, etc.

El contenido concreto y la duración se establecerán por el juez en el auto en que se acuerde.

Civiles:

El régimen, tanto para ser acogidas, como su contenido, varían sustancialmente aunque se adopten en la misma resolución judicial.

En primer lugar debemos destacar que estas medidas sí que tienen que ser solicitadas expresamente, por la víctima, no sólo su adopción como tal, sino qué medidas considera necesarias, única parte legitimada para ello, ya no puede solicitarla los familiares ni ninguna otra persona en su nombre, ni ser acogidas por el juez de oficio, con una salvedad introducida recientemente a la que después nos referiremos.

Y el fiscal sólo puede solicitarlas si no lo hace la víctima y hay menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Y también determina el art el contenido de las mismas:

  • atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar
  • régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada
  • régimen de prestación de alimentos
  • cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

La ley del estatuto de la víctima introdujo un párrafo importante en este artículo:

«Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas».

Con esta modificación parece que el legislador le ha querido dar el mismo carácter imperativo de adopción que a las penales, si se considera necesario, para proteger a los menores que se pronuncie el juez sobre estas medidas de carácter civil, pero ello sería un análisis muy somero.

En primer lugar y si bien, en mi opinión, es destacable que no se exija que los menores o personas con capacidad modificada sean las víctimas directas para considerar que pueden necesitar una determinada protección porque, hasta ahora, según la letra del precepto, las medidas cautelares iban dirigidas a proteger, al menos la orden de protección, sólo a las víctimas directas.

Pero a la vez, y si bien aparece con carácter imperativo ese necesario pronunciamiento, lo que conlleva que el juez de oficio puede adoptar medidas de este carácter cuando considere que es necesario para proteger a los menores que convivan con la víctima, si esto lo ponemos en relación con el plazo de caducidad que tienen estas medidas de carácter civil, que son 30 días, se verá como la protección no irá más allá de los citados 30 días porque luego automáticamente pierden vigencia.

El párrafo siguiente del precepto en cuyo análisis nos encontramos, art.544 ter -EDL 1882/1-, dice que «Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de 30 días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente».

Por lo tanto, si nos encontramos ante unas medidas de esta naturaleza referidas a la atribución de la guarda y custodia de los menores, la pensión de alimentos, la atribución del uso del domicilio familiar, que son las medidas que recoge el precepto, y seguidamente se mantiene el plazo de caducidad de estas medidas automático, y si a la vez se adoptan por el juez de oficio porque la víctima con la que conviven los menores no las ha solicitado y el MF, aunque las solicite, si pasados los 30 días no se ha presentado la demanda civil, y si la víctima no ha solicitado la adopción de estas medidas, es que no va a presentar la demanda civil, dejamos sin protección alguna, al menos de este carácter, a los menores que conviven con esa víctima, lo que nos permite concluir que el intento de protección por esta vía de esos menores o personas con capacidad modificada no se ha conseguido.

3.d.- párrafo 11 del art 544 ter -EDL 1882/1-

Bastante más interesante me parece a estos efectos el contenido del número 11 de este precepto -EDL 1882/1-:

11. En aquellos casos en que durante la tramitación de un procedimiento penal en curso surja una situación de riesgo para alguna de las personas vinculadas con el investigado o encausado por alguna de las relaciones indicadas en el apartado 1 de este artículo (art.173.2 CP -EDL 1995/16398-), el Juez o Tribunal que conozca de la causa podrá acordar la orden de protección de la víctima con arreglo a lo establecido en los apartados anteriores.

Como se ve, a partir de este apartado sí que cabe adoptar medidas, eso sí de carácter penal, en relación con algún familiar que bien pueden ser los menores a los que antes nos referíamos, si se observa a lo largo de la instrucción que existe algún riesgo para ellos, aunque no hayan sido las víctimas directas del delito por el que se siguen las diligencias.

II. Ley del Estatuto de la Víctima -EDL 2015/52271-

Finalmente, y a merced de la L 4/2015 del estatuto de la víctima -EDL 2015/52271- se incluye un nuevo art en la LECr, el art.544 quinquies -EDL 1882/1- en el que podemos destacar en primer lugar, que el menor o persona con capacidad modificada ha de ser la víctima directa del delito, de cualquier delito del art.57 CP -EDL 1995/16398- que incluye los patrimoniales y socioeconómicos, ámbito subjetivo y objetivo de la adopción de estas medidas.

En segundo lugar que se le atribuye al juez la competencia de oficio, y además el precepto no establece ningún requisito procesal previo, ni de solicitud y de celebración de comparecencia ni de alegaciones.

Y va más allá al recoger en un precepto destinado a la adopción de medidas cautelares el preceptivo pronunciamiento otra vez, sobre la vigencia o no de estas medidas cuando haya terminado el procedimiento.

