El artículo 13 de la futura Directiva Copyright se ha convertido en el precepto más famoso de la reforma normativa que tramita el Parlamento Europeo sobre los derechos de autor. Los debates para su aprobación parece que se prolongarán al menos hasta finales de enero, y con ello, los debates sobre las consecuencias de la redacción que le quieren dar.
El núcleo del conflicto surge porque pretenden eliminar el tradicional principio de “puerto seguro” de la Directiva 2000/31/CE, sobre el comercio electrónico, y la Directiva 2009/136 que modificó la 2002/22/CE de servicio universal. O dicho con otras palabras, porque se quiere imponer una responsabilidad directa a los “proveedores de servicios de intercambio de contenidos en línea” por todo lo que almacenan y se comparte a través de sus plataformas. El “puerto seguro” suponía una exención de responsabilidad en las tareas supervisión y control de contenidos por la forma natural en que estos fluyen por Internet, una dinámica de intercambio 24/7 que, si bien ha ido progresando, lo cierto es que en lo esencial mantiene la misma fórmula: los usuarios crean, editan, y publican en espacios online cedidos por las empresas.
Dice la Directiva de comercio electrónico (arts. 12 – 15) que “en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos”, tampoco en servicios de almacenamiento de datos, sea o no provisional y temporal, siempre que no interviniese de alguna forma consciente en la selección o edición del contenido. A continuación, establece incluso un par de garantías más: que “el prestador de servicios no tenga conocimiento efectivo de que la actividad a la información es ilícita y, en lo que se refiere a una acción por daños y perjuicios, no tenga conocimiento de hechos o circunstancias por los que la actividad o la información revele su carácter ilícito”, o que, “en cuanto tenga conocimiento de estos puntos, el prestador de servicios actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible”. Algo que se interpretaba así: “la Directiva 2002/22/CE (Directiva sobre servicio universal) no exige a los proveedores que controlen la información transmitida a través de sus redes ni que interpongan acciones judiciales contra sus clientes con motivo de dicha información, ni responsabiliza a los proveedores de dicha información. La responsabilidad por acciones punitivas o el enjuiciamiento penal es competencia de la legislación nacional, dentro del respeto de los derechos y las libertades fundamentales, incluido el derecho a las garantías procesales. Corresponde a los Estados miembros, y no a los proveedores de redes o servicios de comunicaciones electrónicas, decidir de conformidad con los procedimientos adecuados si los contenidos, las aplicaciones o los servicios son lícitos o nocivos” (C. 30. Directiva 2009/136/CE).
Hoy, en la Directiva Copyright se baraja todo lo contrario. Ese artículo 13, sobre el “uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por sus usuarios”, entiende que los ISPs deben hacerse cargo de la responsabilidad que conlleve las obras cargadas por los usuarios. Dice que debe ser así porque intervienen de manera activa en el proceso de dotar de contenidos a las plataformas, en la “presentación, el etiquetado, la conservación y la secuenciación de las obras u otras prestaciones cargadas” (C. 37 bis), y que por eso el “puerto seguro” ya no les es aplicable. Les dice que deben cooperar de buena fe con los autores para garantizar que las obras y prestaciones protegidas no estén disponibles en sus servicios. Pero a su vez, les dice también que no deben impedir que las obras no protegidas sigan en línea. E incluso añade que deben “evitar el bloqueo automatizado de contenidos” (C.39 ter)… Estas son las contradicciones más evidentes de las enmiendas aprobadas por el Parlamento Europeo el pasado 12 de septiembre, de las que surgen preguntas tales como ¿qué ha cambiado en el funcionamiento de Internet para que se pase del “puerto seguro”, interpretado como “deber de colaboración” de los ISPs, a “responsabilidad directa” por lo que carguen los usuarios en las plataformas? Decir que el mundo y la tecnología ya no son lo mismo que entonces no basta. Con total independencia del formato o plataforma usada, el supuesto de hecho sigue siendo el mismo: un espacio online, un usuario, contenidos digitales y carga 24/7.
Decía la sentencia del TJUE de 16 de febrero de 2012 (también STJUE 8 de septiembre de 2016, 14 de junio de 2017, y 7 de agosto de 2018, entre otras) que imponer a un proveedor de servicios de la Sociedad de la Información la obligación de supervisar activamente la totalidad de sus contenidos (en este caso, por el simple riesgo de ser sancionado si algo infringe los derechos de autor) es completamente desproporcionado, tanto por la inversión tecnológica que supone como por el riesgo de lesión de los derechos fundamentales de esos usuarios. Algo que rompe por completo el pretendido “justo” equilibrio entre la protección del patrimonio objeto de la propiedad intelectual y esos derechos fundamentales, a crear y difundir sus creaciones y sin injerencias (conflictos entre obras similares) libremente, a expresarse y opinar libremente, y a recibir y emitir información libremente.
Por definición y aplicación práctica en Internet, digan lo que digan, en este artículo 13 sí que impone una medida de supervisión general, filtrado y bloqueo automático, pues si afecta a quienes tratan “grandes cantidades” de obras y otras prestaciones ¿cómo pueden controlar el flujo de información? La única opción para evitar responsabilidades es valerse de algoritmos. Y se impone con incierto criterio de selección, pues deben además decidir cuándo un contenido es lícito o no (se insiste, bajo riesgo de sanción), por ejemplo, cuando es una parodia o cuando se cita correctamente. ¿De verdad alguien duda de que el criterio principal de estas empresas será de corte económico y no el de la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios? ¿Nadie se pregunta en el Parlamento Europeo qué va a hacer una empresa privada con semejante poder de acción? Se planea un otorgamiento de poderes de naturaleza “legislativa”, para decidir qué es lícito o no, y “judicial”, para determinar qué y cuándo se debe filtrar/bloquear la información, en favor de los gigantes de las TICs. En definitiva, un poder imposible de controlar en la práctica para decidir qué podremos ver los internautas europeos a través de Internet.
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