Ello implica que el Tribunal, en la sentencia firme, o con posterioridad en ejecución, al socaire de esta norma tiene que pronunciarse sobre medidas, que ya no serían tales, sino penas porque son posteriores a una sentencia, y cuando además, el legislador ya ha previsto estas mismas medidas como penas, art.55 y 56.3 CP -EDL 1995/16398-.

LO 8/2015 de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en vigor desde el 12 de agosto de 2015) -EDL 2015/125943-

Si observamos, hasta este momento, al hablar de menores o personas necesitadas de especial protección, siempre se refiere la normativa a estas personas partiendo de que sean las víctimas directas del delito, salvo la excepción del apartado nº 11 del art.544 ter -EDL 1882/1- al que ya nos hemos referido.

En la exposición de motivos de la LO 8/2015 -EDL 2015/125943- se recoge lo siguiente:

«Cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o ex parejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma.

Por todo ello, resulta necesario, en primer lugar, reconocer a los menores víctimas de la violencia de género mediante su consideración en el art.1 -EDL 2015/125943-, con el objeto de visibilizar esta forma de violencia que se puede ejercer sobre ellos».

Con esta redacción podríamos pensar que los menores que viven una situación de agresividad de cualquier tipo en la persona de su madre, o en la mujer con la que conviven, se conceptúan, a partir de esta norma, como víctimas directas de violencia de género, y por lo tanto como víctimas directas del delito del que se esté conociendo.

Sin embargo, y a pesar que en esa misma exposición de motivos, y como consecuencia de esta declaración, se dice que se modifica el art.1.2 de la LO 1/2004, la llamada Ley Integral -EDL 2004/184152-, y los art.61, 65 y 66 de esa norma -EDL 2004/184152-, veremos como, por la redacción dada a los mismos, este reconocimiento anunciado no se ha traducido en la letra ejecutiva de la ley, así como tampoco ha encontrado reflejo en las modificaciones procesales producidas por las posteriores LO 13/2015 -EDL 2015/169144- y L 41/2015, ambas de 5 octubre (en vigor desde el 6 de diciembre de 2015)  -EDL 2015/169139- que modifican la LECr -EDL 1882/1-, y la Ley del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271- que entró en vigor en octubre de 2015, a las que ya nos hemos referido, y que como hemos visto no establecen la posibilidad de medidas en relación con los menores como si de víctimas directas del delito, en cuyo seno de diligencias se acuerdan esas medidas, se tratara.

Para clarificar esta conclusión veremos que el nº 2 del art.1 de la Ley Integral -EDL 2004/184152- queda redactado como sigue:

«Por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia»

En primer lugar, se refiere a los menores a los efectos de prestarles asistencia como hijos o menores bajo la tutela de la víctima, no como víctimas directas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia. Pero es que, al no dar una definición clara de que entre las víctimas de la violencia de género se incluye a los menores, salvo que se haya ejercido algún acto concreto directa y personalmente sobre ellos, tenemos que remitirnos al concepto de víctima que ofrece el art.2.a) de la L 4/2015 del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271-, única norma que contiene una definición de víctima del delito, y en la que expresamente a los descendientes propios, o de quien sea o haya sido pareja, los califica como víctimas indirectas del delito.

Si nos remitimos a las modificaciones de los art.65 y 66 -EDL 2004/184152- veremos que se refieren sólo a las medidas de suspensión de la patria potestad, guarda y régimen de visitas, cuestiones que ya se encuentran en el art.544 ter LECr -EDL 1882/1- con las limitaciones temporales que hemos especificado. Y con una particularidad en la redacción de estos art, y es que, curiosamente, en mi opinión, tanto en el art.65 como en el 66, se dice que esas medidas de suspensión de la patria potestad, guarda y visitas, se acordarán «respecto de los menores que dependan de él», texto literal.

Esto es, que si estamos ante menores que no mantienen esa dependencia porque, por ejemplo, nos encontramos ante exparejas, y los menores conviven con la madre, no dependen del investigado y por lo tanto, no cabe la adopción de esas medidas.

Como colofón de lo expuesto, creo que podemos afirmar que esta modificación legislativa, que se pretendió determinante en la admisión de los menores implicados en una situación de violencia de género como víctimas directas de esa violencia no ha respondido a las expectativas anunciadas en la propia exposición de motivos, y que tenemos que remitirnos a la legislación procesal con las últimas reformas para conocer la vigente situación de esos menores en relación con la violencia de género.

La Directiva Europea 2012/29 -EDL 2012/234536-. La L 4/2015 -EDL 2015/52271-. El Convenio de Estambul -EDL 2011/393212- y el Pacto de Estado

Estas medidas cautelares actualmente no terminan en las recogidas en estos preceptos de la LECr -EDL 1882/1-, sino que tenemos que referirnos necesariamente a la Ley del Estatuto de la víctima -EDL 2015/52271-, que supuso, como ya hemos dicho, la trasposición de la Directiva Europea 2012/29 de 25 octubre 2012 de Protección a las víctimas del proceso penal -EDL 2012/234536-, en cuya redacción nos encontramos con varias cuestiones que inciden directamente en esta cuestión, en las que en muchas de ellas se refiere, y son de aplicación, a procedimientos en que el menor sea víctima del delito.

A efectos ilustrativos puede citarse los considerandos 28, 53 y 54 de la citada directiva -EDL 2012/234536-, auténtico decálogo de intenciones e inspiradores de la norma europea y la trasposición al derecho patrio de la misma.

Refiriéndose en los art.23 y 24 -EDL 2012/234536- a estos principios concretos en relación con las víctimas menores de edad y especialmente vulnerables.

Esta Directiva –EDL 2012/234536-, como decimos, fue traspuesta a nuestro derecho nacional a través de la aprobación de la L 4/2015 de 27 abril del Estatuto de la víctima del delito, y en la que, en el Título III, art 19, 22, y 25 –EDL 2015/52271-, se vuelven a especificar los derechos que la Directiva indicaba de protección de la intimidad de la víctima, en la misma línea en la que se desarrollaba el tenor del Convenio de Estambul - en vigor en España desde 1º agosto de 2014,-EDL 2011/393212-. Cita que obliga un último apunte legislativo: la protección de los menores constituye igualmente uno de los ejes más relevantes de la reforma del CP acometida por la LO 1/2015 –EDL 2015/32370-, motivada –como precisa su Preámbulo- por la finalidad de incorporar tanto las previsiones del Convenio de Lanzarote, del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual -ratificado por España el 22 de julio de 2010-, EDL 2010/402809 como el Convenio n.º 210 del mismo Consejo de Europa, sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul en 2011 -EDL 2011/393212-. Textos ambos que obligan a los Estados que lo ratificaron, a reformar las leyes procesales y materiales vigentes, como decimos en materia de protección. Su adecuada implementación ha determinado la voluntad del legislador de acometer la tarea, conformando el llamado Pacto de Estado contra la violencia que, enfoca ya a los menores como víctimas directas de la violencia y prevé la reforma inmediata de muchas de las leyes procesales que hemos analizado.

Y es que las medidas cautelares de protección a las víctimas, y no me cansaré de repetir, especialmente a los menores y personas necesitadas de especial protección, no terminan con aquellas que garantizan su integridad física, que sin dejar de reconocer la suma importancia de ellas, no puede llevarnos a descuidar otra faceta no menos importante en la personalidad del ser humano, y es su integridad emocional.

A ello se refieren los Textos ya citados, cuando estos sujetos «protegidos» se encuentran inmersos en el escenario judicial, recogiéndose situaciones concretas como la necesaria protección de su intimidad y su dignidad cuando se les reciba declaración o deban testificar en juicio. O las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares, y para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad o de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Es al socaire de estas Normas europeas cuando en la L 4/2015 -EDL 2015/52271- se produce la modificación de varios artículos de la LECr que sobre el tema que tratamos nos interesa destacar el nuevo art.301 bis -EDL 1882/1- que establece la posibilidad de celebrar cualquier acto procesal sin público, o adoptando cualquier medida necesaria para proteger la intimidad de la víctima, con remisión al art.681.2 que traslada esa posibilidad de adoptar cualquier medida necesaria para que imágenes o datos de la víctima o de sus familiares sean publicados.

Pues bien, aún a pesar de esta ya más pormenorizada regulación, y que expresamente recoge ciertas posibilidades en el sentido de procurar que a través de esa publicidad de los procesos penales sobre todo, y muy especialmente cuando ya se encuentran en un período de enjuiciamiento, se vulnere la intimidad de la víctima, en la práctica de los Tribunales se nos vienen planteando una serie de cuestiones que, en no pocas ocasiones provocan una especial dificultad de dar esa debida protección a la víctima, en especial a menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, chocando a la vez con la frecuente incomprensión de otros profesionales como los medios de comunicación, entre las que me permito enumerar el acceso a dependencias judiciales de la víctima, la espera en un lugar reservado y acompañada; en fase de juicio oral, la grabación del juicio y la entrega de la copia a las partes en las que obra, no solo el contenido íntegro de las declaraciones, sino la imagen de la víctima. Incluso cuando hay varias víctimas y entre ellas no se conocen al notificarle la sentencia irá en el documento todos los datos de las otras víctimas, pudiendo vulnerar con ello la intimidad de las mismas.

Estas cuestiones y, posiblemente otras muchas, vienen requiriendo, al menos hasta que se incluyan en las normas, la elaboración de protocolos de actuación que suplan la carencia legislativa en una materia tan sensible como la protección de los menores y personas con discapacidad necesitada de especial protección víctimas de delitos.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de noviembre de 2018.

Medidas cautelares de protección, en relación con menores y personas necesitadas de especial protección
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